3ra-887/13 — Contestarea actului administrativ

Instanţa de fond: CA Chişinău – M. Guzun Dosarul nr. 3ra-887/13 DECIZIE 13 noiembrie mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie În componenţă: Preşedintele completului, judecătorul Valentina Clevadî, Judecătorii Vera Macinskaia, Tamara Chişca-Doneva, Ion Corolevschi, Ion Vîlcov, examinînd recursul declarat de către întreprinderea cu capital străin „Jurnal de Chişinău Plus” societatea cu răspundere limitată, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a întreprinderii cu capital străin „Jurnal de Chişinău Plus” societatea cu răspundere limitată împotriva Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei, intervenient accesoriu Consiliul Coordonator al Audiovizualului cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 24 decembrie 2012, prin care s-a respins cererea de chemare în judecată, CONSTATĂ: La 12 iulie 2012 ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL a depus cerere de chemare în judecată împotriva Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei (în continuare ANPC), intervenient accesoriu Consiliul Coordonator al Audiovizualului (în continuare CCA) prin care a solicitat anularea hotărîrii Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei nr. CNP-05.12/39 din 08 iunie 2012 privind lipsa încălcării de către CCA a prevederilor art. 9 alin. (l), lit. (c) şi (d) al Legii nr.H03-XIV cu privire la protecţia concurenţei,

obligarea Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei să constate încălcarea de către CCA a prevederilor art. 9 alin. (l), lit. (c) şi (d) al Legii nr.H03-XIV cu privire la protecţia concurenţei şi obligarea acesteia să prescrie Consiliului Coordonator al Audiovizualului de a întreprinde măsurile necesare pentru a înlătura încălcările şi să aplice corect prevederile legale. În motivarea acţiunii, ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL a invocat că, la 12 ianuarie 2012, prin scrisoarea nr. 1 l-IN/04/12, s-a adresat ANPC cu o sesizare, prin care deplîngeau comportamentul Consiliului Coordonator al Audiovizualului (CCA) şi au solicitat investigarea şi eliminarea elementelor de concurenţă neloială din partea CCA.

Prin Hotărîrea CNP-05.12/39, ANPC a încetat examinarea cazului iniţiat prin Dispoziţia consiliului administrativ al ANPC cu nr. 5 din 09 februarie 2012, în legătură cu constatarea lipsei încălcărilor de către CCA a prevederilor art. 9 alin. (l), lit. c), d) al Legii nr. H03-XIV cu privire la protecţia concurenţei, menţionînd că toţi agenţii economici care desfăşoară activitate în domeniul audiovizualului sînt plasaţi pe poziţii de egalitate, avînd aceleaşi drepturi şi obligaţii, fără a fi necesară invocarea priorităţii unuia faţă de altul. Menţionează, ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL că, lansîndu-se ca televiziune cu caracter generalist în martie 2011 şi începînd difuzarea filmelor şi serialelor, au ţinut cont de prevederile legale şi au pus pe post toate filmele cu subtitrare şi / sau dublare în limba română, fapt ce a atras cheltuieli financiare considerabile.

Vizualizînd emisiile altor posturi de televiziune concurente, au constatat că acestea difuzau filme în limba rusă fără a fi subtitrate sau dublate în limba română şi pentru a determina întinderea acestui fenomen negativ a iniţiat un parteneriat cu Asociaţia Obştească „Asociaţia pentru Dezvoltarea Culturii şi Protecţiei Drepturilor de Autor şi Conexe" „APOLLO", care a început monitorizarea posturilor de televiziune şi, depistînd abateri de la cadrul legal în vigoare la capitolul nesubtitrării filmelor, înainta sesizări către Consiliul Coordonator al Audiovizualului.

Astfel, în perioada lunilor iulie - septembrie 2011, în adresa Consiliului Coordonator al Audiovizualului au fost expediate peste 25 de sesizări, prin care se invocau peste 100 de încălcări ale prevederilor art. 11 din Codul audiovizualului la capitolul nesubtitrare sau nedublare în limba română a filmelor difuzate în limba rusă, care urmau a fi examinate în termen de 15 zile şi asupra cărora urmau a fi aplicate sancţiuni corespunzătoare.

ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL a mai indicat că, prin decizia nr. 125 din 16 septembrie 2011, CCA a enumerat cazurile de nerespectare a legii, care au fost recunoscute de radiodifuzorii vizaţi în sesizări, a constatat aceste abateri, însă în dispozitiv în loc de a aplica sancţiuni pentru fiecare caz de încălcare a menţionat, că ia act de sesizări şi că obligă radiodifuzorii ca în termen de 30 de zile să între în legalitate şi să prezinte cu dublaj sau subtitrare în limba de stat filmele artistice şi cele documentare, păstrînd coloana sonoră, iar filmele pentru copii să fie dublate sau sonorizate în limba de stat în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (5) şi (7) din Codul audiovizualului.

La expirarea termenului de graţie, au fost înaintate alte sesizări către CCA, prin care au fost indicate încălcări continuie ale legislaţiei la acest capitol. Prin decizia CCA nr.3 din 17 ianuarie 2012, în rezultatul unei monitorizări a serviciilor de programe ale unor posturi de televiziune a constatat din nou, că posturile TV: TV7, NIT, PRIME, N4, TVC21, TV DIXI, BRAVO au difuzat iarăşi filme artistice şi filme pentru copii în limba rusă, fără a fi subtitrate sau dublate în limba de stat, aplicînd tuturor posturilor sancţiunea avertizare publică. Menţionează, că prin această decizie s-au constatat încălcări şi în activitatea postului lor, CCA determinînd că unele filme artistice difuzate de Jurnal TV sînt filme pentru copii şi ele urmau a fi dublate în limba română nu doar subtitrate în această limbă.

Astfel, pentru prima încălcare depistată postul Jurnal TV a fost sancţionat ca şi celelalte posturi, care erau la abaterea cel puţin repetată, cu avertizare publică. În aceste împrejurări din nou au fost defavorizaţi în raport cu ceilalţi radiodifuzori, care aveau documentate multiple încălcări şi au fost sancţionaţi cu avertizare publică, pe cînd ei au fost sancţionaţi pentru prima presupusă încălcare cu aceeaşi sancţiune. Susţine, ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL că, pînă la data emiterii de către ANPC a hotărîrii nr. CNP-05.12/39 (8 iunie 2012), CCA a emis mai multe decizii, prin care a aplicat repetat aceeaşi sancţiune „avertizarea publică", acordînd 2 nejustificat perioade de graţie, prin care radiodifuzorii erau exoneraţi de răspundere şi încurajaţi să continuie încălcarea art. 11 alin. (7) Codul Audiovizualului.

Astfel, în perioada 16 septembrie 2011 - 6 iulie 2012, CCA a contribuit la dezvoltarea concurenţei neloiale, creînd condiţii privilegiate de activitate radiodifuzorilor N4, TV7, Prime, Accent TV, Bravo, TVC21, EURO TV, NIT, faţă de care o perioadă de 4-6 luni nu au fost aplicate prevederile Codului Audiovizualului, iar după data de 17 ianuarie 2012 şi pînă în prezent aplică doar sancţiunea „Avertizare publică" contrar prevederilor Codului Audiovizualului. Consideră ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL că, CCA a încălcat cadrul legal şi a aplicat repetat aceeaşi sancţiune - avertizare, radiodifuzorilor pentru încălcarea repetată a aceloraşi prevederi legale, pe cînd urma necondiţionat să aplice sancţiunea amenzii faţă de aceştia.

Prin această conduită, pe lîngă faptul că CCA tolerează şi încurajează radiodifuzorii să nu respecte legea, acesta îi pune pe picior de egalitate cu situaţia postului lor cînd ei la prima presupusă abatere au fost sancţionaţi cu avertizare, iar posturilor TV care deja încalcă de nenumărate ori prevederile legale le este aplicată aceeaşi sancţiune. Menţionează, ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL că, CCA urma de la prima depistare a ilegalităţilor să înceapă aplicarea graduală a sancţiunilor, inclusiv pînă la suspendarea licenţei sau retragerea acesteia, scopul căreia să fie disciplinarea acestora pentru a asigura o concurenţă loială.

ANPC era obligată să constate aceste abateri ca fiind în afara cadrului normativ şi să le califice sub incidenţa prevederilor art. 9 alin. (l) lit. c) şi d) şi alin. (2), lit. (d) din Legea cu privire la protecţia concurenţei pe motiv că, acordă neîntemeiat unor agenţi economici facilităţi de altă natură şi le crează o situaţie privilegiată faţă de alţi agenţi economici, care activează pe aceeaşi piaţă; stabileşte condiţii discriminatorii şi de privilegiere pentru activitatea unor agenţi economici şi stabileşte unele acţiuni, neprevăzute de lege, care limitează independenţa agenţilor economici.

ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL a mai menţionat că, în loc de o investigaţie obiectivă, ANPC a încălcat legea materială şi a tratat superficial sesizarea reclamantului lăsînd fără apreciere faptul, că CCA mai bine de 4 luni nu a examinat sesizările privind abaterile comise de unii radiodifuzori şi a creat condiţii inegale postului Jurnal TV, în timp ce majoritatea radiodifuzorilor încălcau legea cu complicitatea Consiliului Coordonator al Audiovizualului, Jurnal TV suporta costuri esenţiale în scopul respectării prevederilor Codului Audiovizual. ANPC a constatat eronat, că în prezenta cauză şi în acţiunile CCA nu se întrunesc cumulativ condiţiile art. 9 alin. (l) şi (2) din Legea cu privire la protecţia concurenţei.

ANPC a evitat încadrarea acţiunilor anticoncurenţiale ale Consiliului Coordonator în prevederile art. 9, alin. (l), lit. (c) „CCA acordă neîntemeiat unor agenţi economici facilităţi de altă natură să le creeze o situaţie privilegiată faţă de alţi agenţi economici, care activează pe aceeaşi piaţă de mărfuri" şi lit. (d) prin care CCA stabileşte alte condiţii discriminatorii sau de privilegiere pentru activitatea unor agenţi economici". ANPC eronat a apreciat faptul, că CCA prin acţiunile sale de aplicare selectivă a legii şi nesacţionarea abaterilor comise de radiodifuzorii TVC21, PRIME, TV DIXI, BRAVO, NIT, TV7 de fapt încurajează concurenţa loială şi poziţionează, fără nici o discriminare, pe radiodifuzorii ce comit abateri pe poziţii de egalitate cu postul Jurnal TV care respectă prevederile Codului 3 Audiovizual şi cheltuie resurse financiare imense pentru respectarea art. 11, alin. (7) Codul Audiovizual.

Consideră, ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL că, ANPC nu a pătruns în esenţa lucrurilor şi nu a înţeles suficient caracterul negativ al acţiunilor CCA, care prin deciziile aprobate împiedică aplicarea egală a legii faţă de toţi radiodifuzorii, restrînge dreptul postului Jurnal TV de a beneficia de un cadru legal egal pentru toţi radiodifuzorii, acţiuni care poziţionează postul Jurnal TV într-un mediu concurenţial denaturat ce aducea doar pierderi financiare zilnice, în condiţiile în care posturile nominalizate nu respectă prevederile art.11 al Codului Audiovizual. Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 24 decembrie 2012, s-a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată. La 06 februarie 2013 ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL a declarat recurs, împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 24 decembrie 2012, solcitînd casara acesteia, cu pronunţarea unei noi hotărîri de admitere a acţiunii.

În motivarea recursului, ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL a invocat că, concluziile primei instanţe, expuse în hotărîre sînt în contradicţie cu circumstanţele pricinii şi au fost aplicate greşit normele de drept material, care reprezintă temeiuri prevăzute la art. 400 alin. (1) lit. c) şi d) CPC. Examinînd argumentele invocate în recurs în raport cu actele cauzei, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie conchide că recursul declarat urmează a fi admis. În conformitate cu prevederile art. 445 alin. (1) lit. b) CPC, instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să admită recursul şi să caseze integral sau parţial decizia instanţei de apel şi hotărîrea primei instanţe, pronunţînd o hotărîre nouă.

În conformitate cu art. 239 - 240 CPC, hotărîrea judecătorească trebuie să fie legală şi întemeiată. La adoptarea hotărîrii, instanţa judecătorească, în limitele pretenţiilor invocate, apreciază probele, determină circumstanţele care au importanţă pentru soluţionarea pricinii, care au fost sau nu stabilite, caracterul raportului juridic dintre părţi, legea aplicabilă soluţionării pricinii şi admisibilitatea acţiunii. În acest sens, Colegiul atenţionează că norma de drept indicată impune instanţei de judecată exigenţe privind studierea minuţioasă a situaţiei de fapt a chestiunii supuse judecării şi încadrarea corectă de drept. Curtea de Apel Chişinău prin hotărîrea din 24 decembrie 2012, a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, motivînd prin faptul că, Agenţia Naţională pentru Protecţia Concurenţei a prezentat probe incontestabile, pertinente şi admisibil în sensul cerinţelor art. 121 – 122 CPC.

Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ consideră că hotărîrea instanţei de fond este ilegală, pornind de la următoarele. În conformitate cu art. 11 alin. (5) şi (7) al Codului Audiovizualului, fragmentele de emisiuni transmise în alte limbi vor fi însoţite de traducere în limba de stat (dublare, sonorizare sau subtitrare). Această prevedere nu se aplică emisiunilor de studiere a limbilor străine şi valorificării clipurilor muzicale. Filmele artistice şi cele documentare vor fi prezentate cu dublaj sau subtitrare păstrîndu-se coloana sonoră originară, iar filmele pentru copii vor fi dublate sau sonorizate în limba de stat. 4 Conform art. 37 alin. (1) Codul audiovizualului, Consiliul Coordonator al Audiovizualului supraveghează aplicarea şi respectarea prevederilor prezentului cod.

Iar, conform art. 38 alin. (1) şi (7) al aceluiaş cod, pentru încălcarea normelor legale de către radiodifuzori, se aplică una din următoarele sancţiuni: avertizare publică; retragere a dreptului de a difuza anunţuri publicitare pentru o anumită perioadă; amendă; suspendare a licenţei de emisie pentru o anumită perioadă; retragere a licenţei de emisie. Consiliul Coordonator al Audiovizualului va informa radiodifuzorul sau distribuitorul de servicii despre orice investigaţie care îl priveşte, despre învinuirile ce i se aduc şi îi va crea posibilitatea de a-şi prezenta cazul în faţa consiliului. Din materialele cauzei, se confirmă că, la 12 ianuarie 2012, ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL, prin scrisoarea nr. 11-IE/04/12, s-a adresat ANPC cu o sesizare, prin care au solicitat investigarea şi eliminarea elementelor de concurenţă neloială din partea CCA.

Prin Hotărîrea CNP-05.12/39, ANPC a încetat examinarea cazului iniţiat prin Dispoziţia consiliului administrativ al ANPC cu nr. 5 din 09 februarie 2012, în legătură cu constatarea lipsei încălcărilor de către CCA a prevederilor art. 9 alin. (l), lit. c), d) al Legii nr. H03-XIV cu privire la protecţia concurenţei, menţionînd că toţi agenţii economici care desfăşoară activitate în domeniul audiovizualului sînt plasaţi pe poziţii de egalitate, avînd aceleaşi drepturi şi obligaţii, fără a fi necesară invocarea priorităţii unuia faţă de altul.

În acelaşi timp, actele cauzei atestă că, Consiliul Coordonator al Audiovizualului a contribuit la dezvoltarea concurenţei neloiale, creînd condiţii privilegiate de activitate posturilor de televiziune concurente: N4, TV7, Prime, Accent TV, Bravo, TVC21, EURO TV, NIT, faţă de care în decurs a 6 luni nu a aplicat prevederile Codului Audiovizualului permiţîndu-se să difuzeze opere audivizuale în limbă străine fără ca acestea să fie dublate sau subtitrate în limba română, iar după 17 ianuarie 2012 şi pînă în prezent aplică faţă de aceştea doar sancţiunea „Avertizare publică” contrar prevederilor Codului Audiovizualului, care stabileşte imperativ aplicarea sancţiunii graduale pentru încălcările repetate ale cadrului legal.

Astfel, la patru luni de la intrarea în vigoare a Codului Audivizualului, Consiliul Coordonator al Audiovizualului a elaborat şi a adoptat decizia nr. 8 din 16 ianuarie 2007, publicată în Monitorul Oficial nr. 10 din 26 ianuarie 2007, „Cu privire la recomandările privind implementarea şi respectarea Codului audiovizualului”, prin care a constatat că radiodifuzării încalcă prevederile art. 11 din Codul audiovizualului şi a recomandat radiodifuzorilor ca în decurs de o lună să revină în legalitate, avertizîndu-i că cei care nu vor da curs prezentei recomandări vor fi pasibili de sancţiunile prevăzute în Codului audiovizualului.

Prin urmare, în luna ianuarie 2007 Consiliul Coordonator al Audiovizualului a atras atenţia radiodifuzorilor asupra respectării prevederilor art. 11 din Codul audiovizualului şi le-a acordat un termen de o lună pentru a reveni în legalitate, termen care a expirat la 27 februarie 2007. După aceasta dată fiecare abatere de la prevederile art. 11 urmau a fi sancţionate în strictă conformitate cu prevederile legale. 5 În pofida acestui fapt Consiliul Coordonator al Audiovizualului a instituit termene suplimentare de 30 zile şi de 45 zile acordate radiodifuzorilor nominalizaţi, pentru înlăturarea încălcărilor depistate, fără ca aceştia să fie sancţionaţi. Totodată fiind depistată unica abatere a postului ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL de la prevederile legale, a urmat sancţionarea acesteia fără a i se acorda un termen de graţie.

În cadrul dezbaterilor judiciare în prima instanţă, s-a stabilit cert că, în perioada lunilor iulie – septembrie 2011, în adresa Consiliului Coordonatori al Audiovizualului au fost expediate circa 25 de sesizări (anexate la materialele cauzei), prin care s-a invocat peste 100 de încălcări ale prevederilor art. 11 din Codul Audiovizualului la capitolul nesubtitrare sau nedublare în limba română a filmelor difuzate în limba rusă, care urmau a fi examinate în termen de 15 zile şi asupra cărora urmau a fi aplicate sancţiuni corespunzătoare.

Totodată, Colegiul menţionează că, pînă la data emiterii de către ANPC a hotărîrii nr. CNP-05.12/39 din 08 iunie 2012, Consiliul Coordonator al Audiovizualului a mai emis încă 4 decizii prin care a aplicat repetat aceiaşi sancţiune, „avertizare publică” acordînd nejustificat perioade de graţie, prin care radiodifuzorii erau exoneraţi de răspundere şi încurajaţi să continue încălcarea art. 11 alin. (7). Astfel că, CCA urma de la prima depistare a ilegalităţilor să înceapă aplicarea graduală a sancţiunilor, inclusiv pînă la suspendarea licenţei sau retragerea acesteia.

În aceste împrejurări, fiind evidente prevederile legale, ANPC era obligată să constatate abaterile ca fiind în afara cadrului normativ, şi să le califice sub incidenţa prevederilor art. 9 alin. (1) lit. c) şi d) şi alin. (2) lit. d) din Legea cu privire la protecţia concurenţei, pe motiv că acordă neîntemeiat unor agenţi economi facilităţi de altă natură şi le creează o situaţie privilegiată faţă de alţi agenţi economici care activează pe aceiaşi piaţă, stabileşte condiţii discriminatorii şi de privilegiere pentru activitatea unor agenţi economici şi stabileşte unele acţiuni, neprevăzute de lege, care limitează independenţa agenţilor economici. În concluzie, instanţa de recurs remarcă şi faptul că concurenţa neloială este evidentă, întrucît, ÎCS „Jurnal de Chişinău Plus” SRL suportă cheltuieli considerabile pentru subtitrare (dublare), prin ce este pusă într-o poziţie net dezavantajoasă faţă de alţi agenţi economici, care desfăşoară aceeaşi activitate.

Situaţia dată, în opinia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ, cade sub incidenţa prevederilor art. 14 din Legea concurenţei, nr. 183 din 11.07.2012, care interzice realizarea acţiunilor de concurenţă neloială. În circumstanţele relatate, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie concluzionează că prima instanţă eronat a admis acţiunea, or, aceasta a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată, şi a interpretat eronat legea, ceea ce constituie temei de casare a hotărîrii recurate, conform art. 432 alin. (2) lit. b) şi c) CPC. Astfel, instanţa de recurs constată că argumentele expuse în cererea de recurs a ÎCS„Jurnal de Chişinău Plus” SRL şi-au găsit confirmare în cadrul examinării prezentei cereri, iar cumulul de probe anexate la dosar sunt suficiente pentru admiterea recursului şi pronunţarea unei noi hotărîri de admitere a acţiunii.

6 Reieşind din cele expuse, în baza art. 445 alin. (1) lit. b) CPC RM, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, d e c i d e: Se admite recursul declarat de către întreprinderea cu capital străin „Jurnal de Chişinău Plus” societatea cu răspundere limitată.

Se casează hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 24 decembrie 2012, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a întreprinderii cu capital străin „Jurnal de Chişinău Plus” societatea cu răspundere limitată împotriva Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei, intervenient accesoriu Consiliul Coordonator al Audiovizualului cu privire la contestarea actului administrativ, cu adoptarea unei noi hotărîri prin care: Se anulează hotărîrea Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei nr. CNP-05.12/39 din 08 iunie 2012 privind lipsa încălcării de către Consiliul Coordonator al Audiovizualului a prevederilor art. 9 alin. (1), lit. c) şi d) al Legii cu privire la protecţia concurenţei.

Se constată încălcarea de către Consiliul Coordonator al Audiovizualului a prevederilor art. 9 alin. (1), lit. c) şi d) al Legii cu privire la protecţia concurenţei. Decizia este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedintele completului, judecătorul Valentina Clevadî Judecători Vera Macinskaia Tamara Chişca-Doneva Ion Corolevschi Ion Vîlcov 7