3ra-1329/13 — Contestarea actului administrativ

prima instanţă: T. Pelin dosarul nr. 3ra-1329/13 DECIZIE 13 noiembrie 2013 mun. Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele şedinţei, judecătorul Iulia Sîrcu Judecătorii Vera Macinskaia, Valentina Clevadî, Tamara Chişca-Doneva, Ion Vîlcov examinând recursul declarat de societatea comercială „Diorit” societate cu răspundere limitată, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de societatea comercială „Diorit” societate cu răspundere limitată şi societatea cu răspundere limitată „Conseloc” împotriva Agenţiei Achiziţii Publice, Întreprinderea Municipală „Direcţia Construcţii Capitale”, intervenienţi accesorii Consiliul mun.

Chişinău şi societatea comercială „Comalion & Co” societate cu răspundere limitată cu privire la anularea procesului verbal nr.44 din 20 iulie 2012 a Î.M. „Direcţia Construcţii Capitale” a deciziei nr.429/12 din 20.08.2012 a Agenţiei Achiziţii Publice şi a deciziei de licitaţie nr. 1275/12 din 02.07.2012, împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 21 ianuarie 2013, prin care acţiunea a fost respinsă ca neîntemeiată, c o n s t a t ă La 24 septembrie 2012 societatea comercială „Diorit” societate cu răspundere limitată şi societatea cu răspundere limitată „Conseloc” au depus cerere de chemare în judecată împotriva Agenţiei Achiziţii Publice, Întreprinderea Municipală „Direcţia Construcţii Capitale”, intervenienţi accesorii Consiliul mun.

Chişinău şi societatea comercială „Comalion & Co” societate cu răspundere limitată cu privire la anularea procesului verbal nr.44 din 20 iulie 2012 a Î.M. „Direcţia Construcţii Capitale” a deciziei nr.429/12 din 20.08.2012 a Agenţiei Achiziţii Publice şi a deciziei de licitaţie nr. 1275/12 din 02.07.2012. În motivarea acţiunii reclamanţii au invocat că la data de 02.07.2011 a avut loc licitaţia publică organizată de Întreprinderea Municipală Direcţia Construcţii Capitale al Primăriei mun. Chişinău cu privire la achiziţionarea lucrărilor la obiectivul „Reconstrucţia clădirii Primăriei or. Cricova, cu extinderea în plan din str. Chişinăului, nr. 90, or. Cricova sub nr.1275 din 02.07.2012 SC „Diorit” SRL şi SC „Conseloc” SRL au aflat despre organizarea licitaţiei din Buletinul Achiziţiilor publice nr. 47/12 din 15.06.2012.

Indică reclamanţii că beneficiind de dreptul lor la asociere inclus în Articolul 15 al. (4) din Legea nr. 96/13.04.2007 privind achiziţiile publice „Operatorii economici se pot asocia în scopul prezentării ofertelor şi/sau se pot prezenta în calitate de ofertanţi asociaţi. Asociaţia (grupul de operatori economici) poate fi obligată să obţină o anumită formă juridică de organizare în cazul cînd această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului. SC „Diorit” SRL şi SC „Conseloc” SRL au creat asociaţia prin contract şi din numele asociaţiei, şi au înaintat pachetul de documente necesar şi legal format la organul competent de organizarea licitaţiilor publice, precum şi sau încadrat în cadrul legal de companii eligibile de a participa la licitaţia sus enunţată, unde au şi înaintat oferta pentru participarea la licitaţie.

La data de 20.07.2012 grupul de lucru prin procesul verbal nr. 44 a desemnat cîştigătorul SC „Comalion & Co” SRL. Invocă reclamanţii că la data de 01.08.2012 au fost înaintat contestaţia nr. 25 către Agenţia Achiziţii Publice. La data de 24.08.2012 a fost recepţionat răspunsul nr.29/74-2154 din 21.08.2012 al Agenţiei Achiziţii Publice unde a fost anexată decizia nr.429/12 din data de 20.08.2012 prin care s-a decis de a respinge contestaţia SRL „Diorit” depusă pe marginea licitaţiei publice nr.1275/12 din 02.07.2012 privind achiziţionarea lucrărilor de reconstruire a clădirilor primăriei or. Cricova cu extinderea în plan din str. Chişinăului, nr. 90, or. Cricova iniţială de Direcţia Construcţii Capitale.

Cu deciziile susmenţionate reclamantul nu este de acord, le consideră neîntemeiate, declarative, lipsite de temei juridic, ilegale, adoptate cu încălcarea şi aplicarea eronată a normelor de drept material şi procedural din următoarele considerente. Reclamanţii menţionează că în baza Hotărârii Guvernului nr. 834 din 13.09.2010 pentru abrogarea Regulamentului privind achiziţiile publice de lucrări Monitorul Oficial 169-171/923 din 17.09.2010 oferta făcută de reclamant este cea mai avantajoasă ofertă tehnico-economică şi reclamanţii urmau să fie desemnaţi câştigători conform criteriilor stabilite de prezentul Regulament şi determinat în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări.

De asemenea indică reclamanţii că în baza art.122 al Hotărârii Guvernului nr.834 din 13.09.2010 grupul de lucru are obligaţia să evalueze toate ofertele corespunzătoare şi în urma unei evaluări obiective, să stabilească oferta câştigătoare pentru încheierea contractului de achiziţie publică de lucrări, ceia cea pârâtul nu a făcut-o din motive necunoscute reclamanţilor. Astfel reclamanţii conchid că Regulamentul cu privire la desfăşurarea achiziţiilor publice aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.834 a fost grav încălcat de către ÎM Direcţia Construcţii Capitale. Mai mult ca atît prin răspunsul primit de reclamanţi pe data de 01.08.2012 de la ÎM „Direcţia Construcţii Capitale” nu corespunde legislaţiei în vigoare şi conchid că pîrîţii intenţionat au confirmat ilegalitate prin care s-a desfăşurat licitaţia publică.

Menţionează reclamanţii că a fost încălcată procedura de examinare a contestaţiei şi anume art.73 al Legii nr.96. Din motive necunoscute răspunsul a fost primit peste 4 zile de la data emiterii acestuia precum şi nu a fost efectuată nici o acţiune din partea pârâţilor pentru elucidarea contestării. De aici s-a conchis că toate documentele anexate de reclamanţi au fost în deplină măsură de a elucida cazul în esenţă. Susţin reclamanţii că din aceste considerent agenţia şi a luat o decizie eronată bazată pe probe dubioase şi păreri subiective. La 15 octombrie 2012 SC „Diorit” SRL a înaintat cerere prin care şi-au concretizat cerinţele şi a solicitat anularea procesului verbal nr.44 din 20.07.2012 a Întreprinderii Municipale Direcţia Construcţii Capitale a Primăriei mun.

Chişinău în care asociaţia „Diorit-Conseloc” nu au fost identificaţi în calitatea de învingător la licitaţia publică nr.1275/12 din 02.07.2012 şi anularea hotărârii grupului de lucru din 20.07.2012 a Întreprinderii Municipale Direcţia Construcţii Capitale a Primăriei mun. Chişinău în care asociaţia „Diorit-Conseloc” nu a fost identificată în calitatea de învingător la licitaţia publică nr. 1275/12 din 02.07.2012 ca neîntemeiată şi a anula decizia nr.429/12 din 20.08.2012 al Agenţiei Achiziţii Publice cu recunoaşterea de către autoritatea contractantă a contestaţiei asociaţia „Diorit-Conseloc” drept întemeiată cu obligarea Întreprinderii Municipale Direcţia Construcţii Capitale a Primăriei mun.

Chişinău să încheiere cu asociaţia „Diorit- Conseloc” contract de achiziţii privind efectuarea lucrărilor la obiectivele „Reconstrucţia clădirii Primăriei or. Cricova, cu extinderea în plan din str. Chişinăului, nr. 90, or. Cricova. Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 21 ianuarie 2013, acţiunea a fost respinsă ca neîntemeiată. La 14 mai 2013 societatea comercială „Diorit” societate cu răspundere limitată a declarat recurs împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 21 ianuarie 2013, solicitînd admiterea recursului, casarea hotărîrii contestate cu emiterea unei hotărîri noi de admitere a acţiunii integral. În motivarea recursului recurentul a invocat că instanţa de judecată nu s-a expus pe toate capetele e cereri, nu a administrat probele corect şi nu le-a dat apreciere cuvenită precum şi a fost aplicată eronat legea.

Studiind materialele dosarului, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră recursul declarat de societatea comercială „Diorit” societate cu răspundere limitată ca neîntemeiat şi care urmează a fi respins cu menţinerea hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 21 ianuarie 2013, din următoarele considerente. În conformitate cu art. 445 alin.(1) lit.a) Codul de procedură civilă, instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să respingă recursul şi să menţină decizia instanţei de apel şi hotărîrea primei instanţe, precum şi încheierile atacate cu recurs. Din materialele dosarului s-a stabilit că la data de 02 iulie 2011 a avut loc licitaţia publică nr. 1275/12, organizată de Întreprinderea Municipală Direcţia Construcţii Capitale al Primăriei mun.

Chişinău cu privire la achiziţionarea lucrărilor la obiectivul „Reconstrucţia clădirii Primăriei or. Cricova, cu extinderea în plan din str. Chişinăului, nr. 90, or. Cricova. SC „Diorit” SRL şi SC „Conseloc” SRL au creat o asociaţie prin contract şi din numele asociaţiei au înaintat pachetul de documente necesare la organul competent de organizarea licitaţiilor publice. La data de 20 iulie 2012 grupul de lucru prin procesul verbal nr. 44 a desemnat câştigătorul SC „Comalion & Co” SRL. La 01 august 2012 SC „Diorit” SRL şi SC „Conseloc” SRL au înaintat contestaţia nr. 25 către Agenţia Achiziţii Publice. Prin scrisoarea nr. 29/74-2154 din 21.08.2012 Agenţia Achiziţii Publice a remis recurenţilor copia deciziei pe marginea contestaţiei licitaţiei publice nr. 1275/12 din 02.07.2012, prin care contestaţia a fost respinsă ca neîntemeiată.

La 24 septembrie 2012 societatea comercială „Diorit” societate cu răspundere limitată şi societatea cu răspundere limitată „Conseloc” au depus cerere de chemare în judecată împotriva Agenţiei Achiziţii Publice, Întreprinderea Municipală „Direcţia Construcţii Capitale”, intervenienţi accesorii Consiliul mun. Chişinău şi societatea comercială „Comalion & Co” societate cu răspundere limitată cu privire la anularea procesului verbal nr.44 din 20 iulie 2012 a Î.M. „Direcţia Construcţii Capitale” a deciziei nr.429/12 din 20.08.2012 a Agenţiei Achiziţii Publice şi a deciziei de licitaţie nr. 1275/12 din 02.07.2012. Prima instanţă a emis hotărîrea sus indicată de respingere a acţiunii.

Analizînd materialele dosarului în coraport cu normele juridice ce reglementează raportul juridic litigios Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia că prima instanţă întemeiat a dispus respingerea acţiunii, din următoarele considerente. Conform art. 44 alin. (3) lit.c) din Legea privind achiziţiile publice nr. 96- XVI din 13.04.2007, autoritatea contractantă nu acceptă oferta în cazul în care oferta nu corespunde cerinţelor expuse în documentele de licitaţie. Potrivit pct. 2.3 lit. b) alin. (2) pct. a) din Instrucţiuni pentru Ofertanţi, autoritatea contractantă solicită ca cerinţă minimă realizarea unei cifre medii anuale de afaceri în ultimii ani egală sau mai mare decît 1 635 789,00 lei.

Reieşind din formularul DO-6 „informaţii generale”, operatorul economic a prezentat cifra medie de afaceri 8 941000 lei, iar datele conform raportului financiar pentru anii 2009, 2010, 2011, stabilesc că cifra de afaceri pentru ultimii 3 ani constituie 823 208,33 lei, fapt ce nu corespunde cu datele prezentate şi solicitării autorităţii, cu atît mai mult că s-a solicitat cifra medie de afaceri pe „ultimii 3 ani egală sau mai mare decât 1 635 798 lei. Conform pct. 2.3 alin. (3) din Instrucţiuni pentru Ofertanţi, autoritatea contractantă solicită ca cerinţă minimă pentru experienţa similară, încheierea şi îndeplinirea în ultimii 3 ani cel puţin a unui contract – reconstrucţia/construcţia şi darea în exploatare a unor obiecte de o capacitate similară.

SRL „Diorit” a prezentat oferta sa în asociere cu SRL „Conseloc” conform contractului din 26.06.2012, unde obiectul contractului reprezintă „Lucrări la construcţia sistemelor de apeduct, canalizare şi epurare din satul Chiţcanii Vechi, r- ul Teleneşti”, licitaţia publica nr. 1269/12 din Buletinul achiziţiilor publice nr.47 din 15.06.2012, unde SRL „Diorit” este cu 40% de efectuare a lucrărilor si SRL „Conseloc” - cu 60% efectuare a lucrărilor. Prin urmare s-a stabilit lipsa raportului financiar prezentat de către SRL „Conseloc” pentru anul 2011, a manualului calităţii prezentat de către SRL „Conseloc” verificat de către Inspecţia de Stat in Construcţii a RM, confirmat prin semnătura şi stampila.

Reieşind din materialele dosarului instanţa de recurs ajunge la concluzia că prima instanţă corect a stabilit că operatorul economic SRL „Diorit” nu dispune de experienţă necesară pentru a fi desemnată câştigătoare a licitaţiei deoarece o condiţie obligatorie este încheierea şi îndeplinirea în ultimii 3 ani cel puţin a unui contract cu valoare egală sau mai mare decât valoarea viitorului contract, precum şi nu dispune de o cifră medie de afaceri anuale în ultimii 3 ani egală sau mai mare decît 1635798 lei. Din documentele anexate la materialele cauzei recurentul nu are aşa experienţă şi nu dispune de o cifră medie de afaceri anuale în ultimii 3 ani egală sau mai mare decît 1635798 lei.

Instanţa de recurs respinge ca neîntemeiat şi argumentul recurentului invocat în cererea de recurs, precum că prima instanţă nu a obligat intimatul de a prezenta documentele de licitaţie pentru a face o comparaţie a ofertelor, or, potrivit art.71 lit. b) Regulamentului privind achiziţiile publice de lucrări nr.834 din 13.09.2010 aprobat prin Hotărârea Guvernului pe parcursul desfăşurării activităţii de evaluare examinare şi comparare a ofertelor, membrii grupului de lucru au obligaţia de a păstra confidenţialitatea conţinutului ofertelor, precum şi oricăror altor informaţii prezentate de ofertanţi a căror dezvăluire ar putea duce acestora prejudicii, precum şi de-a proteja proprietatea intelectuală sau drepturile comerciale şi nu au dreptul de a dezvălui ofertanţilor sau altor persoane neimplicate oficial în procedura de achiziţie publică de lucrări informaţii suplimentare de activitatea de examinare, evaluare şi comparare a ofertelor.

Reieşind din cele menţionate Colegiul consideră concluzia primei instanţe despre respingerea acţiunii este justă, ea avînd la bază cumulul de dovezi administrate în cadrul dezbaterilor judiciare, cărora le-a fost dată o apreciere juridică cuvenită, în corespundere cu prevederile art.130 Codul de procedură civilă, cu atît mai mult că reieşind din referinţa prezentată de către Întreprinderea Municipală „Direcţia Construcţii Capitale” rezultă că obiectivul „Reconstrucţia clădirii Primăriei or. Cricova, cu extindere în plan din str. Chişinăului, nr. 90, or. Cricova”, sunt finalizate în proporţie de 100%. Din considerentele enumerate şi avînd în vedere faptul că hotărîrea primei instanţe este întemeiată şi legală, iar argumentele invocate de către recurent sunt neîntemeiate, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a respinge recursul şi de a menţine hotărîrea Curţii de Apel Chişinău.

În conformitate cu art. 445 alin.(1) lit.a) CPC, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, d e c i d e Se respinge recursul declarat de societatea comercială „Diorit” societate cu răspundere limitată. Se menţine hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 21 ianuarie 2013, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de societatea comercială „Diorit” societate cu răspundere limitată şi societatea cu răspundere limitată „Conseloc” împotriva Agenţiei Achiziţii Publice, Întreprinderea Municipală „Direcţia Construcţii Capitale”, intervenienţi accesorii Consiliul mun. Chişinău şi societatea comercială „Comalion & Co” societate cu răspundere limitată cu privire la anularea procesului verbal nr.44 din 20 iulie 2012 a Î.M.

„Direcţia Construcţii Capitale” a deciziei nr.429/12 din 20 august 2012 a Agenţiei Achiziţii Publice şi a deciziei de licitaţie nr. 1275/12 din 02 iulie 2012. Decizia este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedintele şedinţei, Iulia Sîrcu judecătorul Judecătorii Vera Macinskaia Valentina Clevadî Tamara Chişca-Dovena Ion Vîlcov