3ra-757/13 — Contestarea actului administrativ

dosarul nr. 3ra-757/13 prima instanţă: A. Panov DECIZIE 29 mai 2013 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele completului, judecătorul Svetlana Filincova Judecătorii: Iurie Diaconu, Svetlana Novac, Tatiana Vieru, Iurie Bejenaru examinînd recursul declarat de societatea cu răspundere limitată „Inep Luck”, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de „societatea cu răspundere limitată „Inep Luck” împotriva Agenţiei Achiziţii Publice, Întreprinderii Muncicipale Direcţia Construcţiei Capitale şi Centrului Naţional Anticorupţie cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 06 decembrie 2012, prin care acţiunea a fost respinsă, c o n s t a t ă: La 02 mai 2012 SRL „Inep Luck” a înaintat cerere de chemare în judecată în ordine de contencios administrativ către Agenţiei Achiziţii Publice cu privire la contestarea actului administrativ, solicitînd anularea deciziei nr. 29 din 20 februarie 2012 cu privire la includerea în Lista de interdicţie a opratorului economic SRL „Inep Luck” începînd cu 24 februarie 2012 pînă la 24 februarie 2015. Ulterior pe parcursul examinării cauzei, reclamantul SRL „Inep Luck” a depus o cerere de concretizare a cerinţelor împotriva Agenţiei Achiziţii Publice, ÎM Direcţia Construcţiei Capitale şi Centrului Naţional Anticorupţie,

solicitînd repunerea în termen a cererii de chemare în judecată, anularea deciziei nr. 29 din 20 februarie 2012 cu privire la includerea în Lista de interdicţie a opratorului economic SRL „Inep Luck” începînd cu 24 februarie 2012 pînă la 24 februarie 2015, anularea scrisorii nr. 01/02 expediată de Direcţia Construcţiei Capitale recepţionată de Agenţia Achiziţii Publice la 10 ianuarie 2012 şi scrisorii nr. 02/14-3503 din 13 decembrie 2011 a Centrului Naţional Anticorupţie (CCCEC).

În motivarea acţiunii, reclamantul a indicat, că la data de 05.03.2012 de SRL „Inep Luck” a fost recepţionată scrisoarea cu decizia nr. 29 din 20.02.2012, cu privire la includerea operatorului economic „Inep Luck” SRL în lista de interdicţie a operatorilor economici, ea avînd la bază scrisoarea nr. 01/02 expediată de Direcţia Construcţii Capitale, recepţionată de Agenţia Achiziţii Publice la data de 10.01.2012 precum şi scrisoarea nr. 02/14-3503 din 13.12.2011 al Centrului pentru Combaterea Crimelor Economice şi Corupţiei. Consideră decizia şi scrisorile sus menţionate neîntemeiate, adoptate cu încălcarea esenţială precum si aplicarea eronată a normelor de drept material şi procedural din următoarele considerente.

La data de 05.03.2012 „Inep Luck” SRL a recepţionat decizia nr. 29 din 20.02.2012, prin care a constatat, că la emiterea deciziei nominalizate, Agenţia Achiziţii Publice şi-a depăşit atribuţiile, şi a interpretat norma de drept care nu-i aparţine conform normelor legale, deoarece potrivit p.8 al secţiunii III a Hotărîrii Guvernului nr. 45 se menţionează, că „includerea în listă a operatorului economic se va iniţia obligatoriu, dacă, în urma neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a clauzelor contractuale de către operatorul economic, autoritatea contractantă a suportat un prejudiciu (cheltuieli suplimentare) sau i-a fost afectată activitatea”. Astfel, cerinţele stipulate în pct. 8 al HG nr. 45 nu sunt întrunite la SRL „Inep Luck” şi prin urmare includerea respectivei în această listă este una ilegală contrară lor normative în vigoare.

Susţine reclamantul, că Agenţia de Achiziţii Publice a emis decizia contestată doar în baza actelor parvenite de la Direcţia Construcţii Capitale din cadrul Primăriei mun. Chişinău şi Centrului pentru Combaterea Crimelor Economice şi Corupţie. Însă în scrisoarea nr.02/14-3503 din 13.12.2011 a Centrului pentru Combaterea Crimelor Economice şi Corupţie lipseşte atît semnătura Directorului Chetraru Viorel, cît şi ştampila acestei organizaţii. Ba mai mult, la baza scrisorii nr. 02/14-3503 din 13.12.2011 al CCCEC nu se găseşte nici o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, care ar confirma faptul atragerii a SC „Inep Luck” SRL în calitate de contravenient sau infractor, pentru prezentarea documentelor false în cadrul procedurilor de achiziţie publică.

Referitor la scrisoarea nr. 01/02 înaintată de Direcţia Construcţii Capitale la 10.01.2012, reclamantul susţine că aceasta este tardivă şi nu este semnată de o persoană împuternicită şi din aceste considerente acest act este nul din start şi contravine normelor legale şi formei necesare. Adresîndu-se cu cerere prealabilă către Agenţia Achiziţii Publice, prin care a solicitat anularea deciziei nr. 29 din 20.02.2012, nu a primit nici un răspuns. În baza celor relatate, reclamantul solicită repunerea în termen şi anularea deciziei nr.29 din 20.02.2012 privind includerea în lista de interdicţie operatorul economic „Inep Luck” SRL şi anularea scrisorilor cu nr. 01/02 expediată de Direcţia Construcţii Capitale recepţionată de Agenţia Achiziţii publice la data de 10.01.2012 şi scrisorii nr.02/14-3503 din 13.12.2011 al Centrului Naţional Anticorupţie (CCCEC) şi încasarea cheltuielilor judiciare.

Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 06 decembrie 2012 cererea de chemare în judecată înaintată de „Inep Luck” SRL a fost respinsă ca neîntemeiată. Nefiind de acord cu hotărîrea dată, la 05 februarie 2013, în termenul prevăzut de lege, „Inep Luck” SRL a contestat-o cu recurs, solicitînd admiterea acestuia, casarea hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 06 decembrie 2012, cu emiterea unei noi hotărîri de admitere a acţiunii. În motivarea recursului, recurentul „Inep Luck” SRL, a indicat că, instanţa de fond nu a constatat şi elucidat pe deplin circumstanţele care au importanţă pentru soluţionarea pricinii, concluziile primei instanţe fiind în contradicţie cu circumstanţele pricinii. Mai indică recurentul că, Agenţia Achiziţii Publice şi-a depăşit atribuţiile la emiterea deciziei, deoarece aceasta din urmă a interpretat norma legală eronat şi abuziv.

În ce priveşte scrisoarea nr.02/14-3503 din 13.12.2011 al Centrului Naţional Anticorupţie (CCCEC), recurentul invocă că în ea nu este amplasată semnătura directorului Viorel Chetraru. Se observă şi lipsa ştampilei, din acest considerent nu este pasibilă acceptarea prezentei scrisori ca una din numele a CCCEC dar prin bază de presupunere ea poate veni din numele dlui Viorel Chetraru. Totodată nu se găseşte la baza scrisorii nr. 02/14-3503 din 13.12.2011 al CCCEC nici o hotărâre de judecată definitivă şi irevocabilă care ar adeveri faptul atragerii a „Inep Luck” SRL în calitate de contravenient sau infractor. Se mai invocă că prin orodonanţa Procurorului în Procuratura Anticorupţie din 05 decembrie 2012 a fost clasat procesul penal în privinţa factorilor de decizie a SRL „Inep Luck” deoarece nu întruneşte elementele infracţiunii prevăzute de art. 361 Cod penal.

La 07 martie 2013 Centrul Naţional Anticorupţie a depus o referinţă prin care şi- a exprimat dezacordul cu recursul declarat de „Inep Luck” SRL, solicitînd respingerea acestuia, cu menţinerea hotărîrii primei instanţe. Tot la 07 martie 2013 Agenţia Achiziţii Publice a depus o referinţă prin care şi-a exprimat dezacordul cu recursul declarat de „Inep Luck” SRL, solicitînd respingerea acestuia, cu menţinerea hotărîrii primei instanţe. La 11 martie 2013 ÎM Direcţia Construcţii Capitale a depus o referinţă prin care şi- exprimat dezacordul cu recursul declarat de „Inep Luck” SRL, solicitînd respingerea acestuia, cu menţinerea hotărîrii primei instanţe. Studiind materialele dosarului, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, consideră recursul neîntemeiat şi care urmează a fi respins cu menţinerea hotărîrii primei instanţe din următoarele considerente.

Lecturînd materialele pricinii se constată că în urma petrecerii licitaţiei publice nr. 1557/11 din 21.09.2011 cu privire la achiziţionarea lucrărilor de reparaţie la Spitalul Clinic Municipal pentru Copii „V. Ignateconco” şi potrivit cerinţelor din documentele de licitaţie, participanţii urmau să prezinte pentru calificarea ofertelor garanţia bancară în cuantum de 1% din valoarea ofertei prezentate. Astfel se reţine că „Inep Luck” SRL a prezentat, în vederea participării la licitaţie, setul de documente, inclusiv garanţia bancară nr. 8453-10 din 21.09.2011 emisă de BC „FinComBank”. În cadrul procedurii de evaluare, grupul de lucru a examinat documentele prezentate de către operatorul economic „Inep Luck” SRL şi scrisoarea de garanţie bancară, care trezeau unele dubii privind autenticitatea acesteia.

În acest context, prin interpelarea nr. 02-07/2956 din 29.09.2011 Direcţia Construcţii Capitale a solicitat organului emitent confirmarea eliberării acesteia, la care BC „FinComBank” SA prin răspunsul său cu nr. 499/3-10 din 05.10.2011 a menţionat faptul, că pe 26.09.2011 singurul original al scrisorii de garanţie bancară a fost returnat băncii de către client, cu toate că „Inep-Luck” SRL nu ridicase actul respectiv de la sediul autorităţii contractante, unde se afla în continuare anexat împreună cu oferta dispusă.

Prin urmare, la solicitarea Direcţiei Construcţii Capitale a fost efectuat de către expertul Cataraga Olga, raportul de constatare nr. 540 din 09.11.2011, în urma căruia s-a stabilit, că ştampila aplicată pe garanţia bancară eliberată de către BC „FinComBank” SA, filiala nr. 3, cu nr.8453-10 din 21.09.2011 prezentată la 22.09.2011 de către „Inep Luck” SRL la licitaţia publică nr. 1557/11 la obiectul „Reparaţia Spitalului Clinic Municipal pentru Copii V. Ignatenco” nu reprezintă o impresiune ştampilară aplicată cu clişeu prin metoda umedă, ci este o imagine a unei impresiuni de ştampilă executată cu ajutorul tehnicii de calcul (multiplicare-copiere), şi anume la imprimanta de tip jet de cerneală color.

Ca rezultat, Procuratura Anticorupţie pe marginea acestui caz a intentat o cauză penală conform elementelor infracţiunii prevăzute de art. 361 alin. (1) Cod penal, pe faptul confecţionării, deţinerii şi folosirii documentelor oficiale false în privinţa factorilor de decizie al „Inep Luck” SRL. În urma acestor acţiuni, atît CCCEC prin scrisoarea nr. 02/14-3503 din 12.12.2011, cît şi ÎM Direcţia Construcţii Capitale prin scrisoare nr. 01/02 din 10.01.2012 a solicitat includerea operatorului economic „Inep Luck” SRL în Lista de interdicţie a operatorilor economici adresate către Agenţia Achiziţii Publice.

Totodată se constată că Agenţia Achiziţii Publice în vederea elucidării pe deplin a tuturor circumstanţelor şi asigurării imparţialităţii şi bunei soluţii a cauzei, a solicitat prin scrisoarea nr. 29/66-2933 din 27.12.2011, de la „Inep Luck” SRL explicaţii pe marginea prezentării de garanţie bancară falsificată la procedura de achiziţii publice petrecută de către IM Direcţia Construcţii Capitale, care la 30.12.2011 operatorul economic a remis scrisoare nr. 167 în care face referire la Raportul de Constatare nr. 540 din 09.11.2011 şi a cerut respingerea scrisorii expediate de către CCCEC cu privire la introducerea în Lista de interdicţie a operatorilor economici şi totodată nu pot fi aplicate prevederile HG nr.45 din 24.01.2008.

Astfel, prima instanţă corect a ajuns la concluzia că „Inep Luck” SRL, n-a prezentat nici o justificare ori probe cu privire la autenticitatea garanţiei bancare depuse falsă la procedura de achiziţie în pachetul de documente. Reieşind din aceste considerente Agenţia Achiziţii Publice prin decizia nr. 29 din 20.02.2012 corect a dispus introducerea în Lista de interdicţie a operatorilor economici pe „Inep Luck” SRL.

Referitor la argumentele recurentului „Inep Luck” SRL, precum că decizia nr. 29 din 20.02.2012 este ilegală, deoarece nu există o hotărâre definitivă a instanţei de judecată, prin care au fost reziliate contractele de achiziţii ca rezultat al neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare de către operatorul economic a clauzelor contractuale, instanţa de recurs le consideră neîntemeiate, pe motiv că conform prevederilor art. 10 lit. c) din Hotărârea Guvernului nr.45 din 24.01.2008 „Cu privire la aprobarea regulamentului cu privire la modul de întocmire şi evidenţă a listei de interdicţie a operatorilor economici” expres reglementează, că dacă există probe, confirmate de organele de specialitate, care demonstrează că operatorul economic a prezentat documente false în cadrul procedurilor de achiziţie public, acesta urmează a fi inclus în lista de interdicţie.

Ulterior, prin orodonanţa Procurorului în Procuratura Anticorupţie din 05 decembrie 2012 a fost clasat procesul penal în privinţa factorilor de decizie a SRL „Inep Luck” deoarece nu întruneşte elementele infracţiunii prevăzute de art. 361 Cod penal. Instanţa de recurs menţionează că orodnanţa de clasare a urmăririi penale în privinţa factorilor de decizie a SRL „Inep Luck” nu poate fi luată ca probă pentru admiterea acţiunii, deoarece cum a fost constatat în cadrul şedinţelor de judecată, BC „FinComBank” SA prin răspunsul nr. 499/3.10 din 05 octombrie 2011 a indicat că lui SRL „Inep Luck” a fost elibertată scrisoarea de garanţie nr. 485/3-10 din 21 septembrie 2011, însă pe data de 26.09.2011 originalul scrisorii, care este doar într-un singur exemplar, a fost întoarsă la bancă, din ce reiese că prezenta scrisoare şi-a pierdut valabilitatea (f.d.

92). Prin urmare, în speţa dată există dovezi că „InepLuck” SRL a prezentat garanţia bancară nevalabilă cu nr. 8453-10 din 21.09.2011 emisă de BC „FinComBank” SA. filiala nr. 3, care este confirmată de organele de specialitate şi anume Direcţia Asigurare Operativă a CCCEC, prin Raportul de constatare tehnico- ştiinţifică nr. 540 din 09.11.2011.

La fel, instanţa de recurs consideră că nu pot fi luate în consideraţie nici argumentele recurentului că în scrisoarea nr.02/14-3503 din 13.12.2011 a Centrului pentru Combaterea Crimelor Economice şi Corupţie lipseşte atît semnătura Directorului Chetraru Viorel, cât şi ştampila acestei organizaţii, deoarece aplicarea ştampilei pe această scrisoare nu era necesară, întrucât potrivit p.2.2.4 din Instrucţiunea-tip cu privire la ţinerea lucrărilor de secretariat în organele administraţiei publice centrale de specialitate şi ale autoadministrăm locale ale Republicii Moldova, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr.618 din 05.10.1993 se aplică ştampila cu imaginea Stemei de Stat doar pe documentele cu caracter economico-financiar, certificate, adeverinţe, statute, regulamente, carnete de muncă, procese-verbale de constatare, precum şi în alte cazuri necesare.

Astfel, Colegiul consideră că hotărîrea primei instanţe este întemeiată şi legală, iar temeiurile invocate de recurent sunt neîntemeiate, şi prin urmare se ajunge la concluzia de a respinge recursul şi de a menţine hotărîrea primei instanţe. În conformitate cu art. 444, 445 lit. a) CPC, art. 445 alin. (3) Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie d e c i d e Se respinge recursul declarat de către societatea cu răspundere limitată „Inep Luck”. Se menţine hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 06 decembrie 2012, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată înaintată de societatea cu răspundere limitată „Inep Luck” împotriva Agenţiei Achiziţii Publice, Întreprinderii Muncicipale Direcţia Construcţiei Capitale şi Centrului Naţional Anticorupţie cu privire la contestarea actului administrativ.

Decizia este irevocabilă de la pronunţare. Preşedintele şedinţei, judecătorul Svetlana Filincova Judecătorii Iurie Diaconu Tatiana Vieru Svetlana Novac Iurie Bejenaru