3ra-1206/13 — Contestarea actului administrativ

prima instanţă: T. Pelin dosarul nr. 3ra-1206/13 DECIZIE 21 august 2013 mun. Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele şedinţei, judecătorul Iulia Sîrcu Judecătorii Valentina Clevadî Ion Corolevschi Iuliana oprea Tamara Chişca-Doneva examinînd în şedinţă publică recursul declarat de către Cernomaz Anna, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a Oficiului Teritorial Chişinău al Cancelariei de Stat împotriva Primarului general al municipiului Chişinău, intervenient accesoriu Cernomaz Anna cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 26 noiembrie 2012, prin care acţiunea a fost admisă, c o n s t a t ă: La 30 august 2012, Oficiul Teritorial Chişinău al Cancelariei de Stat a depus cerere de chemare în judecată împotriva Primarului general al mun.

Chişinău, intervenient accesoriu Cernomaz Anna cu privire la contestarea actului administrativ. În motivarea acţiunii reclamantul Oficiul Teritorial Chişinău al Cancelariei de Stat a indicat că Primarul general al municipiului Chişinău, la 05 iunie 2012 a emis dispoziţia nr. 215-dc „Cu privire la angajarea, prin transfer, a dnei Anna Cernomaz”, prin care a dispus angajarea, prin transfer, a drei Anna Cernomaz în funcţia de consultant în cadrul Direcţiei asistenţă juridică.

Susţine că Oficiul teritorial Chişinău, în conformitate cu art.67 şi art.68 ale Legii nr.436-XVI din 28 decembrie 2006 privind administraţia publică locală şi pct.9 alin.(2) lit. b) al Regulamentului cu privire la organizarea şi funcţionarea oficiilor teritoriale ale Cancelariei de Stat, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr. 845 din 18 decembrie 2009, a efectuat controlul, sub aspectul legalităţii, a dispoziţiei menţionate, şi a constatat că actul administrativ vizat este emis contrar prevederilor legale. Menţionează că la data de 09 iulie 2012 Oficiul teritorial Chişinău a notificat Primarului general al municipiului Chişinău ilegalitatea dispoziţiei şi a solicitat abrogarea actului administrativ vizat.

La 07 august 2012, Primarul general al municipiului Chişinău a prezentat răspuns la notificare, prin care a informat că nu există temei juridic pentru abrogarea dispoziţiei notificate. Conform art.48 alin.(1) al Legii nr.l58-XVI din 04 iulie 2008 cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public, transferul, ca modalitate a modificării raporturilor de serviciu, are loc între autorităţile publice sau între subdiviziunile interioare ale aceleiaşi autorităţi publice. Invocă că potrivit prevederilor art.48 alin.(7) al actului legislativ menţionat, transferul, la cererea funcţionarului public se face într-o funcţie publică echivalentă cu funcţia deţinută de funcţionarul public sau într-o funcţie publică de nivel inferior.

Reieşind din prevederile legale enunţate, transferul poate fi acceptat de către conducătorul instituţiei doar în cazul în care persoana are statut de funcţionar public, iar funcţia deţinută este echivalentă celei în care este transferat sau este de nivel inferior. Afirmă că în rezultatul examinării actelor care au stat la baza emiterii dispoziţiei a constatat că dna Anna Cernomaz a deţinut funcţia de specialist coordonator în secţia administrare publică din cadrul Preturii sectorului Rîşcani, funcţie care nu este echivalentă cu cea de consultant în Direcţia asistenţă juridică a Primăriei municipiului Chişinău.

Considerăm că transferul dnei Anna Cernomaz nu se încadrează în prevederile legale şi, respectiv, funcţia de consultant în Direcţia asistenţă juridică, urmează a fi ocupată prin concurs, organizat în conformitate cu Regulamentul cu privire la ocuparea funcţiei publice vacante prin concurs, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.201 din 11 martie 2009, iar pînă la desfăşurarea concursului, conducătorul autorităţii publice poate dispune exercitarea atribuţiilor specialistului principal de către un alt funcţionar public. Solicită anularea dispoziţiei Primarului general al municipiului Chişinău nr. 215-dc din 05 iunie 2012 „Cu privire la angajarea, prin transfer, a dnei Anna Cernomaz”. Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 26 noiembrie 2012, acţiunea a fost admisă şi anulată ca ilegală dispoziţia Primarului general al mun.

Chişinău nr. 215-dc din 05 iunie 2012 „Cu privire la angajarea prin transfer a dnei Anna Cernomaz. La 17 aprilie 2013, Cernomaz Anna a declarat recurs împotriva hotărîrii primei instanţe, solicitînd admiterea acestuia, casarea hotărîrii primei instanţe, cu emiterea unei noi hotărîri de respingerea acţiunii ca fiind neîntemeiată. În motivarea recursului, a indicat că hotărârea primei instanţe este neîntemeiată, deoarece contravine normelor de drept material şi procedural. Susţine că în toamna anului 2011 în urma unui concurs desfăşurat în conformitate cu prevederile legii nr. 158 din 04 iulie 2008, a fost angajată în calitate de specialist coordonator în cadrul secţiei de administrare publică a Preturii sectorului Rîşcani.

Menţionează că pe lîngă condiţiile generale pentru ocuparea funcţiei publice enumerate în art. 27 al Legii 158, funcţia dată solicită studii superioare în domeniul juridic. La expirarea perioade de probă, am fost confirmată în funcţia publică, obţinînd la evaluarea activităţii profesionale calificativul „foarte bine” şi i s-a oferit gradul de calificare - consilier de clasa a III-a. Indică că ulterior, a fost angajată prin transfer în calitate de consultant în cadrul Direcţiei asistenţă juridică din cadrul Primăriei municipiului Chişinău, în baza dispoziţiei primarului general nr. 215-de din 05 iunie 2012 „cu privire la angajarea, prin transfer, a dnei Anna Cernomaz” în funcţia de consultant, temporar, pe perioada concediului de maternitate al dnei Alina Tofan.

În susţinerea poziţiei sale invocă prevederile art. 28 al Legii 158, cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public, potrivit căreia, ocuparea funcţiei publice vacante sau temporar vacante se face prin: concurs; promovare, transfer; detaşare. Totodată, invocă că conform prevederilor alin. (1) art. 47 din aceeaşi lege (în redacţia în vigoare la data emiterii dispoziţiei contestate), transferul ca modalitate a modificării raporturilor de serviciu, are loc între autorităţile publice sau între subdiviziunile interioare ale aceleiaşi autorităţi publice, or, Pretura sectorului Rîşcani şi Primăria municipiului Chişinău reprezintă autorităţile administraţiei publice locale. Afirmă că concluziile primei instanţe cu referire la faptul că funcţia de specialist coordonator a secţia administrare publică din cadrul Preturii sectorului Rîşcani nu este echivalentă cu cea de consultant în Direcţia asistenţă juridică, este lipsită de temei legal.

Menţionează că la momentul angajării sale, în cadrul Direcţiei asistenţă juridică toţi angajaţii aveau funcţia de consultant, ulterior fiind aprobate statele de personal potrivit prevederilor legale noi, angajaţii au fost numiţi în calitate de specialişti principali. La fel invocă că potrivit art. 102 al CPC instanţa înştiinţează prin citaţie participanţii la proces privitor la locul, data şi ora şedinţei de judecată, însă contrar normei citate prima instanţă nu i-a comunicat prin citaţie despre examinarea litigiului în cauză, fapt care afectează în mod direct drepturile sale, mai mult că la materialele cauzei lipsesc careva probe de recepţie a citaţiei.

Consideră acest fapt ca o încălcare gravă a drepturilor procedurale ale participanţilor la proces cu încălcarea principiilor fundamentale ale dreptului procedural civil şi anume art. 26, care prevede că contradictorialitatea presupune organizarea procesului astfel încât părţile şi ceilalţi participanţi la proces să aibă posibilitatea de a-şi formula, argumenta şi dovedi poziţia în proces, de a alege modalităţile şi mijloacele susţinerii ei de sine stătător şi independent de instanţă, de alte organe şi persoane, de a-şi expune opinia asupra oricărei probleme de fapt şi de drept care are legătură cu pricina dată judecăţii şi de a-şi expune punctul de vedere asupra iniţiativelor instanţei.

De altfel şi alin. 4 al aceluiaşi articol prevede că egalitatea părţilor în drepturile procedurale este garantată prin lege şi se asigură de către instanţă prin crearea posibilităţilor egale, suficiente şi adecvate de folosire a tuturor mijloacelor procedurale pentru susţinerea poziţiei asupra circumstanţelor de fapt şi de drept, astfel încât nici una dintre părţi să nu fie defavorizată în raport cu cealaltă. Insistă că prin acţiunile primei instanţe, a fost lipsită de dreptul de a prezenta probe, de a dovedi faptul că dispoziţia contestată este emisă în strictă conformitate cu prevederile legale şi că instanţa a pus la baza adoptării hotărîrii doar argumentele şi înscrisurile prezentate de reprezentantul intimatului.

În conformitate cu art. 434 alin. (1) CPC, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale. Dat fiind faptul că materialele dosarului nu conţin dat e cu privire la expedierea în adresa Annei Cernomaz a copiei hotărârii primei instanţe, instanţa de recurs consideră că recurenta s-a conformat prevederilor legale şi recursul a fost declarat la 17 aprilie 2013 în termen. În conformitate cu art. 444 CPC, recursul se examinează fără înştiinţarea participanţilor la proces. În conformitate cu art. 445 alin. (1) lit. a) CPC, instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să respingă recursul şi să menţină decizia instanţei de apel şi hotărârea primei instanţe, precum şi încheierile atacate cu recurs.

După cum rezultă din actele cauzei la 05 iunie 2012, Primarul general al municipiului Chişinău a emis dispoziţia nr.215-dc „Cu privire la angajarea, prin transfer, a dnei Anna Cernomaz”, prin care a dispus angajarea, prin transfer, a dnei Anna Cernomaz în funcţia de consultant în cadrul Direcţiei asistenţă juridică (f.d. 4). Tot actele cauzei denotă că Oficiul teritorial Chişinău al Cancelariei de Stat, în conformitate cu prevederile art.64 al Legii privind administraţia publică locală nr.436 din 28 decembrie 2006 şi pct.9 alin.(2) lit. b) al Regulamentului cu privire la organizarea şi funcţionarea oficiilor teritoriale ale Cancelariei de Stat, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr. 845 din 18 decembrie 2009, a efectuat controlul sub aspectul legalităţii a dispoziţiei menţionate şi în rezultatul verificării a constatat că dispoziţia în cauză contravine legislaţiei în vigoare.

La 09 iulie 2012, Oficiul Teritorial Chişinău al Cancelariei de Stat a înaintat Primăriei mun. Chişinău notificarea nr. 368-S/121, prin care a solicitat abrogarea dispoziţiei menţionate, însă Primarul General al municipiului Chişinău a respins notificarea menţionată, considerînd că nu există nici un temei pentru abrogarea dispoziţiei contestate (f.d. 5-7). Înaintînd acţiunea în judecată împotriva Primarului general al municipiului Chişinău şi intervenient accesoriu Anna Cernomaz, Oficiul teritorial Chişinău al Cancelariei de Stat a solicitat anularea dispoziţiei Primarului general al municipiului Chişinău nr.215-dc din 05 iunie 2012, cu privire la angajarea, prin transfer, a dnei Anna Cernomaz în funcţia de consultant în cadrul Direcţiei asistenţă juridică.

Fiind investită cu judecarea pricinii în cauză, prima instanţă motivat şi amplu argumentat, cu pronunţarea asupra tuturor aspectelor juridice şi trimitere, atât la probele administrate, cât şi prevederile legale aplicabile la caz, corect a ajuns la concluzia temeiniciei acţiunii şi admiterii acesteia. În susţinerea opiniei menţionate, instanţa de recurs reţine că potrivit art. 48 alin.(1) şi (7) din Legea nr. 158-XVI din 04 iulie 2008, cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public, transferul, ca modalitate a modificării raporturilor de serviciu, are loc între autorităţile publice sau între subdiviziunile interioare ale aceleiaşi autorităţi publice. Transferul, ca modalitate a modificării raporturilor de serviciu, are loc între autorităţile publice sau între subdiviziunile interioare ale aceleiaşi autorităţi public.

Reieşind din prevederile legale enunţate, instanţa de recurs constată că, transferul poate fi acceptat de către conducătorul instituţiei doar în cazul în care persoana are statut de funcţionar public, iar funcţia deţinută este echivalentă celei în care este transferat sau este de nivel inferior În sensul art. 2 din Legea cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public este de înţeles că, autoritatea publică este orice structură organizatorică sau organ, instituite prin lege sau printr-un alt act normativ, care funcţionează în regim de putere publică în scopul realizării unui interes public. De asemenea şi art. 2 din Legea Contenciosului administrativ, defineşte autoritatea publică ca orice structură organizatorică sau organ, instituite prin lege sau printr-un act administrativ normativ, care acţionează în regim de putere publică în scopul realizării unui interes public.

Sînt asimilate autorităţilor publice, în sensul prezentei legi, persoanele de drept privat care exercită atribuţii de putere publică sau utilizează domeniul public, fiind împuternicite prin lege să presteze un serviciu de interes public, inclusiv persoanele care prestează servicii notariale. Raportând la caz dispoziţiile enunţate, în coroborare cu materialul probator anexat, instanţa de recurs constată că, pînă la angajarea, prin transfer, în funcţia de consultant în Direcţia asistenţă juridică, Cernomaz Anna a deţinut funcţia de specialist coordonator în Secţia administrare publică din cadrul Primăriei sectorului Rîşcani mun. Chişinău. Prin urmare, funcţia deţinută anterior de către Anna Cernomaz, nu poate fi considerată echivalentă funcţiei, în care a fost numită prin transfer, şi anume, consultant în cadrul Direcţiei asistenţă juridică a Primăriei mun.

Chişinău. Sub acest aspect, instanţa de recurs consideră drept neîntemeiate argumentele recurentei cu referire la faptul că ulterior angajării în funcţia de consultant în cadrul Direcţiei Asistenţă juridică a fost aprobat statul de personal şi angajaţii acestei subdiviziuni au fost numiţi în calitate de specialişti principali, deoarece cum a fost menţionat Anna Cernomaz a fost angajată în calitate de consultant şi nu în calitate de specialist principal, titulatura funcţiilor angajaţilor din cadrul Primăriei mun. Chişinău, fiind modificată ulterior adoptării dispoziţiei contestate, fapt confirmat însuşi de către recurenta în recursul declarat.

De altfel, corect prima instanţă, la acest capitol, a remarcat că în cazul în care transferul Annei Cernomaz nu se încadrează în prevederile legii menţionate, funcţia de consultant în cadrul Direcţiei asistenţă juridică, urma a fi ocupată prin concurs, organizat în conformitate cu Regulamentul cu privire la ocuparea funcţiei publice vacante prin concurs, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr. 201 din 11 martie 2009. Nu poate constituit temei de admitere a recursului nici invocarea recurentei cu privire la faptul că cauza a fost examinată în lipsa sa, iar la adresa ei nu au fost expediate citaţiile cu privire la locul, data şi ora examinării pricinii în cauză, deoarece materialele cauzei atestă cu certitudine că Anna Cernomaz a fost înştiinţată în repetate rînduri despre locul, data şi ora examinării cauzei, fapt confirmat prin avizele de recepţie (f.d.

12, 17, 22), însă ultima nu s-a prezentat şi nu a invocat motivele neprezenţei, drept urmare, instanţa cu referire la art. 205 CPC a dispus examinarea pricinii în lipsa acesteia. Aici instanţa ţine să menţioneze şi faptul că la materialele cauzei lipseşte o altă adresa a recurente, decît cea menţionată de intimat în cerere de chemare în judecată, respectiv, prin prisma prevederilor art. 102 alin.(6) CPC, care direct indică că, citaţia sau înştiinţarea se trimite la adresa menţionată de parte sau de un alt participant la proces. Dacă persoana nu locuieşte la adresa comunicată instanţei, citaţia sau înştiinţarea poate fi trimisă la locul ei de muncă sau la locul unde se află, citaţiile cu privire la comunicarea locului, datei şi orei examinării pricinei au fost expediate la locul de muncă a Annei Cernomaz, astfel fiind respectate normele dreptului procedural cu privire la citaţia şi înştiinţarea judiciară.

Din considerentele menţionate şi avînd în vedere faptul că hotărîrea primei instanţe este întemeiată şi legală, iar argumentele invocate de către recurentă sunt neîntemeiate, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, ajunge la concluzia de a respinge recursul şi de a menţine hotărîrea primei instanţe. În conformitate cu art. 445 alin. (1) lit. a) CPC, art. 445 alin. (3) Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie, d e c i d e: Se respinge recursul declarat de către Cernomaz Anna. Se menţine hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 26 noiembrie 2012 în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a Oficiului Teritorial Chişinău al Cancelariei de Stat împotriva Primarului general al municipiului Chişinău, intervenient accesoriu Cernomaz Anna cu privire la contestarea actului administrativ.

Decizia este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedinte, judecătorul Iulia Sîrcu Judecătorii Valentina Clevadî Ion Corolevschi Iuliana Oprea Tamara Chişca-Doneva