3ra-905/13 — Contestarea actului administrativ, restabilire în funcţie, încasarea salariului pentru perioada absenţei forţate de la muncă, repararea prejudiciului moral şi încasarea cheltuielilor de judecată

prima instanţă – A. Gavriliţa dosarul nr. 3ra-905/13 DECIZIE 05 iunie 2013 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie în componenţa: Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Tatiana Răducanu Sveatoslav Moldovan Nicolae Clima Valeriu Doagă examinând recursul declarat de către Sergiu Daţco, reprezentat de către avocatul Grigore Ciubuc în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a lui Sergiu Daţco împotriva Serviciului Vamal al Republicii Moldova cu privire la contestarea actului administrativ, restabilire în funcţie, încasarea salariului pentru perioada absenţei forţate de la muncă, repararea prejudiciului moral şi încasarea cheltuielilor de judecată împotriva hotărârii Curţii de Apel Chişinău din 29 octombrie 2012, prin care acţiunea a fost respinsă constată: La 18 noiembrie 2010, Sergiu Daţco a depus cerere de chemare în judecată împotriva Serviciului Vamal al RM cu privire la contestarea actului administrativ, restabilire în funcţie, încasarea salariului pentru perioada absenţei forţate de la muncă şi repararea prejudiciului moral.

În motivarea acţiunii a indicat că activează în organele vamale din luna septembrie 1991, exercitând diferite funcţii în subdiviziunile Serviciului Vamal al RM, perioadă în care a fost supus evaluării şi atestării de mai multe ori, pe care le-a susţinut cu succes. Menţionează că conform Regulamentului cu privire la atestarea colaboratorilor vamali, atestarea se efectuează pentru aprecierea gradului de corespundere a funcţiei exercitate. Afirmă că la susţinerea ultimei atestări în fişa de atestare întocmită de şeful postului în care activa a fost indicat că corespunde funcţiei deţinute, cu recomandarea de a studia mai profund limba de stat. Consideră că la comisia de atestare a răspuns bine la întrebările care vizau activitatea pe care o exercita şi nu au fost motive de a nu fi atestat.

Indică că la finisarea procedurii de atestare i-a fost comunicat că a susţinut atestarea. 1 Susţine că despre faptul că nu a susţinut atestarea la 05 octombrie 2010, a aflat când i s-a prezentat pentru semnare hotărârea comisiei de atestare. La fel, menţionează că la data emiterii ordinului de concediere deţinea funcţia de inspector superior şi în cazul în care Serviciul Vamal îi propunea o funcţie inferioară în oricare din Birourile Vamale, el ar fi acceptat-o. Consideră că este greşită afirmaţia din ordinul de concediere, precum că nu erau funcţii vacante inferioare, ce se confirmă prin faptul, că la 10 septembrie 2010 Serviciul Vamal al RM a organizat un concurs pentru ocuparea funcţiilor vacante, iar din informaţia pe care o deţine au fost angajate persoane la funcţiile vacante.

De asemenea, consideră că activând 19 ani în organele vamale dispune de mai multe cunoştinţe şi calităţi profesionale decât persoanele angajate ulterior. Cu referire la art. 90, 329 Codul muncii, menţionează că angajatorul este obligat să repare integral prejudiciul material şi cel moral cauzat salariatului ca rezultat al privării ilegale de posibilitatea de a munci. Insistă că a activat în Serviciul Vamal 19 ani în diferite funcţii şi nu a avut careva sancţiuni disciplinare. Consideră că prin eliberarea ilegală din serviciu i-au fost cauzate anumite suferinţe, fiind înjosit în faţa altor colaboratori, a familiei şi a copiilor lui. Solicită anularea ordinului Directorului General al Serviciului Vamal nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 cu privire la concedierea din serviciu, restabilirea la locul de muncă anterior ocupat, încasarea salariului pentru perioada absenţei forţate de la muncă şi repararea prejudiciului moral în mărime de un salariu mediu lunar.

În cadrul dezbaterilor judiciare Sergiu Daţco, reprezentat de către Grigore Ciubuc a depus cerere suplimentară, solicitând anularea procesului-verbal al comisiei de atestare al Serviciului Vamal al RM nr. 03-19-15 din 23 august 2010 şi pct. 2 al ordinului nr. 813-p din 25 august 2010 cu privire la rezultatele atestării lui Sergiu Daţco. În susţinerea pretenţiilor sale reclamantul a indicat că la şedinţele comisiei de atestare a Serviciului Vamal din 20 august 2010-23 august 2010 la care au fost supuşi atestării colaboratorii, inclusiv şi Serghei Daţco a participat şi a semnat procesul- verbal al comisiei de atestare C. Trofailă, care la acea dată nu era membru al comisiei de atestare, deoarece prin ordinul Serviciului Vamal nr. 699-p/o din 07 iunie 2010 ultimul a fost exclus din componenţa comisiei de atestare.

Totodată, susţine că au fost încălcate prevederile pct. 24 a Regulamentului cu privire la atestarea colaboratorilor vamali. În cadrul susţinerilor orale Sergiu Daţco a susţinut pretenţiile şi a solicitat anularea procesului-verbal al comisiei de atestare al Biroului Vamal Bender nr. 03-19- 15 din 23 august 2010, ordinului nr. 813-p din 25 august 2010 în privinţa lui Sergiu Daţco, ordinului Directorului General al Serviciului Vamal nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 cu privire la concedierea din serviciu, restabilirea la locul de muncă, încasarea salariului pentru perioada absenţei forţate de la serviciu, şi anume 08 noiembrie 2010 – 10 mai 2011în sumă de 16283,06 lei, salariul mediu lunar constituind suma de 3461,39 lei, pentru 131 zile lucrătoare, salariul zilnic - 162,5 lei, zile lucrătoare în mediu 21,1 zile, repararea prejudiciului moral în mărime de un salariu mediu lunar - 3461,39 lei şi încasarea cheltuielilor pentru acordarea asistenţei juridice.

2 Prin hotărârea Curţii de Apel Chişinău din 19 mai 2011, acţiunea a fost admisă integral, anulat ordinul Serviciului Vamal al RM nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 cu privire la concedierea din serviciu a lui Sergiu Daţco, Biroul Vamal Bender, restabilit Sergiu Daţco la locul de muncă în funcţia de inspector superior al Postului Vamal Hîrboveţ Biroul Vamal Bender, încasat din contul Serviciului Vamal al RM în beneficiul lui Sergiu Daţco salariul pentru absenţă forţată de la muncă pentru perioada de la 08 noiembrie 2010 până la 19 mai 2011, în sumă de 20714,17 lei şi încasat cu titlu de prejudiciul moral cauzat în mărime de 1 salariu mediu lunar, în suma de 3859,10 lei. Totodată, a fost dispusă executarea imediată a hotărârii în partea restabilirii la locul de muncă lui Sergiu Daţco şi încasării în beneficiu lui a unui salariu mediu lunar, în sumă de 3859,10 lei.

Prin decizia Curţii Supreme de Justiţie din 28 septembrie 2011 a fost admis recursul declarat de Serviciul Vamal, casată hotărârea Curţii de Apel Chişinău din 19 mai 2011 şi restituită pricina spre rejudecare în prima instanţă.

Prin hotărârea Curţii de Apel Chişinău din 13 decembrie 2011 a fost admisă integral acţiunea, anulat ordinul Serviciului Vamal al RM nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 „Cu privire la concedierea din serviciu a lui S. Daţco Biroul Vamal Bender” şi procesul-verbal al comisiei de atestare al Biroului Vamal Bender nr. 03-19- 15 din 23 august 2010 şi pct. 2 al ordinului nr. 813-p din 25 august 2010 cu privire la rezultatele atestării în privinţa lui S. Daţco, fiind Sergiu Daţco restabilit la locul de muncă în funcţia de inspector superior al postului Vamal Hîrbovăţ Biroul Vamal Bender, încasat de la Serviciul Vamal al RM în beneficiul lui Sergiu Daţco salariul pentru absenţa forţată de la muncă pentru perioada de la 08 noiembrie 2010 până la 13 decembrie 2011, în sumă de 46309,20 lei, încasat de la Serviciul Vamal al RM în beneficiu lui Sergiu Daţco prejudiciul moral cauzat în mărime de 1 salariu mediu lunar, în sumă de 3859,10 lei.

La fel, a fost dispusă executarea imediată a hotărârii în partea restabilirii la locul de muncă a lui Sergiu Daţco şi încasării în beneficiu lui a unui salariu mediu lunar, în sumă de 3859,10 lei. Prin decizia Curţii Supreme de Justiţie din 10 mai 2012 a fost admis recursul declarat de Serviciul Vamal, casată hotărârea primei instanţe şi remisă cauza în prima instanţă la rejudecare. Prin hotărârea Curţii de Apel Chişinău din 29 octombrie 2012 a fost respinsă acţiunea. La 28 februarie 2013 Sergiu Daţco a declarat recurs împotriva hotărârii primei instanţe, solicitând casarea hotărârii contestate şi pronunţarea unei noi hotărâri cu privire la admiterea acţiunii. În motivarea recursului a invocat dezacordul cu hotărârea contestată, considerând că normele de drept material au fost aplicate eronat, nu au fost dovedite circumstanţele considerate ca fiind stabilite şi motivele expuse în hotărârea instanţei nu corespund materialelor cauzei.

Insistă asupra faptului că a fost încălcată procedura de atestare. Astfel, comisia de atestare, în cazul lui, a fost formată contrar prevederilor pct. 8 al Regulamentului cu privire la atestarea colaboratorilor vamali. Nu toate persoanele, care au participat în calitate de membri ai comisiei de atestare la atestare au fost împuterniciţi de Directorul General. 3 Indică că prin ordinul DG al SV nr. 694-p/o din 04 iunie 2010 a fost formată componenţa comisiei de atestare din 14 persoane nominalizate şi reprezentantul Biroului Vamal fără a se indica numele de familie a acestuia. Afirmă că printre persoanele nominalizate se regăseşte şi Corneliu Trofăilă. Prin ordinul DG al SV nr. 699-p/o din 07 iunie 2010 Corneliu Trofăilă şi V. Barbaneagra au fost excluşi din componenţa comisiei de atestare.

Prin ordinul nr. 747-p/o din 15 iunie 2010 din componenţa comisiei de atestare au fost excluşi N. Caleinic, N. Ciumacenco şi D. Purice. Susţine că din materialele prezentate de reprezentantul pârâtului lipsesc documente justificative care ar confirma, că la ziua şedinţei comisiei de atestare – 23 august 2010 C. Trofăilă a avut dreptul de a participa în calitate de membru al comisiei de atestare. Menţionează că din procesul-verbal al comisiei de atestare şi din Fişa de interviu se vede, că la atestarea lui au participat şi au votat 7 membri ai comisiei de atestare, inclusiv şi C. Trofăilă. Astfel se constată cu certitudine ca la 23 august 2010 în componenţa comisiei de atestare erau 10 membri, iar având în vedere prevederile pct. 23 a Regulamentului menţionat se observă că şedinţa Comisiei ar fi fost deliberativă dacă ar fi participat cel puţin 2/3 din membri comisiei numiţi, sau cel puţin 7 membri.

Consideră că odată ce la şedinţa Comisiei de atestare a lui Daţco au participat 7 membri, inclusiv şi C Trofăilă, care nu era abilitat cu dreptul de a participa, comisia nu poate fi considerată deliberativă, or au participat şi au votat numai 6 membri. Afirmă că deşi procesul-verbal al comisiei de atestare a mai fost semnat si de J. Botezat, faptul dat nu adaugă forţa probatorie acestui proces-verbal, or persoana data nu a fost nominalizată ca membru al comisiei de atestare. Mai mult ca atât persoana data ar fi avut careva atitudine faţă de colaboratorii Biroului Vamal Chişinău care au fost supuşi la data respectiva atestării, dar Daţco era atunci angajat a Biroului Vamal Bender. Prin urmare consideră că decizia comisiei de atestare nu putea servi ca temei legal de concediere a lui.

La fel, invocă că a fost încălcată şi procedura de evaluare a colaboratorilor. În acest sens indică că din Fişa de interviu a lui rezultă cu certitudine, că contrar Regulamentului procedura de atestare s-a limitat la aprecierea cunoştinţelor juridice, fără a fi apreciate de fapt şi în ansamblu calităţile lui profesionale. Mai mult din Fişa de interviu se vede, că din cele 9 întrebări adresate lui, el a răspuns corect la 6 din ele şi doar la o singură întrebare nu a dat răspuns, iar din copia Fişei de interviu prezentată de pârât se vede că în aceasta au fost operate modificări, comparativ cu conţinutul care era la data semnării acesteia de către Daţco. Menţionează că nu cunoaşte cine şi când a modificat răspunsurile date la întrebările a treia şi a noua, dar cu certitudine este o persoana din cadrul Serviciului Vamal.

Astfel se vede că s-a adăugat prepoziţia „in” înainte de cuvântul „corect” la răspunsul la întrebarea a treia şi s-a corectat cuvântul corect cu cuvântul „incomplet”. Indică că se vede că au fost modificate şi cifrele care semnifică modul în care au votat membrii comisiei de atestare. 4 Afirmă că în şedinţele de judecata nici odată nu s-au expus asupra faptului că nu ar fi de acord cu modul în care au fost evaluate cunoştinţele lui Daţco. Au susţinut, ca procedura de atestare a fost defectuoasă. Consideră că afirmaţiile instanţei în această privinţă ar putea fi fost corecte, dacă pârâtul respecta în totalitate modul în care a format comisia de atestare, dacă la comisia de atestare ar fi participat şi votat numai persoanele abilitate, şi dacă după şedinţa comisiei de atestare persoane interesate nu falsificau Fişa de interviu.

Susţine că explicaţiile date în această privinţă de pârât în şedinţa de judecată nu sunt relevante. Menţionează că conform prevederilor art. 89 Codul muncii angajatorul este obligat să dovedească legalitatea şi temeiurile din care a dispus eliberarea din serviciu a lui Daţco, dar nu a prezentat probe în această privinţă. Mai mult, a contrafăcut Fişa de interviu a lui în felul convenabil pârâtului. Un alt motiv care indică la ilegalitatea ordinului de concediere este încălcarea de către angajator a prevederilor art. 43 alin. 2 lit. g) a Legii serviciului în organele vamale, precum şi art. 63 alin. (3) şi (4) a Legii cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public. Menţionează că afirmaţiile pârâtului precum că nu erau funcţii vacante pentru transferarea lui în altă funcţie nu corespund realităţii.

Indică că el a fost preavizat despre posibila concediere la 25 august 2010 prin ordinul nr. 813-p, la 12 august 2010 pe site oficial al Serviciului Vamal www.customs.gov.md fiind plasată informaţia cu privire la rezultatul atestării în care este indicat, că va fi anunţat concurs pentru ocuparea funcţiilor devenite vacante după atestare. Despre concurs s-a anunţat pe acelaşi site şi a avut loc la 10 septembrie 2010, fiind selectate pentru angajare 46 persoane. Ordinul de concediere a lui Daţco a fost semnat la 2 noiembrie 2010, însă la 4 octombrie 2010 numai la posturile vamale ale Biroului vamal Bender prin ordinile DG al SV nr. 1070-p, 1071-p şi 1072-p au fost nou angajate O. Izvoreanu, R. Siloci şi I. Prepeliţă.

Mai indică că la data concedierii el era inspector superior şi Serviciul Vamal, fiind unicul angajator în republică conform art. 43, alin. (2), lit. g) a Legii serviciului în organele vamale, era obligat să-i propună o altă funcţie inferioară, lucru ce nu a fost făcut. Menţionează că întru aplicarea corectă şi uniformă a legislaţiei prin Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie nr. 12 din 03 octombrie 2005 (pct. 38) cu privire la practica judiciară a examinării litigiilor care apar în cadrul încheierii, modificării şi încetării contractului individual de muncă a explicat, că odată cu concedierea, ca rezultat al atestării salariatului trebuie să i se propună un alt loc de muncă permanent conform specialităţii sau un alt loc de muncă pe care putea să-l execute.

In aceasta ordine s-a expus de mai multe ori in favoarea admiterii acţiunilor de acest gen si Curtea Suprema de Justiţie (deciziile nr. 3r-783/ll, 3r-550/ll, 3r-764/11, 3r-549/ll, 3r-1786/ll, 3r-2376/ll, 3r-1609/12, 3r-2503/12 s a.) Conform art. II alin. (8) al Legii pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă al Republicii Moldova, termenul de declarare a recursului împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă de către curţile de apel şi împotriva deciziilor 5 instanţelor de apel pronunţate până la intrarea în vigoare a prezentei legi este de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau deciziei motivate. Din materialele dosarului rezultă că copia hotărârii primei instanţe a fost primită de reprezentantul recurentului la 25 februarie 2013, fapt confirmat prin recipisa (f. d. 204). Astfel, instanţa de recurs consideră că recurentul s-a conformat prevederilor legale şi a declarat recursul în termen.

În conformitate cu art. 444 CPC, recursul se examinează fără înştiinţarea participanţilor la proces. Studiind materialele dosarului, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie consideră necesar de a admite recursul cu casarea integrală a hotărârii primei instanţe şi emiterea unei noi hotărâri cu privire la admiterea acţiunii din considerentele ce urmează. În conformitate cu art. 445 alin. (1) lit. b) CPC, instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să admită recursul şi să caseze integral sau parţial decizia instanţei de apel şi hotărârea primei instanţe, pronunţând o nouă hotărâre. Astfel, la caz s-a constatat că Sergiu Daţco a fost angajat în organele vamale la 07 septembrie 1991 activând în diferite funcţii, fapt ce se confirmă prin înscrierile din carnetul de muncă a ultimului (f. d. 8-11).

Din materialele dosarului rezultă că prin contractul individual de muncă nr. 779 din 03 martie 2010 încheiat între Serviciul Vamal al RM şi Sergiu Daţco, ultimul a fost angajat în funcţia de inspector superior, în subdiviziunea Biroul Vamal Bender, Postul Vamal Hîrbovăţ, pe un termen de un an, de la 03 martie 2010 până la 03 martie 2011 (f. d. 5). La fel actele cauzei denotă că prin ordinul Serviciul Vamal al RM „Cu privire la concedierea din serviciu a dlui S. Daţco, Biroul Vamal Bender” nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 a fost concediat Sergiu Daţco, inspector superior al Postului Vamal Hârbovăţ, Biroului Vamal Bender, în legătură cu necorespunderea funcţiei deţinute în rezultatul atestării, începând cu 08 noiembrie 2010. Din conţinutul ordinului contestat rezultă că acesta a fost emis în baza rezultatelor atestării desfăşurate şi în temeiul art. 86 alin. (1) lit. e) Codul muncii, art. 43 alin. (1) alin. (1) lit. g) al Legii serviciului în organele vamale nr. 1150 din 20 iulie 2000. Înaintând acţiunea în judecată împotriva Serviciului Vamal al RM, Sergiu Daţco, concretizându-şi cerinţele a solicitat anularea procesului-verbal al comisiei de atestare al Biroului Vamal Bender nr. 03-19-15 din 23 august 2010, ordinului nr. 813-p din 25 august 2010 în privinţa lui Sergiu Daţco,

ordinului Directorului General al Serviciului Vamal nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 cu privire la concedierea din serviciu, restabilirea la locul de muncă, încasarea salariului pentru perioada absenţei forţate de la serviciu, şi anume 08 noiembrie 2010 – 10 mai 2011în sumă de 16283,06 lei, salariul mediu lunar constituind suma de 3461,39 lei, pentru 131 zile lucrătoare, salariul zilnic - 162,5 lei, zile lucrătoare în mediu 21,1 zile, repararea prejudiciului moral în mărime de un salariu mediu lunar - 3461,39 lei şi încasarea cheltuielilor pentru acordarea asistenţei juridice.

Fiind investită cu acţiunea în cauză, prima instanţă a ajuns la concluzia netemeiniciei acţiunii şi respingerii acesteia, în acest sens reţinând că atestarea lui 6 Sergiu Daţco a avut loc în corespundere cu prevederile Regulamentului cu privire la atestarea colaboratorilor vamali aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 383 din 29 mai 2001, iar ordinul de concediere nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 a fost emis conform legii şi procedurii stabilite. Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie constată că circumstanţele pricinii au fost stabilite de către prima instanţă, însă au fost interpretate eronat normele de drept material, fapt care a determinat emiterea unei hotărâri contrare prevederilor legii şi constituie temei de casare prevăzut de art. 432 alin. (1) lit. c) CPC.

În susţinerea opiniei enunţate se vor reţine prevederile art. 21 alin. (1) şi (4) al Legii serviciului în organele vamale nr. 1150 din 20 iulie 2000, care prevăd că atestarea colaboratorilor vamali se face pentru evaluarea corespunderii lor funcţiei deţinute. Modul de atestare este stabilit în Regulamentul atestării colaboratorilor vamali, aprobat de Guvern.

Astfel, la caz se constată că prin ordinul Serviciului Vamal nr. 454-p/o din 22 aprilie 2010 s-a dispus desfăşurarea atestării colaboratorilor birourilor vamale, care întrunesc condiţiile de atestare, începând cu 24 mai 2010, inclusiv a lui Sergiu Daţco (f. d. 21-22), iar prin ordinul Serviciului Vamal „Cu privire la rezultatele atestării la corespunderea funcţiei deţinute a colaboratorilor birourilor vamale„ nr. 813-p din 25 august 2010 a fost considerat că din 41 de colaboratori, care au fost incluşi în lista pentru atestare 11 - corespund funcţiei deţinute, iar 7 colaboratori vamali, inclusiv şi Sergiu Daţco nu corespund funcţiei deţinute, astfel ultimii au fost preavizaţi cu o durată de 30 de zile calendaristice despre posibila eliberare din serviciu în organele vamale (f. d. 30-31).

Din procesul-verbal al şedinţei Comisiei de atestare a Serviciului Vamal nr. 03-19-15 din 23 august 2010, în legătură cu nivelul insuficient de pregătire şi lipsa de abilităţi profesionale stabilite în urma atestării, Comisia de atestare a decis că Sergiu Daţco nu corespunde funcţiei deţinute (f. d. 28-29).

Drept urmare, prin ordinul Serviciul Vamal al RM „Cu privire la concedierea din serviciu a dlui S. Daţco, Biroul Vamal Bender” nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 a fost concediat Sergiu Daţco, inspector superior al Postului Vamal Hârbovăţ, Biroului Vamal Bender, în legătură cu necorespunderea funcţiei deţinute în rezultatul atestării, începând cu 08 noiembrie 2010. Conform art. 86 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, concedierea - desfacerea din iniţiativa angajatorului a contractului individual de muncă pe durată nedeterminată, precum şi a celui pe durată determinată – se admite pentru constatarea faptului că salariatul nu corespunde funcţiei deţinute sau muncii prestate ca urmare a calificării insuficiente, confirmate prin hotărâre a comisiei de atestare.

Conform art. 43 alin. (2) lit. g) al Legii serviciului în organele vamale nr. 1150 din 20 iulie 2000, eliberarea din serviciu poate avea loc din cauza necorespunderii funcţiei deţinute constatate de comisia de atestare, în cazul lipsei de post inferior vacant sau al respingerii funcţiei propuse. Cu referire la norma enunţată, instanţa de recurs constată că la concedierea lui Sergiu Daţco din funcţia deţinută în temeiul necorespunderii funcţiei ca rezultat al atestării, Serviciul Vamal avea obligaţia legală să verifice existenţa posturilor vacante 7 inferioare din cadrul întregului sistem, iar concedierea ultimului putea avea loc doar în cazul lipsei posturilor vacante inferioare, precum şi refuzul de la funcţia propusă.

Din actele cauzei rezultă cert că în perioada de după atestare şi până la concedierea lui Sergiu Daţco au existat locuri vacante inferioare funcţiei deţinute de ultimul, fapt ce se confirmă atât prin ordinele de concediere a colaboratorilor din funcţia de inspector, ca urmare a atestării (f. d. 43-45, 48), cât şi prin ordinele de angajare în funcţia de inspectori (f. d. 52,54). Aceste constatări resping susţinerea reprezentantului Serviciului Vamal cu privire la lipsa funcţiei vacante inferioare, mai mult că aceste susţineri nu au fost confirmate prin probe veridice.

În acest context, nu poate fi reţinut nici argumentul Serviciului Vamal al RM invocat în referinţa la recurs, precum că conform art. 88 alin. (1) lit. c) şi f) din Codul muncii, angajatorul urmează să propună salariatului un alt loc de muncă doar în cazul concedierii salariaţilor în legătură cu lichidarea întreprinderii ori în legătură cu reducerea numărului sau a statelor de personal, astfel cazul lui Sergiu Daţco nu cade sub incidenţa normei de drept, deoarece prevederile art. 43 alin. (2) lit. g) din Legea serviciului în organele vamale expres indică că eliberarea din serviciu poate avea loc din cauza necorespunderii funcţiei deţinute constatate de comisia de atestare, în cazul lipsei de post inferior vacant sau al respingerii funcţiei propuse.

Totodată, instanţa de recurs reţine şi prevederile pct. 8 al Regulamentului cu privire la atestarea colaboratorilor vamali aprobat prin hotărârea Guvernului despre aprobarea unor acte normative privind realizarea Legii serviciului în organele vamale nr. 383 din 29 mai 2001, care indică că pentru organizarea şi desfăşurarea procesului de atestare a colaboratorilor vamali, prin ordinul directorului general se creează Comisia de atestare a Serviciului Vamal (în continuare – Comisia), al cărei preşedinte este directorul general al Serviciului Vamal sau un colaborator vamal din efectivul de comandă superior, desemnat de către acesta. Comisia se constituie din cel puţin 5 membri, inclusiv preşedinte şi secretar, desemnaţi prin ordinul de constituire a acesteia.

Secretarul Comisiei este colaborator al Direcţiei managementul personalului. Materialul probator atestă că prin ordinul Serviciului Vamal „Cu privire la componenţa Comisiei de atestare a Serviciului Vamal” nr. 694-p/o din 04 iunie 2010 a fost aprobată componenţa Comisiei de atestare a Serviciului Vamal: Aliona Lupaşco – preşedintele comisiei, Victoria Caraman – secretarul comisiei şi membrii comisiei: Victor Barbăneagră, Iurie Paşinschi, Corneliu Trofăilă, Iurie Ceban, Natalia Calenic, Alexandru Munteanu, Silvia Vîlcu, Natalia Ciumacenco, Vasile Gîrbu, Dorin Purice, Adrian Morărescu, Alexei Veaceslav şi reprezentantul biroului vamal.

Însă ulterior, prin ordinele Serviciului Vamal RM „Cu privire la modificarea ordinului nr. 694-p/o din 04 iunie 2010” nr. 699-p/o din 07 iunie 2010 şi nr. 747-p/o din 15 iunie 2010 au fost excluşi din componenţa Comisiei de atestare a Serviciului Vamal următorii membrii ai comisiei: Corneliu Trofăilă, Victor Barbăneagră, Natalia Calenic, Natalia Ciumacenco şi Dorin Purice.

Cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei Comisiei de atestare a Serviciului Vamal nr. 03-19-15 din 23 august 2010, la şedinţa dată au fost participat Preşedintele comisiei - Aliona Lupaşco, Victoria Caraman – secretarul comisiei şi membrii comisiei: Adrian Morărescu, Silvia Vîlcu, Veaceslav Alexei şi Vasile Gîrbu, inclusiv şi Corneliu Trofăilă, care a şi semnat acest proces-verbal, deşi acesta a fost exclus, 8 prin ordinul sus nominalizat, din membrii acestei Comisii, respectiv, fiind încălcate dispoziţiilor pct. 8 al Regulamentului, precum şi ordinului Serviciului Vamal al RM nr. 699-p/o din 07 iunie 2010. Astfel, odată ce Corneliu Trofăilă nu era în drept de a face parte din membrii Comisiei de Atestare, se constată că la şedinţă au participat legal doar 6 membri, din cei 10 membri, astfel şedinţa Comisiei de atestare nu a fost una deliberativă în sensul pct. 23 al aceluiaşi Regulament care expres indică că şedinţa Comisiei este deliberativă dacă la ea sunt prezenţi 2/3 din membri.

Aici, instanţa de recurs va remarca şi faptul că deşi procesul-verbal nominalizat este semnat şi de I. Botezat (BV Chişinău), se stabileşte că această familie a fost înscrisă adăugător şi care, de altfel, nu se regăseşte în partea introductivă a procesului-verbal. În conexiunea celor relatate, se constată că în cazul lui Sergiu Daţco a fost încălcată şi procedura de atestare, care a fost efectuată cu încălcări a Regulamentului cu privire la atestarea colaboratorilor vamali, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 383 din 21 mai 2001, fapt ce denotă ilegalitatea atât a procesului-verbal al Comisiei de atestare al Serviciului Vamal al RM nr. 03-19-15 din 23 august 2010, cât şi a ordinului Serviciului Vamal al RM nr. 813-p din 25 august 2010 în partea ce-l priveşte pe Sergiu Daţco şi indică la temeinicia şi necesitatea admiterii pretenţiei ultimului, în acest sens.

Cele constatate atestă că concedierea lui Sergiu Daţco, în circumstanţele descrise, a fost una ilegală, fapt ce impune şi anularea ordinului de concediere a lui Sergiu Daţco cu restabilirea salariatului în funcţie. Conform art. 90 alin. (1) Codul Muncii, în cazul restabilirii la locul de muncă a salariatului transferat sau eliberat nelegitim din serviciu, angajatorul este obligat să repare prejudiciul cauzat acestuia. Conform art. 90 alin. (2) lit. a) Codul Muncii, repararea de către angajator a prejudiciului cauzat salariatului constă în plata obligatorie a unei despăgubiri pentru întreaga perioada de absenţă forţată de la muncă într-o mărime nu mai mică decât salariul mediu al salariatului pentru această perioadă.

Din materialele dosarului rezultă că salariul mediu al recurentului Sergiu Daţco constituie 3461,39 lei, fapt confirmat prin adeverinţa despre salariul lunar şi a altor venituri pentru anul 2010 eliberată de către Biroul Vamal Bender nr. 01-12/708 din 15 noiembrie 2010 (f. d. 61). După cum s-a menţionat mai sus, contractul individual de muncă cu Sergiu Daţco nr. 779 din 03 martie 2010 a fost încheiat cu Serviciul Vamal al RM, pe un termen de un an, de la 03 martie 2010 până la 03 martie 2011. Prin urmare, reieşind din prevederile enunţate şi circumstanţele stabilite, instanţa de recurs consideră necesar de a încasa din contul Serviciului Vamal al RM în beneficiul lui Sergiu Daţco, salariu pentru absenţa forţată de la lucru pentru perioada cuprinsă între data concedierii şi data expirării termenului contractului individual de muncă şi anume de la 08 noiembrie 2010 până la 03 martie 2011, ce constituie suma de 12856 lei.

Totodată, în temeiul art. 90 alin. (3) Codul muncii, care reglementează răspunderea angajatorului pentru transferul sau eliberarea nelegitimă din serviciu, instanţa, instanţa de recurs găseşte întemeiată şi pretenţia cu privire la repararea 9 prejudiciului moral, considerând necesar de a acorda lui Sergiu Daţco cu titlu de despăgubiri morale suma de 3461 lei, care urmează a fi încasată din contul Serviciului Vamal al RM. De asemenea, se va menţiona că în conformitate cu art. 96 CPC, instanţa judecătorească obligă partea care a pierdut procesul să compenseze părţii care a avut câştig de cauză cheltuielile ei de asistenţă juridică, în măsura în care acestea au fost reale, necesare şi rezonabile.

Cu referire la prevederile normei enunţate instanţa de recurs, consideră necesar de a admite şi cerinţa cu privire la încasarea cheltuielilor de asistenţă juridică în sumă de 3000 lei, care au fost suportate de Sergiu Daţco la judecarea prezentei cauze, fapt ce se confirmă prin contractul de asistenţă juridică nr. 006/11 din 15 februarie 2011 şi bonul de plată nr. 270843 din aceiaşi dată (f. d. 67-69), astfel, de la Serviciul Vamal al RM în beneficiul lui Sergiu Daţco urmând a fi încasată, cu titlu de cheltuieli pentru acordarea asistenţei juridice, suma de 3000 lei.

Faţă de cele ce preced şi având în vedere faptul că, circumstaneţele pricinii au fost stabilite de către prima instanţă şi nu este necesară verificarea suplimentară a cărorva dovezi, însă normele de drept material au fost interpretate eronat, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a admite recursul, de a casa hotărârea primei instanţe şi de a emite o nouă hotărâre cu privire la admiterea parţială a acţiunii. În conformitate cu art. 445 alin. (1) lit. b), art. 445 alin. (3) CPC, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie decide: Se admite recursul declarat de către Sergiu Daţco, reprezentat de către avocatul Grigore Ciubuc.

Se casează integral hotărârea Curţii de Apel Chişinău din 29 octombrie 2012 în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a lui Sergiu Daţco împotriva Serviciului Vamal al Republicii Moldova cu privire la contestarea actului administrativ, restabilire în funcţie, încasarea salariului pentru perioada absenţei forţate de la muncă, repararea prejudiciului moral şi încasarea cheltuielilor de judecată şi se emite o nouă hotărâre prin care: Se admite parţial acţiunea lui Sergiu Daţco împotriva Serviciului Vamal al Republicii Moldova cu privire la contestarea actului administrativ, restabilire în funcţie, încasarea salariului pentru perioada absenţei forţate de la muncă, repararea prejudiciului moral şi încasarea cheltuielilor de judecată.

Se anulează procesul-verbal al şedinţei Comisiei de atestare al Serviciului Vamal al Republicii Moldova nr. 03-19-15 din 23 august 2010, în partea în care s-a decis că Sergiu Daţco nu corespunde funcţie deţinute. Se anulează pct. 2 al ordinului Serviciului Vamal al Republicii Moldova „Cu privire la rezultatele atestării la corespunderea funcţiei deţinute a colaboratorilor birourilor vamale„ nr. 813-p din 25 august 2010 în partea prin care a fost considerat că inspectorul superior din subdiviziunea Biroul Vamal Bender, Postul Vamal Hîrbovăţ, Sergiu Daţco nu corespunde funcţiei deţinute. 10 Se anulează ordinul Serviciului Vamal al Republicii Moldova„Cu privire la concedierea din serviciu a dlui Sergiu.

Daţco, Biroul Vamal Bender” nr. 1184-p din 02 noiembrie 2010 Se restabileşte Sergiu Daţco în funcţia de inspector superior din subdiviziunea Biroul Vamal Bender, Postul Vamal Hîrbovăţ, începând cu 08 noiembrie 2010. Se încasează din contul Serviciului Vamal al Republicii Moldova în beneficiul lui Sergiu Daţco salariul mediu pentru absenţa forţată de la lucru de la 08 noiembrie 2010 până la 30 martie 2011 în sumă de 12856 (douăsprezece mii opt sute cincizeci şi şase) lei. Se încasează din contul Serviciului Vamal al Republicii Moldova în beneficiul lui Sergiu Daţco cu titlu de prejudiciu moral suma de 3461 (trei mii patru sute şaizeci şi unu) lei. Se încasează din contul Serviciului Vamal al Republicii Moldova în beneficiul lui Sergiu Daţco cu titlu de cheltuieli de asistenţă juridică suma de 3000 (trei mii) lei.

În rest acţiunea lui Sergiu Daţco se respinge. Decizia este irevocabilă. Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Tatiana Răducanu Sveatoslav Moldovan Nicolae Clima Valeriu Doagă 11