3ra-891/13 — Contestarea actului administrativ

dosarul nr. 3ra-891/13 prima instanţă M. Guzun DECIZIE 29 mai 2013 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Sveatoslav Moldovan Andrei Harghel Ghenadie Nicolaev Tatiana Răducanu examinînd recursul declarat de către Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a Întreprinderii cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată împotriva Consiliului Coordonator al Audiovizualului cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 04 decembrie 2012, prin care acţiunea a fost respinsă c o n s t a t ă La 06 august 2012 Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată a depus cerere de chemare în judecată împotriva Consiliului Coordonator al Audiovizualului cu privire la contestarea actului administrativ.

În motivarea acţiunii, Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată a indicat că, prin decizia nr. 67 din 23 mai 2012, pentru derogări de la prevederile art. 19 alin. (14), art. 21 alin. (8) al Codului Audiovizualului, art. 13 alin (8) din Legea cu privire la Publicitate, în baza art. 38 al Codului Audiovizualului, Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată a fost sancţionată cu amendă în mărime de 5400 lei, din motiv că: - la 17 martie 2012 pe parcursul emisiunilor „Ce se întâmplă doctore” (10:41:26-10:47:10, interval de 05 min. 44 sec.) şi „Românii au talent” (17:36:11- 17:46:59, intervalul de 10 min. 48 sec.) postul de televiziune „Pro TV Chişinău” a 1 întrerupt emisiunile de spoturi publicitare fără respectarea intervalului de minim 20 de minute între două pauze publicitare succesive.

Astfel, „Pro TV Chişinău” nu a respectat prevederile art. 21 alin. (8) al Codului audiovizualului; - la 17 martie 2012 postul de televiziune „PRO TV Chişinău” a difuzat pe parcursul orei 12:00 de trei ori spotul publicitar pentru Banca Comercială „Moldindconbank” societate pe acţiuni (12:31; 12:32; 12:54). Astfel, „PRO TV Chişinău” nu a respectat prevederile art. 13 alin. (8) din Legea cu privire la publicitate; - la 12 mai 2012 în cadrul buletinului informativ de la ora 20:00, „PRO TV Chişinău” a difuzat un reportaj cu privire la aniversarea a 15 ani de la fondarea postului de televiziune „Fashion TV” (20:29). Evenimentul a fost marcat într-un club de noapte din capitală, avîndu-l ca invitat special pe preşedintele şi fondatorul „Fashion TV International” Michael Adam Lisowski.

Prezentatoarea a remarcat următoarele: „ dacă şampania a fost autohtonă, restul băuturilor au fost marca „Fashion”, pe care Michael Adam spune că vrea să le vîndă în Moldova”. În scopul prezentării băuturilor menţionate, modelele au ieşit pe podium având fiecare în mână câte o sticlă de vodcă „Fashion”. Astfel, „PRO TV Chişinău” a admis derogări de la prevederile art. 19 alin. (14) al Codului Audiovizualului, care interzice publicitatea şi teleshopingul mascate.

Reclamantul considerînd decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului nr. 67 din 23 mai 2012 neîntemeiată în partea ce ţine de sancţionarea Întreprinderii cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată, la 19 iunie 2012 s-a adresat cu cerere prealabilă, prin care a solicitat anularea parţială a Deciziei Consiliului Coordonator al Audiovizualului nr. 67 din 23 mai 2012 în partea ce ţine de sancţionarea Întreprinderii cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată, însă răspuns la cererea prealabilă nu a primit. Reclamantul consideră decizia contestată neîntemeiată şi ilegală din următoarele considerente. Emisiunile „Ce se întâmplă doctore” şi „Românii au talent” sunt emisiuni procurate de Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată şi retransmise concomitent cu difuzarea acestora pe canalul PRO TV, România.

Datorită neconcordanţelor dintre legislaţia României şi legislaţia Republicii Moldova, anume în privinţa intervalului minim de timp de 20 minute între spoturile publicitare, s-a format situaţia că la retransmiterea concomitentă a programului imposibil de a verifica periodicitatea calupurilor publicitare, acestea fiind impuse de radiodifuzorul român. De asemenea, recurentul a menţionat că datorită faptului că conform art. 22 alin. (2) al Codului Audiovizualului este instituită obligativitatea acoperirii publicităţii retransmise din alt stat, considerînd că difuzarea publicităţii altui stat este o abatere gravă, este nevoit să fie acoperite spoturile difuzate de PRO TV România cu spoturi publicitare a „PRO TV Chişinău”.

Reclamantul consideră că, difuzarea spoturilor publicitare fără respectarea intervalului de timp minim de 20 de minute nu este o abatere de la normele de drept, fiind dictată de posibilităţile tehnice ale canalului. De asemenea, „PRO TV 2 Chişinău” nu a mai fost anterior nici cel puţin atenţionat pentru asemenea abatere şi astfel sintagma prevăzută în decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului nr. 67 din 23 mai 2012 precum că Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată admis derogare repetată de la prevederile art. 21 alin. (8) al Codului Audiovizualului este eronată şi neîntemeiată. Articolul 13 alin. (8) din Legea cu privire la publicitate stabileşte expres că publicitatea este una şi aceeaşi marfă (lucrare serviciu), precum şi unul şi acelaşi furnizor de publicitate se permite nu mai mult de două ori, cu o durată pînă la două minute, pe parcursul unei ore de emisie pe un canal de frecvenţă.

Reclamantul consideră că spoturile publicitare pentru Banca Comercială „Moldindconbank” societate pe acţiuni la 17 martie 2012 în intervalul de timp de la 11:30 şi pînă la 14:30 au fost difuzate în calupuri publicitare la orele 11:39; 12:30; 12:32 (durata spotului 20 secunde), totodată la orele 11:39; 12:53 a fost difuzat promo pentru „ÎN PROFUNZIME” în cadrul căruia cu o durată de 7 secunde s-a menţionat că emisiunea este realizată cu susţinerea Băncii Comerciale „Moldindconbank” societate pe acţiuni. Astfel nu au fost admise derogări de la prevederile legale. Reclamantul a mai menţionat că, decizia contestată nu conţine argumentele că reportajul difuzat în buletinul de ştiri a-r constitui publicitate mascată.

Or, conform art. 2 lit. m) al Codului audiovizualului, publicitate mascată se defineşte ca prezentare (prin cuvinte, sunete sau imagini), făcută intenţionat în scop publicitar nedeclarat, a bunurilor, serviciilor, denumirilor, mărcilor comerciale sau activităţilor unui producător de bunuri sau prestator de servicii; o asemenea formă de prezentare este considerată intenţionată mai ales atunci cînd este făcută în schimbul unor avantaje materiale, al unor servicii reciproce sau al altor beneficii cu efect similar în folosul radiodifuzorului sau în folosul personal. Astfel, pentru a exista publicitate mascată, trebuie să existe intenţia radiodifuzorului. Intenţia acestuia se probează prin obţinerea de către radiodifuzor a unor avantaje materiale, a unor servicii reciproce, sau a altor beneficii cu efect similar.

Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată nu a avut careva intenţie de a difuza publicitate mascată, nu a obţinut careva beneficii materiale sau de alt gen din difuzarea reportajului dat. De asemenea, nu a avut careva beneficii materiale şi de alt gen nici fondatorul, administratorul sau careva angajat al Întreprinderii cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată. Deci, concluzia pîrîtului precum că o ştire de la un eveniment modern din Chişinău este publicitate mascată este eronată şi neîntemeiată. Mai mult, Consiliul Coordonator al Audiovizualului nici nu a solicitat careva informaţii de la Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată cu privire la eventualele beneficii pretinse, care reieşind din definiţia noţiunii de publicitate mascată era necesar.

Reclamantul Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată solicită anularea parţială a deciziei Consiliului Coordonator al 3 Audiovizualului nr. 67 din 23 mai 2012 în partea ce ţine de sancţionarea Întreprinderii cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată. Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 04 decembrie 2012 acţiunea a fost respinsă. Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată a declarat recurs împotriva hotărîrii primei instanţe, cerînd admiterea recursului, casarea hotărîrii primei instanţe şi emiterea unei noi hotărîri prin care acţiunea să fie admisă. Recurentul Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată, în motivarea recursului a invocat faptul că, la examinarea cauzei, prima instanţă eronat a aplicat normele de drept material.

Prin referinţa depusă, Consiliul Coordonator al Audiovizualului a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărîrii primei instanţe. Studiind materialele dosarului, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie consideră recursul întemeiat şi care urmează a fi admis, cu casarea hotărîrii primei instanţe şi trimiterea pricinii spre rejudecare în prima instanţă din următoarele considerente. În conformitate cu art. 445 al. (1) lit. c) CPC, instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să admită recursul, să caseze integral decizia instanţei de apel şi să trimită pricina spre rejudecare în instanţa de apel în toate cazurile în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanţa de recurs.

S-a constatat că, la 23 mai 2012 a fost emisă decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului nr. 67 „Cu privire la rezultatele respectării prevederilor legale de plasare a publicităţii de către posturile de televiziune „Muzica TV”, „N4”, „Noroc”, „PRO TV Chişinău”, „Publica TV”, „RU-TV Moldova” şi „TV Com”. În baza deciziei menţionate, postului de televiziune „PRO TV Chişinău” i-a fost aplicată o amendă în mărime de 5400 lei pentru derogări repetate de la prevederile condiţiilor la Licenţa de emisie seria AA nr. 082527 din 27 noiembrie 2007, punctul 3.1 lit. a), încălcarea prevederilor art. 19 al. (14), art. 21 al. (8) din Codul audiovizualului şi art. 13 al. (8) din Legea cu privire la publicitate.

Drept temei pentru emiterea deciziei contestate au servit următoarele. Postul de televiziune „PRO TV Chişinău” a fost monitorizat în perioada 15-19 martie 2012 şi 12 mai 2012, fiind stabilite următoarele încălcări: - derogări de la prevederile art. 21 al. (8) din Codul audiovizualului, care stipulează că, dacă un program de televiziune, altul decît cele menţionate la alin.(3), este întrerupt de spoturi de publicitate, trebuie să existe un interval de minimum 20 de minute între două pauze publicitare succesive în interiorul programului respectiv, prevederea în cauză fiind încălcată la 17 martie 2012 pe parcursul emisiunilor „Ce se întâmplă doctore” (10:41:26-10:47:10, interval de 05 min. 44 sec.) şi „Românii au talent” (17:36:11-17:46:59, intervalul de 10 min. 48 sec.); - derogări de la prevederile art. 13 al.

(8) din Legea cu privire la publicitate, conform căruia publicitatea privind una şi aceiaşi marfă (lucrare serviciu), precum şi unul şi acelaşi furnizor de publicitate se permite nu mai mult de două ori, cu o 4 durată pînă la două minute, pe parcursul unei ore de emisie pe un canal de frecvenţă. Astfel, la 17 martie 2012 spotul publicitar pentru Banca Comercială „Moldindconbank” societate pe acţiuni (12:31; 12:32; 12:54). Astfel, „PRO TV Chişinău” a fost difuzat de trei ori pe parcursul orei 12:00 (12:31; 12:32; 12:54); - ca urmare a autosesizării membrilor Consiliului Coordonator al Audiovizualului, s-a atestat că postul de televiziune „PRO TV Chişinău” a difuzat pe data de 12 mai 2012, în cadrul buletinului informativ de la ora 20:00, „PRO TV Chişinău” un reportaj cu privire la aniversarea a 15 ani de la fondarea postului de televiziune „Fashion TV” (20:29).

Evenimentul a fost marcat într-un club de noapte din capitală, avîndu-l ca invitat special pe preşedintele şi fondatorul „Fashion TV International”, Michael Adam Lisowski. Prezentatoarea a remarcat următoarele: „dacă şampania a fost autohtonă, restul băuturilor au fost marca „Fashion”, pe care Michael Adam spune că vrea să le vîndă în Moldova”. În scopul prezentării băuturilor menţionate, modelele au ieşit pe podium având fiecare în mână câte o sticlă de vodkă „Fashion”. Astfel, în conţinutul textual şi video al reportajului difuzat postul de televiziune „PRO TV Chişinău” a admis derogări de la prevederile art. 19 alin. (14) al Codului Audiovizualului, care specifică „Publicitatea mascată şi teleshopingul mascat sunt interzise”.

Colegiul civil, comercial şi d contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie consideră hotărîrea primei instanţe ilegală şi care urmează a fi casată din următoarele considerente. S-a stabilit că, recurentul a fost sancţionat pentru încălcarea art. 21 al. (8) din Codul audiovizualului - dacă un program de televiziune, altul decît cele menţionate la alin.(3), este întrerupt de spoturi de publicitate, trebuie să existe un interval de minimum 20 de minute între două pauze publicitare succesive în interiorul programului respectiv. Astfel, recurentul a fost sancţionat pentru faptul că, la 17 martie 2012 pe parcursul emisiunilor „Ce se întâmplă doctore” (10:41:26-10:47:10, interval de 05 min. 44 sec.) şi „Românii au talent”(17:36:11-17:46:59, intervalul de 10 min. 48 sec.) postul de televiziune „Pro TV Chişinău” a întrerupt emisiunile de spoturi publicitare fără respectarea intervalului de minim 20 de minute între două pauze publicitare succesive.

Din materialele cauzei rezultă că, emisiunile „Ce se întâmplă doctore” şi „Românii au talent” sînt emisiuni procurate de Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată şi retransmise concomitent cu difuzarea acestora pe canalul „PRO TV” România. În motivarea pretenţiilor, recurentul a invocat faptul că, datorită neconcordanţelor dintre legislaţia României şi legislaţia Republicii Moldova în privinţa intervalului minim de timp de 20 minute între spoturile publicitare, la retransmiterea concomitentă a programului, este în imposibilitate de a verifica periodicitatea calupurilor publicitare, acestea fiind impuse de radiodifuzorul român. Conform art. 22 al. (2) din Codul audiovizualului, radiodifuzorii care retransmit vor acoperi publicitatea retranslată din alt stat, ţară de origine a canalului retransmis.

5 Astfel, Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată a menţionat că, în scopul acoperirii publicităţii retranslate din alt stat, a fost nevoită să acopere spoturile difuzate de „PRO TV” România cu spoturile publicitare a „PRO TV Chişinău”. Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie concluzionează că prima instanţă nu a stabilit cu certitudine faptul dacă Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată, întru conformarea prevederilor art. 22 al. (2) din Codul audiovizualului dispunea de posibilităţi tehnice de a respecta intervalul de timp minim de 20 de minute dintre spoturile publicitare în cazul retransmiterii unor emisiuni în direct din România şi dacă această încălcare i se poate imputa recurentului.

De asemenea, nu a verificat motivele invocate de recurent referitor la diferenţa legislaţiei Republicii Moldova şi României privind difuzarea şi retransmiterea emisiunilor TV şi dacă restricţiile stipulate în Codul Audiovizualului în cazul dat nu lezează dreptul cetăţeanului Republicii Moldova de a primi informaţia în aspectul art. 10 al Convenţiei Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale. De asemenea, s-a stabilit că Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată a fost sancţionată şi pentru încălcarea art. 13 al. (8) din Legea cu privire la publicitate, conform căruia publicitatea privind una şi aceiaşi marfă (lucrare serviciu), precum şi unul şi acelaşi furnizor de publicitate se permite nu mai mult de două ori, cu o durată pînă la două minute, pe parcursul unei ore de emisie pe un canal de frecvenţă.

Postul de televiziune „PRO TV Chişinău” a fost sancţionat de asemenea şi pentru faptul că, pe data de 12 mai 2012, în cadrul buletinului informativ de la ora 20:00, „PRO TV Chişinău” a difuzat un reportaj cu privire la aniversarea a 15 ani de la fondarea postului de televiziune „Fashion TV” (20:29). Evenimentul a fost marcat într-un club de noapte din capitală, avîndu-l ca invitat special pe preşedintele şi fondatorul „Fashion TV International”, Michael Adam Lisowski. Prezentatoarea a remarcat următoarele: „dacă şampania a fost autohtonă, restul băuturilor au fost marca „Fashion”, pe care Michael Adam spune că vrea să le vîndă în Moldova”. În scopul prezentării băuturilor menţionate, modelele au ieşit pe podium având fiecare în mână câte o sticlă de vodkă „Fashion”.

Astfel, în conţinutul textual şi video al reportajului difuzat postul de televiziune „PRO TV Chişinău” a admis derogări de la prevederile art. 19 alin. (14) al Codului Audiovizualului, care specifică „Publicitatea mascată şi teleshopingul mascat sunt interzise”. Conform art. 2 lit. m) din Codul audiovizualului, publicitate mascată constituie prezentarea (prin cuvinte, sunete sau imagini), făcută intenţionat în scop publicitar nedeclarat, a bunurilor, serviciilor, denumirilor, mărcilor comerciale sau activităţilor unui producător de bunuri sau prestator de servicii; o asemenea formă de prezentare este considerată intenţionată mai ales atunci cînd este făcută în schimbul unor avantaje materiale, al unor servicii reciproce sau al altor beneficii cu efect similar în folosul radiodifuzorului sau în folosul personal.

6 Din sensul normei citate urmează că publicitatea mascată reprezintă publicitatea făcută cu intenţia radiodifuzorului de a obţine careva beneficii. Prima instanţă, la examinarea cauzei, nu a stabilit cu certitudine faptul dacă din difuzarea reportajului cu privire la aniversarea a 15 ani de la fondarea postului de televiziune „Fashion TV”, recurentul a obţinut careva beneficii sau avantaje materiale. De asemenea, prima instanţă nu a solicitat careva informaţii de la Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată privind eventualele beneficii pretinse a fi obţinute în urma publicităţii mascate. De asemenea, prin decizia contestată recurentul a fost sancţionat pentru derogări repetat.

Or, examinînd litigiul, prima instanţă nu a stabilit dacă recurentul a fost sancţionat şi anterior pentru încălcările invocate în decizia contestată. Astfel, instanţa de recurs consideră că prima instanţă a examinat litigiul grăbit, fără cercetarea tuturor circumstanţelor care au importanţă pentru soluţionarea corectă a litigiului. Prin urmare, hotărîrea atacată cu recurs este una incompletă, iar nemotivarea unei hotărîri judecătoreşti încalcă dreptul părţilor la un proces echitabil, garantat de art. 6 § 1 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale. Aceste circumstanţe sînt apreciate de către Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie drept o eroare judiciară, care nu poate fi corectată de către instanţa de recurs.

Totodată, instanţa de recurs remarcă că deşi, art. 445 al. (1) lit. c) CPC prevede că instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să admită recursul, să caseze integral decizia instanţei de apel şi să trimită pricina spre rejudecare în instanţa de apel în toate cazurile în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanţa de recurs, reieşind din faptul că prin Legea pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă al Republicii Moldova nr. 155 din 05 iulie 2012, în vigoare de la 30 noiembrie 2012, a fost exclusă competenţa Curţilor de Apel ca instanţă de contencios administrativ, competente de a judeca aceste pricini în primă instanţă, în baza art. 33¹ CPC, devenind judecătoriile, cauza dată urmează a fi trimisă spre rejudecare în primă instanţă la Judecătoria Centru municipiul Chişinău.

Astfel, din considerentele menţionate şi avînd în vedere faptul că eroarea nu poate fi corectată de către instanţa de recurs, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a admite recursul, de a casa integral hotărîrea primei instanţe şi de a trimite pricina spre rejudecare în prima instanţă la Judecătoria Centru municipiul Chişinău. În conformitate cu art. 445 al. (1) lit. c) CPC, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie decide 7 Se admite recursul declarat de către Întreprinderea cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată.

Se casează hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 04 decembrie 2012, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a Întreprinderii cu Capital Străin „Pro Digital” societate cu răspundere limitată împotriva Consiliului Coordonator al Audiovizualului cu privire la contestarea actului administrativ, cu restituirea pricinii spre rejudecare la Judecătoria Centru municipiul Chişinău. Decizia nu se supune nici unei căi de atac. Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Sveatoslav Moldovan Andrei Harghel Ghenadie Nicolaev Tatiana Răducanu 8