3ra-1569/13 — Contestarea actului administrativ

dosarul nr. 3ra-1569/13 prima instanţă: Gh. Creţu DECIZIE 30 octombrie 2013 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele şedinţei, judecătorul Valeriu Doagă Judecătorii Iuliana Oprea, Ion Corolevschi, Sveatoslav Moldovan, Nicolae Clima Examinând recursul declarat de întreprinderea cu capital străin „PRO Digital” societate cu răspundere limitată, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a întreprinderii cu capital străin „PRO Digital” societate cu răspundere limitată împotriva Consiliului Coordonator al Audiovizualului cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva hotărârii Curţii de Apel Chişinău din 20 decembrie 2012, prin care acţiunea a fost respinsă, c o n s t a t ă La data de 24.09.2012, ÎCS „Pro Digital” SRL s-a adresat în instanţa de contencios administrativ a Curţii de Apel Chişinău cu acţiune împotriva Consiliului Coordonator al Audiovizualului privitor la cu privire la contestarea actului administrativ.

În motivarea acţiunii reclamantul a invocat, că potrivit Deciziei Consiliului Coordonator al Audiovizualului nr. 108 din 19.07.2012, ÎCS „Pro Digital” SRL, în calitate de fondator al postului de radio „PRO FM CHIŞINĂU”, a fost sancţionată sub formă de retragere a dreptului de a difuza anunţuri publicitare pe parcursul a 24 ore, pentru transmisia serviciilor de programe cu încălcarea prevederilor pct. 3.1 lit. a) Licenţei de emisie nr. 082528 din 18.12.2007 şi pentru derogări repetate de la prevederile art. 22 alin. (2) şi art. 19 alin. (4) din Codul audiovizualului, în conformitate cu art. 38 alin. (2) lit. b), h) şi alin. (3) din Codul audiovizualului.

Indică reclamantul, că întru motivarea sancţiunii aplicate CCA a menţionat, că în rezultatul monitorizării postului de radio „PRO FM CHIŞINĂU”, pe perioada 19 - 21.06.2012 s-au constatat următoarele derogări: - derogări de la prevederile art. 22 alin. (2) din Codul audiovizualului conform căruia, radiodifuzorii care retransmit vor acoperi publicitatea retransmisă din alt stat, ţară de origine a canalului retransmis. Pe data de 19.06.2012 ora 07:49, a fost difuzată publicitate retransmisă pentru Carrefour, Reno Servis, Lidl, Romtelecom, BauMax, iar la 21.06.2012 ora 21:57 - pentru Metrou, Reno Servis, Carrefour, Lidl, Ikea; - derogări de la prevederile art. 19 alin. (14) din Codul audiovizualului care prevede, că publicitatea mascată şi teleshoppingul mascat sunt interzise.

În perioada de raport DJ-ii postului de radio „PRO FM CHIŞINĂU”, în repetate rânduri, au făcut publicitate mascată pentru fast-food-ul „KFC” (Kentucky Fried Chicken) şi berea Chişinău (19.06.2012 - 15:39; 16:28; 16:40; 20.06.2012 - 11:40; 13:27; 18:38, 21.06.2012-10:26; 11:41; 12:40; 13:42; 18:16; 18:27). Consideră reclamantul decizia CCA nr. 108 din 19.07.2012 în partea ce ţine de sancţionarea „Pro Digital” SRL drept eronată, ilegală şi neîntemeiată, fiind pasibilă de a fi anulată, deoarece potrivit art. 38 alin. (8) Codul audiovizualului, decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului cu privire la aplicarea oricărei sancţiuni va fi motivată.

Menţionează ÎCS „Pro Digital” SRL, că rezultatele cuprinse în decizia de sancţionare emisă în rezultatul monitorizării postului de radio „PRO FM CHIŞINĂU” au fost interpretate eronat, contrar normelor legale din domeniu, nefiind luate în consideraţie unele circumstanţe importante, necesare emiterii unei decizii întemeiate şi legale.

Totodată, vis – a – vis de pretinsele derogări de la prevederile art. 22 alin. (2) al Codului audiovizualului, susţine reclamantul, că urma să se ţină cont de faptul, că postul de radio „PRO FM CHIŞINĂU” retransmit programul postului de radio„PROFM” din România, concomitent cu difuzarea acestuia pe postul din România, iar reieşind din posibilităţile tehnice ale postului radio „PRO FM CHIŞINĂU” sunt multiple cazuri când, în circumstanţe ce nu depind de factorul uman, au loc probleme de ordin tehnic referitor la modelarea în regim „live” a postului de radio şi anume ce ţine de acoperirea publicităţii retransmise, fapt ce şi a avut loc atât la data de 19.06.12, cât şi la data de 21.06.2012. Susţine reclamantul că pentru constatarea contravenţiei, urmează să fie cumulate mai multe elemente esenţiale pentru existenţa acesteia, printre care şi intenţia directă a contravenientului, CCA însă le-a nesocotit şi a adoptat o decizie eronată.

Cu referire la pretinsele derogări de la prevederile art. 19 alin. 14 din Codul audiovizualului, menţionează reclamantul că postul de radio „PRO FM CHIŞINĂU” este învinuit de CCA, că în repetate rânduri, ar fi făcut publicitate mascată pentru fast-food-ul „KFC” şi berea Chişinău, iar drept exemple a unor astfel de încălcări, au fost prezentate nişte fraze vorbite de către DJ-ii postului de radio precum: „Sunaţi acum la 21 02 70 dacă vrei să mergi să guşti din ceea ce fac băieţi şi fetele de la KFC la Shopping Moldova, etajul 4. Acolo se servesc trei gusturi autentice KFC în noile combinaţii la preţul de 29 lei şi dacă ai noroc, dacă ai ghicit corect, atunci te poţi alege cu un bax de bere Chişinău, deci 24 de cutii de bere Chişinău”.

Prin urmare, consideră eronată şi neîntemeiată poziţia CCA referitor la constatarea abaterilor săvârşite de către postul de radio „PRO FM CHIŞINĂU” ce ţine de „publicitate mascată” difuzată, formată pe o analiză incompletă a monitorizării efectuate şi pe o aplicare greşită a normelor legale în domeniu. În context, precizează ÎCS „Pro Digital” SRL că între acesta şi „US Food Network” SRL, precum şi cu SA „Efes Vitanta Moldova Brewery” există încheiate contracte cu privire la acordarea serviciilor de publicitate, în schimbul unui tarif şi în asemenea condiţii „PRO FM CHIŞINĂU” difuzează publicitate şi nu publicitate mascată cum a menţionat CCA. Cere ÎCS „Pro Digital” SRL anularea parţială a deciziei CCA nr. 108 din 19.07.2012, în partea ce ţine de sancţionarea ÎCS „Pro Digital” SRL.

Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 20 decembrie 2012, acţiunea a fost respinsă. La 21.02.2013, ÎCS „Pro Digital” SRL a declarat recurs împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 20 decembrie 2012, solicitînd admiterea recursului, casarea integrală a hotărârii Curţii de Apel Chişinău, cu pronunţarea unei noi hotărâri prin care acţiunea „Pro Digital” S.R.L. către Consiliul Coordonator al Audiovizualului să fie admisă, cu dispunerea anulării parţiale a deciziei CCA nr. 108 din 19.07.2012, în partea ce ţine de sancţionarea ÎCS „Pro Digital” SRL. În motivarea recursului, recurentul ÎCS „Pro Digital” SRL a invocat că hotărîrea primei instanţe este neîntemeiată şi ilegală, bazată pe o interpretare eronată a normelor legale.

În special, se invocă faptul că în conformitate cu prevederile art. 38 alin. (8) Codul audiovizualului, „Decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului cu privire la aplicarea oricărei sancţiuni va fi motivată...”. În speţă, s-a atras atenţia instanţei de judecai asupra faptului că, deşi monitorizarea care a stat la baza adoptării deciziei CCA nr. 108 din 19.07.2012, în partea ce ţine de sancţionarea ÎCS „Pro Digital” SRL a fost efectuată în strictă conformitate cu legislaţia în vigoare, rezultatele acesteia au fost interpretate eronat, contrar normelor legale din domeniu, nefiind luate în consideraţie unele circumstanţe importante necesare emiterii unei decizii întemeiate şi legale.

Denotă recurentul că pentru constatarea contravenţiei aşa cum este definită de legiuitor, urmează să fie cumulate mai multe elemente esenţiale pentru existenţa acesteia, printre care şi intenţia directă a contravenientului, în speţă, dat fiind faptul că derogările depistate de la prevederile art. 22 alin. (2) al Codului audiovizualului, au apărut ca rezultat a unor circumstanţe ce nu au putut fi prevăzute de radiodifuzor(situaţii de forţă majoră).

Cu referire la pretinsele derogări de la prevederile art. 19 alin. (14) din Codul audiovizualului, potrivit căruia publicitatea mascată şi teleshoppingul mascat sunt interzise, menţionează recurentul că între ÎCS „Pro Digital” SRL şi „US Food Network” SRL şi între ÎCS „Pro Digital” SRL şi „Efes Vitanta Moldova Brewery” SA există încheiate contracte cu privire la acordarea serviciilor de publicitate, în schimbul unui tarif, iar faptul că instanţa de judecată, a calificat respectivele contracte ca fiind „avantaje materiale” denotă ilegalitatea concluziilor, bazate pe o interpretare eronată a normelor legale. Complementar celor expuse supra, susţine recurentul că instanţa de judecată face doar nişte afirmaţii declarative că ar fi fost prezentate şi ar fi existat careva probe întru susţinerea concluziilor sale privitoare la circumstanţele cauzei fără a numi şi enumera aceste probe.

La fel, instanţa, în loc să argumenteze respingerea probelor invocate , doar declarativ consideră că acestea nu pot fi reţinute deoarece acestea au fost combătute prin probele prezentate şi cercetate în cadrul şedinţei de judecată. Studiind materialele dosarului, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră recursul declarat de ÎCS „Pro Digital” SRL, neîntemeiat şi care urmează a fi respins şi menţinută hotărârea primei instanţe, din următoarele considerente. În conformitate cu art. 445 alin.(1) lit.a) CPC, instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să respingă recursul şi să menţină decizia instanţei de apel şi hotărîrea primei instanţe, precum şi încheierile atacate cu recurs.

Potrivit art. 37 alin. (1) Codul audiovizualului, Consiliul Coordonator al Audiovizualului supraveghează aplicarea şi respectarea prevederilor prezentului cod. În conformitate cu prevederile art. 38 alin. (1) al aceluiaşi act legislativ, pentru încălcarea normelor legale de către radiodifuzori, se aplică una din următoarele sancţiuni: a) avertizare publică; b) retragere a dreptului de a difuza anunţuri publicitare pentru o anumită perioadă; c) amendă; d) suspendare a licenţei de emisie pentru o anumită perioadă; e) retragere a licenţei de emisie. În temeiul acestei prevederi, Consiliul Coordonator al Audiovizualului, a efectuat monitorizarea posturilor de radio „Radio Stil/Стилъное Радио”, „Radio 7/Радио 7”, „Radio Alla”, „Europa Plus Moldova”, „Jurnal FM”, „Fresh FM”, „PRO FM CHIŞINĂU”, „KISS FM” şi „PLOAIA DE ARGINT”, care s-a axat pe capitolul respectării de către radiodifuzori a prevederilor legale de plasare a publicităţii.

Astfel, postul de radio „PRO FM CHIŞINĂU” a fost monitorizat în perioada 19 - 21 iunie 2012, iar rezultatele monitorizării au atestat derogări de la prevederile Codul audiovizualului, fiind constată comiterea contravenţiilor prevăzute de: art. 38 alin. (2) lit. b): transmisia serviciilor de programe cu încălcarea prevederilor pct. 3.1 lit. a) a Licenţei de emisie seria AA nr. 082528 din 18.12.2007; art. 38 alin. (2) lit. h): derogări repetate de la prevederile art. 22 alin. (2) şi art. 19 alin. (14) din Codul audiovizualului, fiind aplicată sancţiunea sub forma retragerii dreptului de a difuza anunţuri publicitare pe parcursul a 24 de ore.

Prin urmare, potrivit art. 38 (2) lit. b) din Codul audiovizualului, în sensul acestuia, sînt contravenţii: transmisia serviciilor de programe cu încălcarea prevederilor licenţei de emisie, precum şi încălcarea prevederilor legale cu privire la condiţiile de difuzare a publicităţii şi teleshoppingului, expuse în art.19 alin.(5), (10)-(12) şi (14), art.191, art.20 alin.(1) şi (2), art.21 alin.(7) şi (8). Respectiv, potrivit art. 19 alin. (14) din Codul audiovizualului, publicitatea mascată şi teleshoppingul mascat sînt interzise. Concomitent, art. 21 din acelaşi cod, în art. (1), (3) şi (4), statuează că publicitatea şi teleshoppingul se difuzează grupat, fiind uşor de identificat prin marcaje corespunzătoare şi fiind separate de alte părţi ale serviciului de programe prin semnale optice şi acustice.

Spoturile publicitare, autopromoţionale şi de teleshopping se inserează numai între programe sau între părţi de emisiuni. În cazul în care într-o emisiune televizată lipsesc părţile autonome, ea poate fi întreruptă pentru plasarea spoturilor de publicitate şi teleshopping dacă astfel nu sînt prejudiciate integritatea emisiunii şi interesele titularului de drepturi la emisiune şi dacă între fiecare întrerupere a emisiunii sînt nu mai puţin de 20 de minute.

Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie precizează că potrivit art. 2 lit. l) al Codului audiovizualului, publicitate este orice formă de mesaj privind exercitarea unei activităţi comerciale, meşteşugăreşti, profesionale, avînd scopul de a promova furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii contra cost, o cauză sau o idee sau de a produce un alt efect dorit de către cel care se ocupă de reclamă sau de radiodifuzorul însuşi, difuzat în baza unui contract cu o persoană fizică sau juridică, publică sau privată, în schimbul unui tarif sau al unor alte beneficii, orice formă de mesaj difuzat în scopuri autopromoţionale.

Potrivit lit. m) al aceluiaşi articol, publicitate mascată – prezentare (prin cuvinte, sunete sau imagini), făcută intenţionat în scop publicitar nedeclarat, a bunurilor, serviciilor, denumirilor, mărcilor comerciale sau activităţilor unui producător de bunuri sau prestator de servicii; o asemenea formă de prezentare este considerată intenţionată mai ales atunci cînd este făcută în schimbul unor avantaje materiale, al unor servicii reciproce sau al altor beneficii cu efect similar în folosul radiodifuzorului sau în folosul personal; Ţinînd cont de cele enumerate supra, se reţine că pe data de 19.06.2012 ora 07:49, a fost difuzată publicitate retransmisă pentru Carrefour, Reno Servis, Lidl, Romtelecom, BauMax, iar la 21.06.2012, ora 21:57 - pentru Metro, Reno Servis, Carrefour, Lidl, Ikea.

La fel, în perioada de raport, DJ-ii postului de radio „PRO FM CHIŞINĂU”, în repetate rânduri au făcut publicitate mascată pentru fast-food-ul „KFC” (Kentucky Fried Chicken) şi berea Chişinău (19.06.2012 - 15:39; 16:28; 16:40; 18:40; 20.06.2012 -11:40; 13:27; 18:38; 21.06.2012 - 10:26; 11:41; 12:40; 13:42; 18:16; 18:27). De exemplu: „Sunaţi acum la 21 02 70 dacă vrei să mergi să guşti din ceea ce fac băieţii şi fetele de la KFC la Shopping Moldova, etajul 4. Acolo se servesc trei gusturi autentice KFC în noile combinaţii la preţul de 29 lei. Eşti aşteptat în Shopping Moldova etajul 4, pentru a descoperi gustul unic KFC Cine vrea acum să câştige acest voucher sună la 21 02 70”; „Se desfăşoară concursul EURO 2012 la PRO FM.

Un concurs destinat tuturor celor care se pricep, urmăresc evenimentele din fotbal din Campionatul European de fotbal şi nu uita că azi se dau două meciuri, va juca Anglia cu Ucraina şi Suedia cu Franţa. Aşa că stai cu ochii pe micile ecrane şi desigur, cu mîna pe telefon, pentru că e bine să ştii scorurile corecte. Maxim ce trebuie să faci pentru a participa, e să încarci o poză cu tine şi desigur, să indici rezultatele meciurilor cele prezise de tine. Dacă ai noroc, dacă ai ghicit corect, atunci te poţi alege cu un bax de bere „Chişinău”.” Prin urmare, se învederează că pentru produsele fast-food-ul „KFC” (Kentucky Fried Chicken) şi berea Chişinău s-a făcut publicitate, care însă nu se încadrează în forma prevăzută de art. 2 lit. l) al Codului audiovizualului.

La fel, publicitatea a fost emisă în cadrul programelor (emisiunilor) şi nu separată, aşa cum prevede art. 21 al codului. Totodată, în temeiul art. 2 lit. m) al Codului audiovizualului, Dj-ii postului de radio „PRO FM CHIŞINĂU” au difuzat intenţionat publicitate pentru fast-food- ul „KFC” (Kentucky Fried Chicken) şi berea Chişinău, avînd în vedere că se consideră publicitatea făcută intenţionat atunci cînd este făcută în schimbul unor avantaje materiale, al unor servicii reciproce sau al altor beneficii cu efect similar în folosul radiodifuzorului sau în folosul personal. Cu referire la acest ultim punct, din materialele dosarului se mai constată că între ÎCS „Pro Digital” SRL şi „US Food Network” SRL şi între ÎCS „Pro Digital” SRL şi „Efes Vitanta Moldova Brewery” SA există încheiate contracte cu privire la acordarea serviciilor de publicitate, în schimbul unui tarif.

Cît priveşte argumentul recurentului precum că derogările depistate de la prevederile art. 22 alin. (2) al Codului audiovizualului, au apărut ca rezultat al unor circumstanţe ce nu au putut fi prevăzute de radiodifuzor(situaţii de forţă majoră), Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie menţionează că potrivit articolului precitat, radiodifuzorii care retransmit vor acoperi publicitatea retranslată din alt stat, ţară de origine a canalului retransmis. Concomitent, art. 38 alin. (1) al Codului audiovizualului, prevede lista exhaustivă a sancţiunilor aplicate pentru încălcarea normelor legale de către radiodifuzori.

Astfel Colegiul, a remarcat că ÎCS „Pro Digital” SRL deţine licenţă de emisie pentru difuzarea serviciului de programe cu denumirea „PRO FM CHIŞINĂU” din anul 2007, Codul audiovizualului fiind adoptat la 27.07.2006, ceea ce indică asupra faptului că recurentul nu putea să nu cunoască prevederile normei respective, fiind obligat să o respecte. Complementar, Codul audiovizualului nu stabileşte vreo modalitate de acoperire a publicităţii retranslate din alt stat, fiind lăsată la discreţia fiecărui radiodifuzor, care îşi asumă orice responsabilitate pentru respectarea prevederilor legale. Prin sumaţia celor enumerate, Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că circumstanţele invocate de către recurent, care au condus la încălcarea prevederilor art. 22 alin. (2) al Codului audiovizualului, nu pot fi calificate drept forţă majoră.

În cumularea factorilor expuşi supra, Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie nu poate accepta argumentul recurentului precum că decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului nr. 108 din 19.07.2012, nu corespunde exigenţelor prevăzute în art. 38 alin. (8) al Codului audiovizualului, care statuează că decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului cu privire la aplicarea oricărei sancţiuni va fi motivată, devenind executorie de la data adoptării şi aducerii la cunoştinţă radiodifuzorilor şi distribuitorilor de servicii vizaţi prin scrisoare recomandată, cu publicarea ulterioară în Monitorul Oficial al Republicii Moldova şi pe pagina web a organului emitent.

Având în vedere circumstanţele descrise, Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, consideră că prima instanţă a examinat pricina sub toate aspectele, cu respectarea normelor de drept material şi procedural, iar argumentele invocate în recurs poartă caracter declarativ, în legătură cu ce, recursul urmează a fi respins şi menţinută hotărîrea primei instanţe. În conformitate cu art. 445 alin.(1) lit.a) CPC, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, d e c i d e Se respinge recursul declarat de întreprinderea cu capital străin „PRO Digital” societate cu răspundere limitată. Se menţine hotărârea Curţii de Apel Chişinău din 20 decembrie 2012, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a întreprinderii cu capital străin „PRO Digital” societate cu răspundere limitată împotriva Consiliului Coordonator al Audiovizualului cu privire la contestarea actului administrativ.

Decizia este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedintele şedinţei, Valeriu Doagă judecătorul Judecătorii Iuliana Oprea Ion Corolevschi Sveatoslav Moldovan Nicolae Clima