Decizia nr. 1518/2025 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1344/2022 a Curții de Apel București

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a în data de 11.05.2021, reclamanta A. (Romania) S.A. ("A.") a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței să dispună: - anularea Ordinului de deschidere a investigației nr. 1149/20.11.2017, precum și a operațiunilor administrative ce au stat la baza acestuia; - în principal, anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 68/09.12.2020, în ceea ce o privește pe reclamantă.

- anularea Raportului de investigație ce a stat la baza emiterii Deciziei și a tuturor operațiunilor administrative ce au stat la baza acestora (convocarea plenului Consiliului Concurenței, ședința de audieri din data de 03.12.2020 si actele încheiate de Consiliul Concurenței în urma acesteia, ședința de deliberare din data de 09.12.2020 și minuta încheiată în urma acesteia) și, pe cale de consecință, exonerarea reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 386.197,77 RON stabilită prin art. 3 pct. 8 din Decizie; - în subsidiar, reducerea amenzii aplicate. - obligarea Consiliului Concurenței la plata cheltuielilor de judecată. 2. Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 1344 din 29 iunie 2022, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea și a anulat în parte Decizia nr. 68/09.112.2020 emisă de pârât, în privința sancțiunii aplicate reclamantei.

A respins capetele de cerere privind anularea Ordinului nr. 1149/20.11.2017 privind declanșarea investigației și a raportului de investigație. A respins ca rămas fără obiect capătul de cerere privind constatarea prescripției executării sancțiunii contravenționale. A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 50 de RON cu titlu de cheltuieli de judecată, constând in taxa de timbru. 3. Cererile de recurs Împotriva sentinței civile nr. 1344 din 29 iunie 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs de reclamanta A. S.A și pârâtul Consiliul Concurenței. Recurentul-pârât Consiliul Concurenței a susținut în motivarea cererii de recurs că prin Decizia nr. 68/09.12.2020, Consiliul Concurenței a sancționat A. S.A.

și alte 15 societăți concurente pe piața serviciilor de leasing financiar pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, precum și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene - prin participarea acestora la realizarea unui schimb de informații sensibile din punct de vedere comercial cu privire la cantități viitoare, care a avut potențialul de a conduce la reducerea incertitudinii strategice pe piața serviciilor de leasing financiar. Amenda aplicată A. este în cuantum de 386.197,77 RON, reprezentând 3,50% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării. Prin aceeași decizie au fost sancționate B. și societatea C. S.R.L., pentru acțiunile acestora de facilitare a schimbului de informații privind cantitățile viitoare între societățile de leasing financiar membre ale ALB.

Prin sentința civilă nr. 1344 din data de 29 iunie 2022, Curtea de Apel București - secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamantă și a anulat Decizia C. civ., în ceea ce privește sancțiunea aplicată acestei societăți. Prima instanță a respins în rest acțiunea, ca neîntemeiată. În ceea ce privește participarea A. la fapta anticoncurențială sancționată prin Decizia C. civ., sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs subsumat dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. În elaborarea motivării privind neparticiparea A. la săvârșirea faptei anticoncurențiale imputate acesteia prin Decizia C. civ.

prima instanță prezintă o situație de fapt alterată, reținând că, potrivit deciziei, comportamentul anticoncurențial nu se referă la comunicarea indicatorilor financiari realizați anterior în trim. IV/2013, ci la comunicarea indicatorilor financiari preconizați/estimați a se realiza în viitor, respectiv în trim. I/2014. Indicatorii financiari avuți în vedere de Consiliu se referă la estimarea valorii noi ce urma a fi finanțată de fiecare societate în trim. I/2014, autoritatea pârâtă apreciind că prin comunicarea acestei informații, societățile au redus incertitudinea de pe piață. Or, prin Decizia C. civ.

este incriminată primirea de către întreprinderile active pe piața serviciilor de leasing financiar a unor informații strategice provenind de la concurenți, prin mijlocirea ALB și C.. Informațiile respective se referă la valoarea nou finanțată aferentă anului 2014 (indicator ce relevă capacitatea întreprinderilor de a furniza servicii de leasing financiar) acestea nefiind limitate la trimestrul I al anului 2014. Echivalentul cantității în acest domeniu, ținând cont de specificul său, este reprezentat de o sumă de bani si anume valoarea pe care întreprinderea de leasing urmează să o finanțeze.

Astfel de informații sunt, în mod normal, considerate a fi un secret comercial care conferă avantaje concurențiale întreprinderilor concurente ce iau cunoștință de acestea . A. a fost sancționată ca urmare a faptului că a primit informații individualizate privind valoarea nou finanțată aferentă anului 2014, astfel cum au fost furnizate acestea de către societățile de leasing membre ALB. Conform documentelor prelevate în inspecția realizată la sediul C. S.R.L., A. a transmis (atât pentru raportarea aferentă trimestrului. IV 2013, cât și pentru raportarea aferentă trimestrului I/2014) informațiile din macheta de raportare ce conținea fila D., fără a transmite însă și propriile estimări viitoare ale valorii nou finanțate (paragraf 390 din decizia C. civ.).

Împrejurarea că întreprinderea a furnizat doar o parte dintre informațiile prevăzute în această filă D., respectivele informații regăsindu-se în centralizările realizate de C. și în raportările întocmite de această societate pentru trimestrul IV/2013 și trimestrul I/2014 - transmise membrilor ALB (inclusiv A.) în raportarea trimestrială aferentă trimestrului IV al anului 2013 nu poate constitui un motiv de înlăturare a răspunderii contravenționale. În sentința recurată s-au aplicat eronat normele de drept material incidente cauzei, elementele de probă reținute în Decizia C. civ. fiind analizate individual - ceea ce nu concordă cu concepția holistică de examinare a probelor în materia concurenței.

În speță, interpretarea coroborată a întregului material probator demonstrează faptul că, prin mijlocirea C. și ALB, A. a participat, alături de ceilalți membri ALB - concurenți pe piața serviciilor de leasing financiar - la realizarea unui schimb de informații individualizate cu privire la cantități viitoare (informații referitoare la valoarea nou finanțată estimată pentru anul 2014). Potrivit jurisprudenței CJUE, existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate fi dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și de indicii care, analizate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență. Consiliul Concurenței a sancționat întreprinderile concurente pe piața serviciilor de leasing financiar ce au fost implicate, prin mijlocirea C. și ALB, în realizarea unui schimb de informații sensibile din punct de vedere concurențial.

Acesta din urmă a avut ca obiect informații cu privire la cantități viitoare (valoarea nou finanțată pe piața leasingului financiar), informații de natură a influența comportamentul pe piață al întreprinderilor concurente care primesc astfel de date. Materialul probator ce demonstrează încălcarea reținută prin Decizia C. civ. este alcătuit: (i) din documente prelevate în cadrul inspecțiilor inopinate efectuate de Consiliul Concurenței în anul 2017; (ii) răspunsurile întreprinderilor la solicitările de informații ale autorității de concurență; (iii) documente pre-existente furnizate în cadrul procedurii de clemență de reprezentanții întreprinderii care colecta informațiile și apoi le transmitea membrilor ALB; (iv) răspunsul E. S.A.

la solicitările de informații ale autorității de concurență. Este esențial ca întreprinderile să ia decizii în mod independent, deoarece analiza concurenței, privită ca proces, are ca punct de plecare întreprinderea, entitate individuală ce acționează pe o piață. În cadrul acestui proces, un element central îl constituie noțiunea de risc. Atunci când își stabilesc strategiile concurențiale în mod individual, întreprinderile își asumă riscuri. O piață concurențială este, astfel, o piață în care întreprinderile concurează în mod liber în vederea atingerii obiectivelor economice stabilite în mod individual. Noțiunea de comportament independent exclude, însă, orice contacte directe sau indirecte între concurenți, de natură a influența comportamentul pe piață al unui competitor real sau potențial, atunci când obiectul sau efectul unor astfel de contacte este de a da naștere unor condiții ce nu corespund condițiilor normale de pe piața în cauză.

Acest aspect este reținut și în Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea art. 101 din TFUE acordurilor de cooperare orizontală, care tratează modalitățile prin care un schimb de informații determină alinierea comportamentului concurențial al societăților . Modul de raportare și de transmitere a datelor către întreprinderile membre ALB prezintă relevanță pentru a se determina dacă A. - membru ALB - a primit raportarea aferenta trim. IV al anului 2013. În cazul de față, analiza tuturor elementelor probatorii, în ansamblul lor, a condus la fundamentarea concluziei că s-a produs o încălcare a Legii concurenței. Cu privire la acest ultim aspect, nu se poate face abstracție de faptul ca schimbul de informații privind cantitățile viitoare a avut loc prin intermediul ALB.

Aceasta, alături de C. - care a întocmit și a transmis membrilor ALB (concurenți pe piața serviciilor de leasing financiar) raportările trimestriale în discuție - au constituit adevărate platforme de facilitare a schimbului de informații privind cantitățile viitoare între întreprinderile concurente pe piața serviciilor de leasing financiar. Estimările viitoare privind valoarea nou finanțată au fost raportate cu o frecvență trimestrială. Din materialul probator existent în dosarul cauzei rezultă că centralizările C. S.R.L. privind estimările viitoare ale valorii nou finanțate s-au transmis către întreprinderi (inclusiv către A.) trimestrial. Ceilalți indicatori (recenți și trecuți) menționați în Decizia C. civ.

ca fiind parte a schimbului de informații (valoarea bunului, valoarea reziduală etc) au fost raportați, respectiv primiți de către societăți în anul 2014 atât trimestrial, cât și lunar. În cadrul ALB, procedura de raportare a informațiilor era următoarea: C. (întreprindere înființată la cererea membrilor fondatori ai ALB pentru a oferi servicii de management, consultanță și PR) transmitea membrilor asociației, pe e-mail, modelul de raportare, perioada aferentă raportării și data până la care trebuiau transmise informațiile respective. În măsura in care interveneau modificări față de raportarea anterioară, întreprinderile erau informate in acest sens. Stabilirea modelelor de raportare a informațiilor si actualizarea acestora revenea membrilor Comitetului de Marketing din cadrul ALB (în anumite situații fiind constituite grupuri de lucru dedicate acestei activități), iar noua formă de raportare era supusă aprobării în Consiliul de Leasing din cadrul asociației.

Conform statutului ALB, nerespectarea obligației de raportare, stabilită potrivit normelor interne ale asociației, conducea la suspendarea calității de membru pentru o perioadă de 6 luni, respectiv excluderea din asociație. Fiecare nou membru al ALB era informat de îndată cu privire la obligațiile sale de raportare. Modelul de raportare era completat de fiecare dintre membrii ALB cu datele aferente activității sale. C. centraliza informațiile primite de la întreprinderile membre ALB și transmitea rezultatele individuale către membrii ALB. Aceste raportări erau ridicate personal de către un reprezentant al fiecărei întreprinderi implicate - împuternicit în acest sens. Respectivele raportări au fost preluate inițial în format printabil, iar ulterior pe un dispozitiv de memorie personalizat - cu parolă de acces cunoscută de directorul general al fiecărei întreprinderi.

Conform mențiunilor din corespondența purtată în cadrul ALB, prezentată la pct. 80 din Decizia C. civ., decizia de transmitere a raportărilor pe un dispozitiv de memorie (estimată a avea loc începând cu raportările aferente trim. I/2014) ar fi fost luată ca urmare a faptului că informațiile în discuție erau considerate confidențiale - pentru conformarea cu regulile de concurență. Cu toate acestea, membrii ALB au continuat să primească informații individualizate privind concurenții și ulterior modificării modului de preluare a raportărilor realizate de C.. A. a primit raportarea întocmită de C. pentru trimestrul IV 2013, conținând informații individualizate ale concurenților privind valoarea nou finanțată În speță, schimbul de informații strategice a vizat estimări cu privire la valoarea nou finanțată aferentă anului 2014 (estimări transmise membrilor ALB de către C. S.R.L.

în cadrul procedurii agreate de schimb de informații). În acest sens, în anul 2013, modelul de raportare a fost modificat, fiind introdusă o foaie D. nouă conținând și indicatorul valoare nou finanțată. C. S.R.L. a realizat centralizarea estimărilor viitoare începând cu trim. IV/2013. În ceea ce privește conținutul Raportării 31.12.2013, elementele probatorii menționate în Decizia C. civ. confirmă comunicarea către A. a documentului conținând estimările viitoare ale valorilor finanțate-furnizate de către o parte dintre întreprinderile de leasing financiar, membre ALB. Această constatare rezultă din interpretarea coroborată a înscrisurilor contemporane faptei, aflate la dosarul cazului.

Împrejurarea că în urma inspecției efectuate la sediul C. a fost identificat atât înscrisul depus de această societate în cadrul procedurii de clemență, cât și alte două variante de lucru ale Tabelului centralizator, nu este de natură să conducă la constatarea faptului că documentul primit de A. nu ar fi inclus foaia D. și, implicit, datele furnizate de membrii ALB privind valoarea nou finanțată. Astfel cum se reține în sentința recurată, versiunea de Tabel centralizator care nu conținea pagina D. nu prezintă nicio relevanță în cauză. În considerarea celor prezentate anterior, rezultă cu claritate faptul că Tabelul centralizator transmis părților era forma completată a acestui înscris.

În acest context, din examinarea comparativă a conținutului celor două versiuni care conțin pagina D. și care au fost prelevate în cadrul inspecției inopinate desfășurate la sediul C. (în data de 28.11.2017), respectiv: (i) versiunea identică cu cea furnizată în cadrul procedurii de clemență (în data de 30.10.2017), cu privire la care în Sentința recurată se retine că: "a fost printată ultima dată în 19.02.2014 și modificată ultima dată în 10.05.2016, care conținea pagina D., completată cu estimările aferente anului 2014, dar completată integral în limba engleză", comunicată autorității de concurență de C. în cadrul procedurii de clemență. (ii) versiunea "printată ultima dată în 04.02.2014 și modificată ultima dată în 14.02.2014, care conținea pagina D., completată cu estimările aferente anului 2014, dar completată integral în limba engleză" - pe care prima instanță o consideră nerelevantă întrucât în Decizia C. civ.

se precizează că versiunea comunicată membrilor ALB a fost cea furnizata de C. în cadrul procedurii de clemență.] Rezultă că informațiile privind valoarea nou estimată în 2014, astfel cum sunt prezentate acestea în pagina D., au, de fapt, același conținut. Prin urmare, indiferent care dintre cele două variante completate ar fi fost comunicată membrilor ALB datele furnizate erau aceleași. Așadar, datele aferente valorii nou finanțate, astfel cum sunt prezentate acestea în cele două variante ale Tabelului centralizator sunt practic aceleași.

Totodată, cu o singură excepție (datele furnizate de F.), acestea se regăsesc și în Tabelul centralizator aferent raportării din Trimestrul I 2014. Studiul Copenhagen Economics a confirmat primirea de către membrii ALB a informațiilor privind estimările viitoare în trimestrul I 2014 - "Raportul din primul trimestru al anului 2014 a furnizat, de asemenea, informații despre cifra de afaceri și alte informații despre valoarea impozitelor plătite și estimarea volumului nou finanțat în anul curent". Totodată, această raportare a fost identificată la trei dintre părțile implicate (G. S.A., H. S.A., I.) - în cadrul inspecțiilor inopinate realizate la sediile acestora.

De asemenea, o altă întreprindere (E.- societate care a recunoscut fapta reținută în Decizia C. civ.) a declarat în răspunsul său la solicitarea de informații a Consiliului Concurenței că C. i-a transmis "estimări pentru noul volum finanțat în 2014" . Suplimentar celor prezentate mai sus, față de precizarea din Sentința recurată conform căreia: "versiunea reprodusă în cuprinsul Deciziei C. civ. (paginile 72-77) este în limba română, în timp ce fișierul comunicat de C. conține versiunea în limba engleză, astfel încât nu se înțelege de unde a obținut pârâtul o versiune în limba română", subliniază faptul că în decizia emisă de autoritatea română de concurență, dat fiind faptul că limba oficială a Statului este limba română, documentele întocmite în limba engleză au fost prezentate în limba română.

De altfel, A. nu a contestat Decizia C. civ. sub acest aspect, verificarea conținutului concret al acestora fiind facilă (datele de identificare a acestor înscrisuri în dosarul cauzei sunt furnizate atât în decizie, cât și în Opisul documentelor depuse la dosarul cauzei). În considerarea celor prezentate, din coroborarea înscrisurilor aflate la dosarul cazului și prezentate în Decizia C. civ., rezultă că societății A. i s-au comunicat estimările viitoare ale valorii finanțate în raportarea trim. IV/2013.

Totodată, la data declanșării investigației autoritatea de concurență: - nu se afla în situația de a identifica datele de contact ale persoanei responsabile în mod direct pentru relația cu membrii ALB în domeniul pregătirii raportărilor în discuție, aceasta încetând colaborarea cu societatea respectivă (dl. J. nu mai este angajat al C. de la finele anului 2016); - nu dispunea de instrumente legale pentru a determina o persoană fizică, în considerarea calității sale de fost angajat, să răspundă în mod corect și complet la solicitările sale, cu privire la activități realizate în perioada 2013-2014. Pe parcursul investigației corespondența s-a purtat cu reprezentantul întreprinderii responsabile cu colectarea datelor furnizate de membrii ALB și întocmea raportărilor către aceștia, reprezentant care avea, la rândul său cunoștință de modul în care se realiza această activitate.

În cauză, astfel cum s-a demonstrat în Decizia C. civ., primirea de către A. a informațiilor sensibile în discuție a fost probată prin înscrisuri contemporane faptei, al căror conținut nu poate fi înlăturat prin declarații. Suplimentar înscrisurilor ce confirma primirea informațiilor privind cantitățile viitoare de către A., din documentele prelevate în cadrul inspecției inopinate realizate la unul dintre membrii fondatori ai ALB rezultă că asociația cunoștea (cel puțin începând cu luna noiembrie a anului 2013) faptul ca modul in care se realiza schimbul de informații în cadrul ALB era susceptibil să aducă atingere normelor de concurență. Acest aspect reiese din corespondența purtată în cadrul K. S.A.

(unul dintre cei patru membri fondatori ai ALB) cu privire la informațiile ce puteau fi transmise către Consiliul Concurenței. Astfel, în privința informațiilor neoficiale care pot prezenta rezultate individualizate per companie de leasing, într-o corespondență internă a acestei întreprinderi, prelevată în cadrul inspecției inopinate efectuate la sediul acesteia, este menționată o "întâlnire bilaterală de tatonare între ALB și Consiliul Concurenței, în urmă cu câteva săptămâni (la cererea anumitor jucători interesați de o cât mai detaliată și frecventă raportare a rezultatelor financiare ale firmelor de leasing).

Rezultatul discuției a fost că o astfel de raportare direct accesibilă (trimestrial sau lunar) fiecărei firme de leasing nu ar fi legală Conform instanței unionale, atunci când o întreprindere primește date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date. Absența unei opoziții vădite reflecta o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit articolului 101 alin. (1) din TFUE [similar art. 5 alin. (1) din Legea concurenței], având în vedere ca aprobarea tacită a unei inițiative nelegale, fără a se distanța în mod public de conținutul acesteia sau fără a o denunța entităților administrative, are drept efect sa încurajeze continuarea încălcării și să compromită descoperirea sa (subl.

ns.). Or, la dosarul cazului nu există niciun înscris din care să rezulte că implicarea reclamantei a fost percepută de către ceilalți participanți la schimbul de informații ca fiind un semnal neechivoc că această societate nu intenționează să participe la realizarea schimbului de informații privind valoarea nou finanțată. Prin urmare, în speță nu a existat o distanțare clară din partea reclamantei, în sensul consacrat de jurisprudența europeană. Recunoașterea expresă a săvârșirii faptei anticoncurențiale de către E. S.A.

confirmă schimbul de informații sensibile între întreprinderile concurente pe piața serviciilor de leasing financiar Recunoașterea faptei anticoncurențiale este o opțiune la care întreprinderea apelează în cazul în care consideră că materialul probator este suficient de solid pentru a dovedi o încălcare a legislației din domeniul concurenței, în urma primirii raportului de investigație Acesta este un act unilateral și voluntar al unei părți implicate în investigație, ce vizează dimensiunea materială, geografică și temporală a faptei anticoncurențiale constatate în urma analizei elementelor probatorii ce fundamentează propunerile raportului de investigație care a fost comunicat părților implicate.

Doctrina în materie a consacrat valoarea de probă indirectă a recunoașterii faptei, sens în care redăm, cu titlu exemplificativ, următorul paragraf relevant: "O probă singulară, inclusiv o declarație dintr-o singură sursă (cu excepția situației în care aceasta este contestată de celelalte întreprinderi), poate să fie suficientă în stabilirea unei încălcări, cu condiția ca valoarea probatorie a acesteia să ateste în mod precis existența respectivei încălcări". Faptul că întreprinderile sancționate prin Decizia nr. 68/2020 au participat la un schimb de informații sensibile (faptă care se realizează, în mod necesar, în coparticipare) având ca obiect denaturarea concurenței este susținut inclusiv de recunoașterea expresă, de către una dintre părțile implicate, a faptei anticoncurențiale, astfel cum a fost aceasta prezentata în raportul de investigație.

Față de cele prezentate anterior, indică faptul că recunoașterea realizării schimbului de informații privind cantități viitoare între societățile concurente pe piața serviciilor de leasing financiar, prin mijlocirea ALB si a C., are valoarea unei probe indirecte față de ceilalți participanți la încălcare (deci inclusiv față de reclamantă). Ca atare, față de considerentele din doctrina incidentă, având în vedere valoarea de probă fie chiar și a unei singure declarații de recunoaștere față de calificarea faptelor celorlalte părți implicate în săvârșirea încălcării, nu poate fi ignorată valoarea probatorie a unei recunoașteri, care: - are caracter de mărturie deplină prin autocalificarea expresă a faptei săvârșite; - confirmă acuratețea/autenticitatea faptei anticoncurențiale descrise în raportul de investigație; - atestă existența faptei anticoncurențiale și a modului de punere în aplicare a acesteia.

Recunoașterea faptei coroborată cu celelalte probe conturează/întregește profilul anticoncurențial al faptei sancționate prin Decizia C. civ. Având în vedere toate argumentele prezentate, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Consiliul Concurenței solicită Înaltei Curți de Casație și Justiție admiterea recursului astfel cum a fost formulat și casarea în parte a sentinței civile nr. 1344/2022, rejudecarea și respingerea acțiunii formulate de A. S.A., precum și menținerea ca legală și temeinică a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 68/2020, În subsidiar, casarea în parte a sentinței civile nr. 1344/2022 și transmiterea cauzei spre rejudecarea fondului de către prima instanță.

Recurenta-reclamantă A. S.A. a arătat în motivarea recursului că prima instanță a respins toate argumentele de ordin procedural invocate și, de asemenea, din aceste motive a respins cererea de chemare în judecata în ceea ce privește "anularea Ordinului nr. 1149/20.11.2017 privind declanșarea investigației si a raportului de investigație". Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. cu privire la greșita interpretare de către prima instanță a art. 147, alin. (4) din Constituția României și art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale referitor la aplicarea în timp a deciziilor de neconstituționalitate.

Recurenta-reclamantă A. a invocat prin cererea de chemare in judecată, pe de-o parte, nelegalitatea Ordinului de deschidere a investigației nr. 1149/20.11.2017, precum și a operațiunilor administrative ce au stat la baza acestuia ("ordinul de declanșare a investigației") din prisma faptului că la data Hotărârii plenului Consiliului Concurenței din 20.11.2017 prin care s-a dispus declanșarea unei investigații din oficiu (și în baza căreia a fost emis Ordinul de declanșare a investigației) doi dintre membrii plenului Consiliului Concurenței (ie. Domnul L. și domnul M.) exercitau această funcție in mod nelegal ca urmare a expirării mandatelor acestora.

Pe de altă parte, a invocat nelegalitatea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 68/09.12.2020 ("decizia") și a Raportului de investigație ce a stat la baza emiterii Deciziei precum și a tuturor operațiunilor administrative ce au stat la baza acestora (convocarea plenului Consiliul Concurenței, ședința de audieri din data de 03.12.2020 și actele încheiate de Consiliul Concurenței în urma acesteia, ședința de deliberare din data de 09.12.2020 și minuta încheiată în urma acesteia) din prisma faptului că mandatul președintelui Consiliului Concurenței a expirat la data de 24.03.2020, atrăgând nulitatea deciziei și a operațiunilor administrative ce stau la baza acesteia.

A. a învederat aplicabilitatea Deciziei nr. 58/2021 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 18 alin. (3) din Legea concurenței care instituia prelungirea mandatului de la expirarea acestuia și până la numirea unui nou membru și care, în concret, prevedeau că: "în situația în care până la expirarea duratei mandatului unui membru al Plenului Consiliului Concurenței, în condițiile art. 15 alin. (9) lit. a), nu este numit un succesor, membrul Plenului al cărui mandat expira își va continua activitatea până la depunerea jurământului de către cel desemnat pentru mandatul următor." Deși Decizia Curții Constituționale vizează membrii obișnuiți ai Consiliului Concurenței, se constată că situația președintelui Consiliului este similară, art. 18 alin. (2) din Legea concurenței prevăzând aceeași soluție și în cazul său.

Prin urmare, și art. 18 alin. (2) din Legea concurenței este afectat în mod corespunzător de neconstituționalitate, soluția instanței de control constituționale neputând fi diferită de cea pronunțată în privința alin,3 al aceleiași dispoziții legale, față de identitatea aspectelor de neconstituționalitate în privința celor două texte legale. Art. 18. alin. (3) din Legea concurenței a fost declarat neconstituțional deoarece exercitarea atribuțiilor aferente calități de membru al Plenului Consiliului Concurenței (președinte, vicepreședinte, consilier de concurență) în afara cadrului stabilit prin actele de numire si vizate de prezenta decizie (mandat de 5 ani, calculat potrivit regulilor de drept public) nu are suport constituțional și legat.

Cu toate acestea, sentința recurată reține în mod eronat că în speță, decizia CCR nr. 58/26.01.2021, prin care s-a constatat neconstituționalitatea art. 18, alin. (3) din Legea nr. 21/1996, a fost publicata în Monitorul Oficial în data de 04.05.2021. Ca atare, până în data de 03.05.2021, art. 18, alin. (3) din Legea nr. 21/1996 și-a produs efecte juridice, mai exact efectul constând în prelungirea mandatelor expirate ale membrilor plenului Consiliului Concurentei, pentru care nu era numit încă un succesor. Mai mult decât atât, prima instanță reține că la momentul publicării deciziei Curții Constituționale, cauza de față era una pendinte, dar situația juridică născută sub imperiul dispozițiilor art. 18, alin. (3) din Legea nr. 21/1996 constând în prelungirea mandatelor celor doi membri ai plenului cel puțin până la data adoptării hotărârii de declanșare a investigației, respectiv 20.11.2017, era finalizată.

Deși este adevărat că art. 147, alin. (4) din Constituția României prevede că deciziile Curții Constituționale "sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor", prima instanță aplică generalizat această dispoziție, inclusiv unui litigiu pendinte, invocând prezumția de constituționalitate a normei cât aceasta a fost în vigoare, însă ignoră deliberat existența tot a unei Decizii a Curții Constituționale, în speță Decizia nr. 685/2018 pronunțată cu privire la conflictul juridic de natură constituțională între ÎCCJ - Parlamentul României ("Decizia nr. 685/2018") prin care se nuanțează semnificația "efectelor pentru viitor" ale deciziilor Curții Constituționale, care nu se repercutează doar asupra actelor ce urmează a fi efectuate în viitor, ci produc efecte în cauzele aflate pe rol.

La fel este și Decizia nr. 454 din 4 iulie 2018 prin care Curtea Constituțională a declarat ca fiind neconstituțional art. 27 C. proc. civ. (Decizia nr. 454/2018), stabilind clar că efectele deciziei pronunțate se produc pentru viitor și în cauzele pendinte. În același sens, relevante sunt considerentele Deciziei 223/2012 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 259 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății în această ultimă ipoteză, Decizia pronunțată de Curtea Constituțională constituind temei al revizuirii potrivit art. 322 pct. 10 din C. proc. civ..". Relevant este paragraful 52 din Decizia nr. 51/2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 142 alin. (1) din C. proc.

pen. . În concluzie, din deciziile mai sus citate, rezultă că, pe de o parte, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituție, deciziile Curții Constituționale au putere numai pentru viitor. Aceasta înseamnă că ele nu produc efecte în cauzele care deja au fost soluționate definitiv, dar urmează a se aplica în cauzele aflate în curs de soluționare. De altfel, această precizarea se regăsește și în cuprinsul Deciziei nr. 51/2016, iar, pe de altă parte, deciziile Curții Constituționale sunt obligatorii nu mimai în ceea ce privește dispozitivul, dar și în ceea ce privește considerentele care îl explicitează. În acest sens este și Decizia nr. 3/04.04.2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Completul competent să judece recursul în interesul legii.

Or, raționamentul primei instanțe, preluat întocmai din susținerile Consiliului Concurenței, ar reieși faptul că, intre perioada de la pronunțarea unei hotărâri privind neconstituționalitatea unei prevederi legale și până la publicarea hotărârii, o parte într-un litigiu ar fi pusă în imposibilitatea de a se putea prevala de neconstituționalitatea respectivei prevederi legale, neputând nici invoca excepția de neconstituționalitate care nu a fost ridicată de acesta în respectivul dosar, și nici aplica decizia prin care s-a pronunțat neconstituționalitatea. Menționează în acest sens și soluția dată în primă instanță de către Curtea de Apel București într-un al dosar (i.e.

dosarul x/2021) acolo unde a reținut că prin declararea ca neconstituțional a art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, nu mai există temeiul legal care să dea posibilitatea președintelui Consiliului Concurenței de a-și exercita mandatul după data expirării acestuia, astfel că toate actele emise de președintele Consiliului Concurenței prin exercitarea funcției după expirarea mandatului de 5 ani sunt anulabile. Aceasta întrucât este imposibil de imaginat ipoteza în care o persoană al cărei mandat de membru al Consiliul Concurenței ar fi expirat, fiind deci total străină de această autoritate publică, ar mai putea să acționeze în calitate de președinte al acesteia.

Nu în ultimul rând, având în vedere cele relatate mai sus, instanța ar fi trebuit să rețină că în ceea ce privește valabilitatea actelor emise cu nerespectarea prevederilor legale pentru adoptarea acestora, sunt aplicabile inclusiv în cazul în care nu sunt respectate prevederile legale privind atribuțiile și competențele persoanelor însărcinate cu adoptarea actului, prevederilor art. 174 din C. proc. civ., dreptul comun în materie: "(1) Nulitatea este sancțiunea care lipsește totul sau parțial de efecte actul de procedură efectuat cu nerespectarea cerințelor legale, de fond sau deforma.

(2) Nulitatea este absolută atunci când cerința nerespectată este instituită printr-o normă care ocrotește un interes public". Or, este evident că normele ce instituie modalitatea de exercitare a funcției de membru al plenului Consiliului Concurenței/președinte al Consiliului Concurenței sunt norme de interes public, fiind vorba de funcționarea unei instituții a statului, sancțiunea aplicabilă cazul nerespectării dispozițiilor legale privind calitatea membrilor Consiliului Concurenței fiind nulitatea absolută, necondiționată de vătămare. Susținerea primei instanțe care nu își fundamentează afirmația pe nici o dispoziție legală și afirmă că "Plenul Consiliului Concurenței este un organ colegial, iar validitatea cvorumului era îndeplinită și în absența votului Președintelui C. civ.

este complet eronată deoarece omite complet următoarele dispoziții legale care impun prezența la deliberări a Președintelui Consiliului și care, în coroborare cu art. 174 din C. proc. civ. determină nulitatea deciziei art. 37 din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței, adoptat de Ordinul nr. 377/2017: "(1) în exercitarea atribuțiilor Consiliului Concurenței în plen se aplică principiul colegialității, potrivit legii. (2) Plenul se întrunește la solicitarea președintelui(...)". Lucrările în plen se consemnează în procesul-verbal/minuta de ședință, întocmit(ă) de persoanele nominalizate de președintele Consiliului Concurenței și semnat(ă) de toți membrii plenului care au participat la ședință, în procesul-verbal/minuta de ședință se consemnează cvorumul, desfășurarea lucrărilor, votul, hotărârile adoptate și opiniile separate, dacă este cazul.

Plenul Consiliului Concurenței se întrunește valabil în prezența majorității membrilor în funcție, dar nu mai puțin de 3 dintre aceștia și adoptă hotărâri cu votul majorității membrilor prezenți, dintre cure unul trebuie să fie președintele sau reprezentantul său desemnat. Fiecare membru dispune de un vot, iar, în caz de paritate de voturi, prevalează soluția votată de președinte. Conform art. 19 alin. (7) din Legea concurenței: "Deciziile adoptate de Consiliul Concurenței în plen conform prevederilor alin. (4) se semnează de către președinte, în numele Consiliului Concurenței(...)". Or, în cauza de față, actele au fost încheiate de o persoană care nu mai avea calitatea nici măcar de membru al Consiliului Concurenței, cu atât mai puțin de președinte, fiind nerespectate în mod flagrant toate dispozițiile legale ce reglementează adoptarea în mod legal a unei decizii de către Consiliul Concurenței.

Prin urmare, prima instanță a făcut o aplicare incorectă a art. 147 alin. (4) din Constituție, soluția corectă fiind să constate că art. 18 alin. (3) din Legea concurenței trebuie înlăturat de la aplicare, mandatele domnilor L. și M.. membri ai plenului Consiliului Concurenței, precum și mandatul (inului N., președinte al Consiliului Concurenței fiind expirate la momentul declanșării investigației cu consecința nulității Hotărârii Plenului din 20.11.2017 și a Ordinului de deschidere a investigației, respectiv la momentul operațiunilor administrative prealabile emiterii Deciziei Consiliului Concurenței. Incidența motivului de recurs prevăzut de ari. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

cu privire la greșita interpretare de către prima instanță a art. 15 alin. (5) alin. (9) lit. e), respectiv alin. (12) din Legea concurenței referitor la incompatibilitatea domnului N. cu funcția de membru al Consiliului Concurenței A. a invocat prin cererea de chemare în judecată că la data adoptării Deciziei și a tuturor operațiunilor administrative ce au stat la baza acesteia (convocarea plenului Consiliului Concurenței, ședința de audieri din data de 03.12.2020 si actele încheiate de Consiliul Concurenței în urma acesteia, ședința de deliberare din data de 09.12.2020 și minuta încheiată în urma acesteia) mandatul Președintelui Consiliului Concurenței încetase ca urmare a incompatibilității acestuia deoarece în data de 27.01.2020, domnul N. a fost numit membru în Consiliul de administrație a Agenției pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei ("ACER"K). Sentința recurată reține în mod eronat că "Din lecturarea coroborată a textelor expuse anterior, rezultă ca în cazul în care se ivește o situație de incompatibilitate a președintelui Consiliului Concurenței, constatarea acesteia se face de către autoritatea care l-a numit în funcție, adică de Președintele României,

care emite un decret de revocare din funcție și nu de către instanța de judecată într-un litigiu care are ca obiect anularea unei decizii emise de Consiliu (sens în care toate argumentele reclamantei referitoare la data ivirii incompatibilității, perioada ipotetică de suspendare din funcție, modificările legislative intervenite ulterior, sunt nerelevante). Pe cale de consecința, președintele Consiliului Concurentei este prezumat ea fiind compatibil cu funcția pe care o exercită, sens în care critica reclamantei va fi înlăturată." (a se vedea pag. 71 paragraf final, respectiv pag. 73 paragraf 1 din sentința recurată).

În primul rând, raportat la susținerile de mai sus ale primei instanțe, prima instanță confundă nepermis procedura de constatare a incompatibilității în funcție publică care are efecte erga omnes și pentru viitor, semnificând, așadar, că orice act emis sub mandatul unui incompatibil este lovit de nulitate, instanța constatând, pur și simplu, nulitatea lui, ca urmare a declarării incompatibilității, cu procedura în care, instanța învestită cu analizarea legalității unui act administrativ, constată ex propii sensibus neîndeplinirea condițiilor legale pentru emiterea lui, făcând o analiză proprie a incompatibilității astfel survenite, conform normelor specifice aplicabile în cadrul procedurii administrative respective.

Astfel, în această din urmă ipoteză, evaluarea stării de incompatibilitate nu se poate face în procedura invocată de prima instanță ce are altă semnificație și menire. În al doilea rând, aduce în atenția instanței de recurs că potrivit prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data de 03.12.2020 (data audierilor) și data de 09.12.2020 (data deliberărilor): "Calitatea de membru al Consiliului Concurenței este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte activități profesionale sau de consultanță, cu participarea, directă ori prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entități publice ori private sau cu deținerea de funcții ori de demnități publice, cu excepția funcțiilor și activităților didactice din învățământul superior, cercetare științifică și creație literar-artistică.

Ei nu pot fi desemnați experți sau arbitri nici de părți și nici de instanța judecătorească sau de către o altă instituție." Potrivit prevederilor art. 15 alin. (9) lit. e) din Legea nr. 21/1996: "Mandatul de membru al Plenului Consiliului Concurenței încetează: (...) e) la survenirea unei incompatibilități dintre cele prevăzute la alin. (6) și (8), conform prevederilor alin. (12)" Potrivit prevederilor art. 15 alin. (12) din Legea concurenței: "Membrii Consiliului Concurenței sunt obligați să notifice de îndată Consiliului survenirea oricărei situații de incompatibilitate sau impediment dintre cele prevăzute la alin. (6) și (8), ei fiind de drept suspendați din funcție din momentul survenirii acestei situații, iar dacă situația se prelungește peste 10 zile consecutive, mandatul încetează și se procedează conform prevederilor alin. (10) și (11)". (n.n..* prevederile alin. (10) și (11) reglementează desemnarea și numirea unui nou membru al Plenului Consiliului Concurenței pentru un mandat de 5 ani în cazul revocării mandatului).

Or, niciuna dintre aceste dispoziții legale speciale din legislația concurenței nu condiționează aplicarea lor de procedura menționată de prima instanță: dimpotrivă, exprimă clar și explicit interdicția pe care instanța de fond, deși o observă, nu o sancționează în mod corespunzător, refuzând pur și simplu să aplice normele juridice prin invocarea celor mai sus-arătate. În al treilea rând, fără a relua cele expuse deja pe larg în cererea de chemare în judecată, menționează că, exceptând perioada 03.02.2020 - 19.11.2020, când a fost în vigoare Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 6/2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2014 privind procedurile naționale în domeniul ajutorului de stat, precum și pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996 și pentru modificarea și completarea art. 15 din Legea concurenței nr. 21/1996 ("O.U.G.

nr. 6/2020"), care prevedea, la art. II înlăturarea incompatibilității membrilor Consiliului Concurenței în cazul desfășurării de activități în cadrul instituțiilor europene, la data audierilor din 03.12.2020 precum și la data deliberărilor din data de 09.12.2020, președintele Consiliului Concurenței nu mai avea această calitate pe fondul incompatibilității sale. Așadar, în pofida intervenției cazului de incompatibilitate, domnul N. a prezidat ședința de audieri din data de 03.12.2020, a prezidat ședința de deliberări, a semnat minuta deliberărilor și, ulterior, a semnat și decizia de sancționare, fără a avea calitatea necesară.

Pentru toate aceste considerente, prima instanță a dat o hotărâre contrară dispozițiilor legale incidente, cu toate că, la data adoptării Deciziei și a unor alte acte și operațiuni administrative anterioare acesteia, domnul N. nu mai putea exercita funcția de membru al consiliului Concurenței, cu atât mai puțin pe cea de președinte, având în vedere intervenirea unui cazului de incompatibilitate prevăzut la art. 15 alin. (6) din Legea concurenței. Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. cu privire la greșita interpretare de către prima instanță a aplicabilității Deciziei nr. 6/2015 privind examinarea recursului în interesul legii pronunțată de ICCJ referitor la nulitatea actelor semnate electronic care ajung la destinatarul lor pe suport hârtie.

Raportat la argumentul reclamantei cu privire la nulitatea Deciziei C. civ. ca urmare a lipsei unei semnături valabile, menționează că prima instanță a respins argumentația cu greșita interpretare a Deciziei nr. 6/2015 privind examinarea recursului în interesul legii pronunțată de ICCJ. În primul rând, deși prima instanță reține că "exemplarul letric comunicat reclamantei nu poate face dovada că exemplarul original aflat în posesia Consiliului Concurenței este semnat electronic, pentru aceasta fiind necesară accesarea exemplarului electronic și verificarea, tot electronic, a autenticității semnăturilor" (pag. 70 paragr.gr. 1 din sentința recurată) ulterior afirmă că "reprezentanții pârâtului, aceștia inserând în cuprinsul întâmpinării print-screen-uri de pe rezultatele verificării electronice a autenticității semnăturilor electronice, sistemul generând informația că semnăturile aplicate de membrii Consiliului la data de 07.04.2021 erau valide" (pag.

70 paragr.gr.. 2 din sentința recurată) Cu toate acestea, nu pârâtul trebuie să fie în măsura să verifice autenticitatea actului administrativ emis, ci reclamantul, subiectul de drept căruia îi este adresat respectivul act trebuie să poată face o astfel de verificare, deoarece la momentul comunicării el se află în posesia unui document aparent semnat electronic pe care nu îl poate verifica, aspect care nu este în măsură să acopere nulitatea care rezultă din lipsa semnăturii valide pe actul administrativ fiscal comunicat.

În al doilea rând, la momentul comunicării, actul administrativ emis de Consiliul Concurenței către reclamantă nu purta o semnătură în format electronic, astfel cum prevăd art. 5 și 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică: Art. 5: "înscrisul informă electronică, căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv și generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce privește condițiile si efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată." Art. 7: "în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris informă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii." În al treilea rând, în prezenta speță instanța nu a făcut nici o referire la Decizia nr. 6/2015 privind examinarea recursului în interesul legii pronunțată de ICCJ în considerente sale explică în mod cât se poate de clar că "un act juridic, înțeles atât ca negotium cât și ca instrumentum,

poate să intre în sfera de aplicare a Legii nr. 455/2001 doar atunci când manifestarea de voință a celui de la care actul emană îmbracă forma electronică si. de asemenea, ajunge Iu destinatarul transmiterii în aceeași formă, prin intermediul unor mijloace de transmitere a datelor în format electronic" mai exact, "în situația în care manifestarea de voință a emitentului actului ajunge la destinatarul său pe suport hârtie, înscrisul astfel transmis nu mai este informă electronică", adică, o asemenea comunicare nu reprezintă însuși actul juridic însuși (purtând semnătura electronică), ci doar o imprimare pe hârtie (i.e. nici măcar un instrumentum probationis) a actului juridic informă electronică (i.e.

care este atunci când este semnat în formă electronică și trimis ca atare electronic nu doar act juridic ca negotium juris, ci și ca instrumentum probationis). De asemenea, tot Decizia nr. 6/2015 privind examinarea recursului în interesul legii pronunțată de ICCJ reține că "legiuitorul a prevăzut expres că actul în format electronic ce poartă o semnătură electronică extinsă este asimilat unui act sub semnătură privată, însă acesta este destinat exclusiv folosirii în sistemul electronic(...)". De asemenea, din analiza dispozițiilor legale citate se desprinde concluzia că semnătura electronică nu se poate atașa decât unui înscris informă electronică. Ca atare, ea nu poate fi aplicată pe un înscris aflat pe suport hârtie.

Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură chilă cu privire la greșita interpretare de către prima instanță a art. 248 din Codul de procedură fiscală referitor la argumentul adus de reclamantă cu privire la intervenția prescripției executării sancțiunii Raportat la argumentele aduse de A. cu privire la intervenția prescripției executării sancțiunii, prima instanță reține că "dată fiind anularea sancțiunii, va respinge ca rămas fără obiect capătul de cerere privind constatarea prescripției executării sancțiunii contravenționale, fiind evident că, în lipsa unei sancțiuni, nu se poate vorbi de executarea acesteia și deci nici de eventuale impedimente la executare" . În primul rând, ca urmare a comunicării nelegale a Deciziei C. civ.

in condițiile lipsei unei semnături valide, care semnifică practic însăși lipsa comunicării actului administrativ, reclamanta a invocat ca fiind incidente prevederile art. 14 din O.G. nr. 2/2001: "(1) Executarea sancțiunilor contravenționale se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenției nu a fost comunicat contravenientului în termen de cel mult două luni de la data aplicării sancțiunii. (2) Prescripția executării sancțiunilor contravenționale poate fi constatată chiar și de instanța învestită cu soluționarea plângerii contravenționale." În ceea ce privește termenul de comunicare a deciziilor Consiliului Concurenței, art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prevede că: "deciziile adoptate de Consiliul Concurenței în aplicarea prevederilor art. 8, 13, 25 alin. (5) lit. c), art. 46 și 4 - vor fi motivate și comunicate părților în termen de maximum 120 de zile de la deliberare". De asemenea, s-a făcut