ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3852/2021

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L. (în prezent A. SRL) a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței și a solicitat anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015, în ceea ce o privește pe reclamantă, anularea ordinelor de declanșare a investigațiilor, respectiv Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 315 din 07.09.2009 și Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 318 din 07.09.2009. În subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea amenzii stabilite în sarcina sa până la minimul legal, prin reindividualizarea presupusei fapte anticoncurențiale și reținerea tuturor circumstanțelor atenuante aplicabile A., precum și repunerea părților în situația anterioară prin restituirea sumei în cuantum de 1.646.923 RON achitată cu titlu de amendă sau, în subsidiar, a diferenței dintre suma achitată de A. și amenda stabilită după reindividualizarea corectă a presupusei fapte anticoncurențiale.

Prin sentința nr. 1230 din 12 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a constatat prescris dreptul pârâtei de a aplica sancțiunea contravențională și a dispus anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2005 în ceea ce o privește pe reclamantă, a dispus exonerarea reclamantei de plata amenzii în cuantum de 1.646.923 RON și repunerea părților în situația anterioară prin restituirea acestei sume, a respins capătul de cerere privind anularea ordinelor de declanșare a investigațiilor, obligând pârâtul să plătească reclamantei suma de 5000 RON cheltuieli de judecată constând în onorariu de avocat, cu aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6) și 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.

În motivarea recursului, recurentul a prezentat situația de fapt privind investigația în urma căreia a constatat că, pe parcursul perioadei 2005-2009, intre 4 rețele de magazine, printre care B. și C., comercianți de produse de consum curent preponderent alimentare, si un număr de furnizori ai acestora, printre care și A., s-a încheiat un complex de înțelegeri anticoncurențiale, prin care retailerul și furnizorul și-au restricționat reciproc comportamentul pe piața și au stabilit, de comun acord, niveluri minime sau fixe ale preturilor de vânzare/revânzare.

S-a constatat că anumite formulare de promoții încheiate între furnizori și retaileri cuprind un nivel de preț minim sau fix (clauzele RPM) la care produsele urmau a fi vândute clienților rețelelor de magazine în cadrul promoției. Totodată, anumite contracte încheiate între B. și furnizori, între care și reclamanta A., cuprind o clauză prin care furnizorul se obliga să nu realizeze promoții în alte rețele de magazine în aceleași perioade cu promoțiile realizate în rețeaua B. (clauza Promo). În considerarea faptului că o promoție reprezintă a reducere a prețului de listă al furnizorului într-o anumită perioada (conform informațiilor transmise de retailer și așa cum reiese din formularele de promoție), retailerul și furnizorul au agreat, în mod indirect, ca prețurile de vânzare practicate de furnizor în alte rețele de magazine, deci către alți clienți, să nu scadă sub un anumit nivel, prețuri care ar fi trebuit să fie fixate ca urmare a unei acțiuni independente a furnizorului.

În urma analizei documentelor și informațiilor aflate la dosarul cauzei s-a constatat ca furnizorul a înțeles să nu realizeze promoții simultan în rețeaua de retail implicată și în altă rețea de retail, deci a înțeles să nu reducă prețul de listă și în alte rețele de magazine simultan cu reducerea prețului în rețeaua în care acesta realiza promoția. În majoritatea cazurilor analizate, promoția realizată de un furnizor pentru un anumit produs, într-o anumită perioadă, era derulată într-o altă rețea de retail doar după ce aceasta se încheia în rețeaua de retail implicată.

Faptele analizate în cauză, în relația A. - B./C., reprezintă un complex de înțelegeri verticale având ca obiect restricționarea concurenței pe piața prin restrângerea libertății cumpărătorului (retailerul), pe de o parte, și a furnizorului, pe de altă parte, în a-și stabili politica de preț.

Recurentul apreciază că hotărârea pronunțată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază și a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 61 și art. 62 din Legea concurenței, întrucât acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive reprezintă orice demers procedural întreprins în scopul investigării încălcării, ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act care întrerupe cursul termenului de prescripție.

În ceea ce privește soluționarea cu prioritate a prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională, consideră că instanța de fond a procedat greșit calificând în mod eronat ca fiind excepție de procedură apărările invocate de A. privind intervenția prescripție, în condițiile în care aceste apărări nu au fost invocate ca excepție de reclamantă, prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni vizând procedura administrativă desfășurată în fața autorității, prin urmare susținerile reclamantei privind prescripția sunt apărări ce vizează fondul cauzei. Acestea ar fi trebuit soluționate de instanța de fond o dată cu celelalte apărări privind nelegalitatea Deciziei, după administrarea în cauză a probatoriului, aspect de natură a afecta chiar temeinicia constatărilor instanței în ceea ce privește momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție în speță. Prescripția nu poate fi privită ca o excepție a cărei soluționare nu necesită administrarea probatoriului necesar și pentru soluționarea fondului, pentru stabilirea cu certitudine a situației de fapt privind fapta anticoncurențială reținută, a momentului epuizării acesteia, în condițiile în care momentul la care prescripția începe să curgă în cazul încălcărilor cu caracter de continuitate este data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial săvârșit de parte.

Recurentul a arătat că încălcarea săvârșită de A. are caracter de continuitate; momentul de la care curge termenul de prescripție este 31.12.2009, data epuizării faptei contravenționale, soluția de sancționare a fost adoptată la data de 09.12.2014, prin urmare, chiar și urmând raționamentul reclamantei că ordinul de declanșare a investigației este ultimul act care întrerupe cursul termenului de prescripție, dreptul de a aplica sancțiunea nu este prescris.

Momentul săvârșirii încălcării prezintă relevanță sub aspectul stabilirii datei de la care începe să curgă prescripția dreptului Consiliului Concurentei de a aplica sancțiuni, prin prisma prevederilor art. 61 alin. (1) și (2) din lege.

În mod greșit instanța de fond a reținut că momentul de la care începe sa curgă termenul de prescripție în cauză este 30.05.2006, apreciind că la această data s-a săvârșit ultimul anticoncurențial reținut de autoritate în decizia contestată. În acest sens, prima instanță, invocând paragrafele 1365-1385 din decizie, respectiv 1407-1416, a reținut în relația reclamantei cu B., respectiv C., doar aspecte referitoare la înțelegerea de fixare a prețului de revânzare, și nu s-a pronunțat și asupra clauzei Promo.

Apreciază că în mod neîntemeiat și nemotivat a fost reținut de către instanță că ultimul act anticoncurențial a avut loc la data de 30.05.2006, atât timp cât s-a reținut că fapta A. reprezintă un complex de înțelegeri săvârșit pe două paliere, RPM și clauza Promo, iar la paragraful 1779 din Decizia nr. 13/2015 se reține că durata faptei în cazul A. este de 5 ani, având în vedere că la paragraful anterior 1778 se constată faptul că perioada de valabilitate a clauzei Promo, clauză cu obiect anticoncurențial, a fost 2005-2009.

În acest sens, învederează că a constatat în sarcina A. existența unei singure fapte contravenționale, constând într-un complex de înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect: stabilirea directă a prețurilor de vânzare (prin clauza RPM) și stabilirea indirectă a preturilor de vânzare (prin clauza Promo). Fapta contravențională reținută în sarcina reclamantei a avut ca obiect restricționarea concurenței pe piață, pe de o parte prin restrângerea libertății cumpărătorului (retailerul), prin clauza RPM, și, pe de altă parte, prin restrângerea libertății furnizorului, prin clauza Promo, în a-și stabili politica de preț.

Având in vedere că a reținut în cauză existența unui complex de înțelegeri anticoncurențiale, la calcularea duratei faptei au fost avute în vedere perioadele în care au existat înțelegeri privind fixarea prețurilor, pe ambele paliere ale încălcării, și anume fixarea prețului la raft (clauza RPM) și clauza Promo.

Prin urmare, doar în ceea ce privește clauza RPM ultimul act anticoncurențial s-a săvârșit la data de 30.05.2006. În privința clauzei Promo, ultimul act anticoncurențial s-a săvârșit la data de 31.12.2009, aceasta fiind data până la care a considerat că a fost săvârșită încălcarea constând în cele două înțelegeri anticoncurențiale care formează conținutul constitutiv al contravenției. Argumentul esențial în această privință este furnizat de paragrafele 1778-1779 din decizie, în care se arată că durata încălcării reținute în sarcina reclamantei este de 5 ani (faptele fiind săvârșite in intervalul 2005-2009). Dacă ar fi apreciat că fapta s-a epuizat la data de 30.05.2006, așa cum a reținut instanța că reiese din decizia contestată, durata faptei ar fi fost de 1 an.

Durata reținută în decizie este de 5 ani, ceea ce denotă faptul că nu s-a raportat ca dată a ultimei încălcări la 30.05.2006, ci la 31.12.2009, data la care s-a epuizat fapta corespunzătoare celui de-al doilea palier al încălcării, respectiv clauza Promo. În concluzie, este o faptă cu caracter continuu, care constă în înțelegeri anticoncurențiale săvârșite pe două paliere, cel de-al doilea palier (acordul anticoncurențial de fixare a prețului de vânzare al produselor A. către alte rețele de magazine, respectiv clauza Promo) epuizându-se la data de 31.12.2009, situație în care prescripția începe să curgă doar de când fapta este epuizată, în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (2) teza a 2-a din Legea concurenței.

Prin urmare, chiar si in situația in care nu s-ar primi interpretarea pe care o consideră corectă cu privire la acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive și care nu pot fi limitate la ordinul de declanșare a investigației, ca ultim act, așa cum susține A., termenul de prescripție începe să curgă, oricum, de la data de 31 decembrie 2009, prin urmare termenul de 5 ani la care se raportează reclamanta și care nu ar mai putea fi întrerupt in accepțiunea sa s-ar fi împlinit, oricum, la data de 31 decembrie 2014.

Or, soluția de constatare a încălcării și de sancționare în cauză a fost adoptată la data de 9 decembrie 2014, astfel cum rezultă din minuta de deliberare a Plenului Consiliului Concurenței cu privire la acest caz, prin urmare în interiorul termenului de prescripție de 5 ani aplicabil în cauză în interpretarea A.. Deliberarea reprezintă manifestarea de voință a organului colegial și are loc într-o procedură specială (existența cvorumului prevăzut de lege, luarea deciziei cu majoritatea membrilor prezenți, deliberarea, votarea). Prin raportare la procedura specifică privind adoptarea și emiterea unui act administrativ de către un organ colegial deliberativ (etapa pregătitoare, etapa adaptării sau emiterii actului administrativ, activitățile posterioare/ulterioare adoptării actului administrativ), decizia este luată la momentul deliberării, independent de data la care a fost motivată, înregistrată în registrul de decizii și comunicată.

În concluzie, din motivarea hotărârii rezultă o serie de incongruențe care nu susțin data apreciată de instanță ca fiind momentul de la care curge termenul de prescripție, respectiv 30.05.2006. Practic, instanța a înlăturat în mod nejustificat din durata faptei clauza Promo în intervalul 30.05.2006-31.12.2009, deși a reținut că exista un acord al părților cu privire la clauza Promo până la 31.12.2009, clauza Promo reprezintă al doilea palier al încălcării săvârșite de A., la durata faptei au fost avute în vedere perioadele în care au existat înțelegeri privind fixarea prețurilor pe ambele paliere ale încălcării, durata faptei prevăzută în decizie este de 5 ani.

Recurentul a arătat, în continuare, că acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive reprezintă orice demers procedural întreprins în scopul investigării încălcării. Ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act care întrerupe cursul termenului de prescripție, prima instanță a interpretat greșit prevederile art. 62 alin. (2) din Lege, un astfel de efect îl poate avea orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii.

Modificările art. 62 din lege aduse prin O.U.G. nr. 31/2015 nu reprezintă modificări de fond în ceea ce privește acțiunile ce întrerup termenul prescripției extinctive. Instituția prescripției dreptului de a aplica sancțiuni contravenționale în materie de concurență a fost inspirată de legislația europeană, Regulamentul (CE) nr. 1/2003, normele prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, în vigoare la data adoptării soluției de sancționare în prezenta cauză (09.12.2014), au fost introduse prin O.U.G. nr. 121/2003, prin care s-a realizat transpunerea acquis-ului comunitar în domeniul concurentei, termenele de prescripție, inclusiv in ceea ce privește întreruperea, fiind armonizate cu prevederile europene cuprinse în Regulamentul nr. 1/2003).

În ceea ce privește modificarea adusă art. 62 prin O.U.G. nr. 31/2015, așa cum rezultă din Nota de fundamentare a acestui act normativ, modificarea art. 62 în ceea ce privește cauzele care întrerup curgerea termenului de prescripție a vizat doar asigurarea unei identități de formă a exprimării, pentru evitarea riscului unor interpretări greșite ale normelor incidente prescripției extinctive în dreptul național. Prin urmare, înainte de apariția O.U.G. nr. 31/2015, care asigură doar o corespondență de ordin formal și nu de conținut cu prevederile art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003, acțiunile care întrerup termenul de prescripție sunt acțiunile întreprinse de autoritate în scopul investigării încălcării.

Expresia "în scopul declanșării unei investigații" din cuprinsul art. 62 alin. (1) din lege, în vigoare la data adoptării deciziei de sancționare, nu poate fi considerată ca vizând exclusiv emiterea ordinului de declanșare a investigației, înțelesul construcției "în scopul declanșării unei investigații" fiind acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii (deci de realizare a investigației, de derulare a acesteia), care nu se limitează la momentul prim de deschidere a unei investigații. Doar această interpretare corespunde scopurilor existenței instituției întreruperii cursului prescripției extinctive în orice materie de drept.

În cauză, ulterior declanșării investigației (în luna septembrie 2009), au fost efectuate multiple acte de procedură de natură a întrerupe cursul prescripției, așa cum sunt cererile de informații adresate părților implicate, printre care și A.. Cu titlu de exemplu, indică adresa din 16.05.2011, în care se precizează: "investigația declanșată de către Consiliul Concurenței prin ordinul nr. 315 din 7.09,2009, pe piața comercializării de produse alimentare din România privind posibila încălcare a art. 5 din legea Concurenței precum și o art. 81 TCE (...) de către (...) S.C. C. S.R.L. și furnizorii acestuia". De asemenea, indică adresa nr. x/01.02.2012.

Totodată, Raportul de investigație a fost comunicat părților în luna august 2014. Interpretarea promovată de societatea A. izolează în mod artificial actul care marchează debutul unei investigații, respectiv ordinul Președintelui, de totalitatea actelor procedurale pe care le are la dispoziție pentru investigarea încălcărilor legii, ultimul act întreruptiv al termenului de prescripție fiind reprezentat de orice demers oficial al autorității, adus la cunoștința pârții, întreprins de autoritate pentru investigarea încălcării. Doar în această ultimă interpretare instituția întreruperii termenului de prescripție poate funcționa.

În primul rând, interpretarea sa este susținută de următoarele argumente: prescripția previne și sancționează pasivitatea autorității; întreruperea termenului de prescripție reprezintă posibilitatea conferită de legiuitor de prelungire a termenului de analiză în situația în care autoritatea este activă și intervine pentru restabilirea ordinii de drept, singura limitare impusă expres de lege fiind cea referitoare la termenul special în care se prescrie dreptul de a impune sancțiuni, marcat de împlinirea perioadei egale cu dublul termenului de prescripție aplicabil pentru săvârșirea încălcării; instituția întreruperii termenului de prescripție trebuie să poată fi incidentă în toate situațiile, or, dacă s-ar accepta interpretarea promovată de reclamantă, întreruperea termenului de prescripție nu poate opera în cazul în care autoritatea emite ordin de declanșare a investigației pentru analiza unei încălcări continue (neepuizate) la data deschiderii investigației, consumarea faptei intervenind ulterior, pe parcursul investigației; exemplul extrem este reprezentat de situația în care autoritatea declanșează investigație cu o zi înainte de epuizarea faptei; având în vedere că emisese deja ordin de declanșare a investigației, întreruperea termenului de prescripție nu ar mai fi posibilă, autoritatea de concurență ar trebui să închidă vechea investigație după epuizarea faptei și să deschidă o nouă investigație, pentru ca să își găsească aplicabilitate întreruperea termenului de prescripție, situație ilogică și în contra principiului eficienței realizării actului administrativ. Singura limitare impusă expres de legiuitor este cea referitoare la termenul special în care se prescrie dreptul de a aplica sancțiunea, respectiv 10 ani de la data săvârșirii faptei.

În al doilea rând, inclusiv alin. (2) al art. 62 din lege consolidează argumentul potrivit căruia orice act întreprins de Consiliul Concurentei în scopul investigării unei încălcări întrerupe termenul de prescripție, una dintre situațiile enumerate ca întrerupând termenul de prescripție fiind începerea procedurilor legale, căreia se circumscriu toate acțiunile oficiale întreprinse de autoritatea de concurență pentru investigarea unei încălcări, numeroase astfel de acte procedurale fiind ulterioare declanșării: procedura de inspecție; procedura adoptării de măsuri interimare pentru a preveni riscul apariției unui prejudiciu grav și ireparabil adus concurenței; procedura acceptării propunerilor de angajamente; procedura comunicării raportului de investigație și a formulării de observații la acesta de către întreprinderile implicate în exercitarea dreptului la apărare; procedura de acces la dosar în care părților implicate li se aduce la cunoștință probatoriul care demonstrează săvârșirea faptei și existenta vinovăției; procedura audierii părților. Practic, interpretarea oferită de prima instanță invalidează față de oricare din procedurile menționate natura de act ce întrerupe termenul de prescripție, în condițiile în care toate aceste acte procedurale sunt, prin excelență, menite a întrerupe termenul de prescripție, ca instituții juridice prezente la nivel de principiu în activitatea de ancheta/cercetare/investigare din toate ramurile de drept.

Mai mult, actele care întrerup termenul de prescripție, prevăzute la art. 62 alin. (2) din Lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, iar nu limitativ, fapt ce implică, fără echivoc, existența și a altor situații care întrerup termenul de prescripție.

O dovadă în sensul existenței unei enumerări exemplificative, iar nu exhaustive, este folosirea, în cuprinsul textului alin. (2) al art. 62, a sintagmei "în principal", ce precede enumerarea respectivă. Prin urmare, în forma în vigoare la data adoptării soluției de sancționare în cauză, comunicarea raportului de investigație, deși nu era prevăzută expres, constituia un act întrerupător de prescripție.

În al treilea rând, la momentul introducerii în lege a art. 61-62, cererile de informații (prevăzute ca acțiuni ce întrerup cursul prescripției) se puteau formula doar în cadrul investigațiilor autorității privind posibile practici anticoncurențiale, și nu anterior declanșării investigației. Prin urmare, cererile de informații erau acte ulterioare deschiderii investigației, întreprinse în scopul investigării încălcării, întreruperea termenului de prescripție survenind, astfel, după declanșarea investigației în cauză, potrivit art. 41 din legea în vigoare în urma modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 121/2003 aprobată prin Legea nr. 184/2004; în prezent (ca urmare a O.U.G. nr. 75/2015), cererile de informații pot fi formulate și anterior declanșării unei investigații, potrivit art. 34 alin. (2) din lege.

În concluzie, având în vedere că între textul art. 62 din lege în vigoare la data adoptării soluției de sancționare și textul în vigoare începând cu data de 30.06.2015 nu au intervenit modificări de fond, de conținut, în ceea ce privește cauzele de întrerupere, ci doar modificări de ordin formal, pentru a înlătura riscul unor interpretări confuze, este greșită interpretarea că voința reală a legiuitorului la momentul edictării normei supuse dezbaterii este demonstrată de modificările și completările aduse Legii concurenței prin O.U.G. nr. 31/2015.

Investigația autorității de concurență nu poate fi limitată, contrar instanței de fond, la o durata de 5 ani. Legea concurenței nu a instituit o durată standard a investigațiilor în materia practicilor anticoncurențiale. Instanța a instituit un termen standard de derulare a investigațiilor, de maxim 5 ani de la data deschiderii acestora, însă nu se poate aplica un șablon temporal unei investigații privind o posibilă practică anticoncurențială, întrucât fiecare investigație are propriul grad de complexitate, prin prisma faptelor analizate, al numărului de întreprinderi, al pieței analizate, al aspectelor procedurale care pot interveni în cauză etc. În acest sens, în cazul Hoechst (T-410/2003), instanța europeană a reținut: "223. (...) termenul de prescripție expira. în orice caz, sub rezerva unei eventuale suspendări du pa 10 ani daca prescripția este întrerupta conform articolului 2 alin. (1) din acest regulament astfel încât Comisia nu poate, sub sancțiunea împlinirii termenului de prescripție, sa întârzie pe o perioada nedeterminata decizia sa cu privire la amenzi (Hotărârea CMA C6M și alții/Comisia, punctul 220 de mai sus, punctul 324)".

Or, potrivit legislației naționale, termenul în care Consiliul Concurenței are obligația să-și exercite prerogativele este limitat de prescripția specială, potrivit art. 62 alin. (4). Stingerea prin efectul legii a dreptului neexercitat în termenul de prescripție are o funcție sancționatorie față de pasivitatea deținătorului dreptului respectiv. Într-un raport de drept public, prescripția sancționează atitudinea pasivă a autorității în a interveni și a restabili ordinea legală, limitând, în acest mod, perioada în care aceasta poate acționa.

Un argument relevant este faptul că în cazul in care legiuitorul a urmărit să stabilească durata maximă a unei investigații, a reglementat expres acest aspect, cazul analizei operațiunilor de concentrare economică notificate Consiliului Concurenței în vederea verificării compatibilității acestora cu un mediu concurențial normal, pentru care legea a instituit un termen maxim al investigației de 5 luni de la primirea notificării complete a operațiunii de concentrare economică, potrivit art. 45 din Legea concurenței.

Totodată, în doctrina și în jurisprudența europeană s-a reținut, prin raportare la durata rezonabilă a investigațiilor Comisiei Europene, că natura rezonabilă a duratei investigării nu poate fi evaluată prin raportare la o limită maximă precisă determinată într-o manieră abstractă, ci trebuie înțeleasă în lumina circumstanțelor specifice ale fiecărui caz, ceea ce constituie, în egală măsură, un argument pentru faptul că nu poate fi determinat, în absența unei prevederi exprese, un interval temporal standard de derulare a investigației, singura limitare temporală (maximă) fiind punctată de împlinirea dublului termenului de prescripție.

Recurentul arată în continuare că interpretarea potrivit căreia ultimul act de natură a întrerupe cursul termenului prescripției extinctive este ordinul de declanșare a investigației face inaplicabilă instituția întreruperii termenului de prescripție in cazul contravențiilor cu caracter de continuitate neepuizate la data declanșării investigației.

Cele reținute de instanță privind faptul că în cazul contravențiilor neepuizate la data declanșării investigației nu se pune problema întreruperii termenului de prescripție, fiind necesar ca investigația să se finalizeze în termen de 5 ani de la data epuizării faptei, conduce la juxtapunerea în mod artificial a două instituții distincte, respectiv determinarea momentului de la care începe să curgă termenul de prescripție și întreruperea curgerii termenului de prescripție.

Având in vedere ca prescripția operează de la momentul la care fapta s-a consumat/epuizat, iar întreruperea prescripției intervine în situația in care termenul de prescripție începe să curgă, dacă ultimul act ce are aptitudinea de a întrerupe curgerea termenului de prescripție este ordinul de declanșare a investigației, înseamnă că pentru faptele continue care s-au epuizat după declanșarea investigației nu ar mai putea interveni întreruperea termenului de prescripție, investigația fiind deja declanșată înainte de epuizarea faptei; practic, ulterior epuizării faptei, nu ar mai avea posibilitatea aplicării instituției întreruperii termenului de prescripție, cu toate că momentul declanșării investigației s-a situat în timpul săvârșirii faptei continue (neepuizate), iar într-o asemenea situație termenul de prescripție nici nu începuse să curgă pentru a se putea pune problema vreunei întreruperi. O astfel de instituție reprezintă un beneficiu acordat de lege pentru intervenția activă a autorității de restabilire a legalității, beneficiu ce trebuie să survină în toate situațiile, pentru toate tipurile de contravenții investigate, prin urmare nu doar în cazul contravențiilor epuizate la data declanșării investigației; contrar interpretării primei instanțe, prelungirea termenului de analiză de care dispune autoritatea prin întreruperea cursului termenului de prescripției trebuie să intervină inclusiv in cazul contravențiilor cu caracter de continuitate neepuizate la data declanșării investigației, singura restricție a perioadei de investigație impusă expres de lege decurgând din împlinirea perioadei egale cu dublul termenului de prescripție aplicabil pentru săvârșirea încălcării (maxim 10 ani de la data epuizării faptei).

Misiunea autorității de concurență este depistarea, sancționarea și restabilirea jocului corect al concurentei pe piață, în special în ceea ce privește înțelegerile hard-core (precum înțelegerile de fixare a prețului) și abuzurile de poziție dominantă, tipuri de fapte caracterizate de continuitate în timp, motiv pentru care legiuitorul le-a stabilit un cadru juridic cu totul aparte, diferențiindu-le de simplele contravenții din dreptul comun, reglementate de O.G. nr. 2/2001, regula din acest din urmă act normativ fiind instituită, cu precădere, asupra faptelor consumate la momentul săvârșirii, cele cu caracter continuat fiind mai reduse ca număr.

Or, în condițiile în care în dreptul contravențional, de principiu, intervenția forței de constrângere a statului nu are aceleași efecte ca în dreptul penal și nu conduce automat la stoparea faptei, iar înțelegerile hard-core se pot întinde pe o perioadă lungă, chiar de 10-15 ani, dar declanșarea investigației are loc preponderent anterior epuizării acestor fapte, din acest moment începând să curgă termenul de prescripție, ar însemna că în cele mai multe cazuri nu există întreruperea termenului de prescripție (art. 62 fiind, astfel, redundant), pentru că declanșarea investigației s-a produs chiar înainte să înceapă curgerea termenului de prescripție.

Argumentul relevant pentru faptul că practicile anticoncurențiale sunt susceptibile, preponderent, de continuitate în timp și după declanșarea investigației, este reprezentat de reglementarea în Legea concurenței a două instrumente de restabilire a mediului concurențial preluate din dreptul european, respectiv măsurile interimare și angajamentele, reglementate de prevederile art. 48 și art. 47 din Legea concurenței.

Trăsătura comună acestora este continuitatea în timp, după data declanșării investigației, a practicilor posibil anticoncurențiale investigate, ceea ce implică necesitatea adoptării unor măsuri de natură a înlătura iminența unui prejudiciu grav si ireparabil adus concurentei prin respectiva faptă neepuizată (în cazul măsurilor interimare), respectiv de a elimina problemele de concurență generate de respectiva faptă și care au determinat Consiliul Concurenței să declanșeze investigația (în cazul instituției angajamentelor).

Interpretarea că în cazul contravențiilor continue nu poate interveni întreruperea termenului de prescripție atrage invalidarea naturii de act ce întrerupe cursul termenului de prescripție a unor instituții specifice dreptului concurentei, precum măsurile interimare.

O decizie privind adoptarea de măsuri interimare poate fi adoptată în cazul în care se constată prima facie o încălcare a regulilor de concurență și producerea unor prejudicii serioase și ireparabile prin continuarea respectivei practici până la adoptarea unei decizii finale a autorității de concurență, decizia prin care se impun măsuri interimare constituie un demers al autorității de concurență ce are, cu evidență, natura unui act întrerupător al cursului termenului prescripției extinctive până la adoptarea deciziei finale.

A aplica interpretarea că, în cazul contravențiilor continue, nu intervine întreruperea termenului de prescripției, conduce, în fapt, la inaplicabilitatea acestei instituții, întrucât implică faptul că decizia de impunere a măsurilor interimare, deși reprezintă unul din cele mai puternice instrumente prin intermediul cărora, în cursul unei investigații, Consiliul poate determina o corectare rapidă și indispensabilă a disfuncționalităților mediului concurențial, nu are aptitudinea de a întrerupe curgerea termenului prescripției, interpretare ce este în contra sensului și finalității acestei instituții.

Interpretarea că ordinul de declanșare a investigației este ultimul act ce întrerupe cursul termenului prescripției extinctive determină o aplicare neuniformă a prevederilor naționale și europene incidente.

Consiliul Concurenței a constatat încălcarea art. 101 din TFUE pentru perioada 2007-2009. În situația în care Comisia Europeana ar fi investigat ea însăși posibila încălcare a art. 101 din Tratat, cauzele de întrerupere a prescripției extinctive ar fi fost aplicate potrivit art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003, conform căruia acțiunile care întrerup curgerea termenului de prescripție sunt cele întreprinse în scopul investigării încălcării, termenul de prescripție ar fi fost întrerupt, ca ultim act, de orice acțiune întreprinsă în scopul investigării, dreptul Comisiei de a aplica o sancțiune nefiind prescris. O astfel de ipoteză face ca interpretarea A. să nu poate fi primită, în contextul necesității instituirii unei congruențe între normele de la nivel european și cele de la nivel național și a unei convergențe de interpretare.

Având în vedere modalitățile de interpretare a normelor juridice invocate de prima instanța, consideră că interpretarea propusă de intimata-reclamanta este contrară și regulilor interpretării logice și sistematice a legii:

În concluzie, a arătat recurentul, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea în cauză nu este prescris. În relația B.-A. faptele analizate au fost săvârșite în perioada 2005-2009 (par. 1396, 1778 din decizie), iar în relația C. - A. în perioada 2005-2006; investigațiile au fost declanșate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 318/7.09.2009, respectiv nr. 315/07.09.2009; autoritatea a transmis către reclamantă cereri de informații, cu titlu de exemplu adresa nr. x/16.05.2011, adresa nr. x/01.02.2012, în august 2014 a fost transmis Raportul de investigație; la data de 23.10.2014 a avut loc audierea părților, soluția de constatare a încălcării si de aplicare a sancțiunii in cauza a fost adoptată la data de 09.12.2014 (data minutei de deliberare). Prin urmare, cu fiecare întrerupere a termenului de prescripție, un nou termen de 5 ani începea să curgă, ultima întrerupere a termenului de prescripție având loc în 2014 (odată cu transmiterea Raportului de investigație), astfel că termenul de prescripție se va împlini cel mai târziu în anul 2019. La data de 9 decembrie 2014, Consiliul Concurenței a adoptat soluția in cazul dedus judecății, emițând Decizia nr. 13/2015 în aprilie 2015, deci anterior expirării termenului special de prescripție.

Intimata reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a invocat excepția înadmisibilității formulării căii de atac a recursului, cu motivarea că era obligatorie formularea unei cereri de lămurire a hotărârii, pentru ca instanța de fond să aducă lămurit necesare privind înțelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului, respectiv, să precizeze dacă în dispozitivul sentinței pronunțate se include și ipoteza împlinirii termenului special de prescripție de cinci ani, în cazul stabilirii indirecte a prețurilor de vânzare prin clauza Promo, și, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat.

A arătat că instanța de fond a procedat corect soluționând cu prioritatea chestiunea prescripției, critica recurentei-pârâte care vizează presupusa eroare a instanței de fond care ar fi procedat greșit calificând ca excepție de procedură apărările invocate privind intervenția prescripției fiind inadmisibilă câta vreme nu face parte din motivele de casare a căror incidență o reclamă, respectiv lipsa de motivare a hotărârii și aplicarea greșită a normelor de drept material.

Această critică este nefondată, motivul de nelegalitate constând în prescrierea dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională nefiind calificat de instanța de fond drept excepție de procedură, ci excepție de fond, în sensul art. 248 alin. (1) din noul C. proc. civ.

Contrar susținerilor recurentei-pârâte, hotărârea instanței de fond cuprinde motivele pe care se întemeiază, dezlegarea problemei de drept cu care a fost învestită instanța de fond se regăsește în considerentele hotărârii.

Din raționamentul instanței se desprinde concluzia că, de vreme ce ordinul de declanșare a investigației este ultimul act al autorității de concurență care putea să conducă la întreruperea cursului prescripției, indiferent de momentul concret de la care se consideră că a început să curgă termenul de prescripție, respectiv 30 mai 2006, raportat la componenta privind indicarea prețului de revânzare a pretinsului complex de înțelegeri, sau 31 decembrie 2009, raportat la componenta privind clauza Promo, ultimul act al Consiliului Concurenței care avea aptitudinea de a întrerupe curgerea termenului de prescripție a fost ordinul de declanșare a investigației. Ordinele 315 și 318 de declanșare a investigațiilor au fost emise la 07 septembrie 2009, iar Decizia a fost emisă la 14 aprilie 2015. Astfel, chiar și în ipoteza că prescripția a început să curgă la epuizarea faptei pretins anticoncurențiale constând în clauza Promo, 31 decembrie 2009, termenul de prescripție de 5 ani s-a împlinit la 31 decembrie 2014, deci anterior emiterii Deciziei.

Este evident că problema de drept soluționată de instanța de fond nu poate fi disociată în funcție de fiecare componentă a complexului de înțelegeri pretins anticoncurențiale cu privire la care a fost sancționată. Problema de drept este una și aceeași, instanța de fond fiind pusă să deslușească semnificația noțiunii de act de întrerupere a prescripției, astfel cum este reglementată în materia dreptului concurenței.

Împrejurarea că minuta a fost adoptată la 9 decembrie 2014 este un amănunt irelevant, instanța de fond identificând în mod corect Decizia ca fiind actul administrativ relevant pentru a verifica respectarea normelor privind prescripția, Actul administrativ prin care s-au dispus aceste măsuri este fără îndoială Decizia, iar nu minuta ședinței de deliberare din cadrul investigației, conform 26 alin. (4) și art. 25 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței. Minuta de care încearcă să se prevaleze pârâtul nu reprezintă actul prin care s-a dispus sancționarea reclamantei, ci prin aceasta doar s-a consemnat rezultatul deliberărilor din cadrul investigației, fapt ce rezultă fără îndoială din simpla lectură a minutei.

De altfel, minuta nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, așa cum rezultă din dispozițiile art. 26 alin. (4) din Legea concurenței, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni pentru presupuse încălcări ale Legii concurenței se realizează prin emiterea unui act administrativ individual, prin minuta ședinței de deliberare nu s-au dispus măsuri pentru sancționarea reclamantei, astfel că minuta nu a produs niciun efect juridic în privința acesteia, nu "dă naștere, modifică sau stinge un raport juridic" în sensul art. 2 lit. c) din Legea 554/2004. astfel că nu poate fi considerată un act administrativ, fiind doar un act preparator, care nu produce niciun fel de efect juridice.

Cu privire la aplicarea greșită a normelor de drept material, a arătat că Regulamentul (CE) 1/2003 nu este incident, iar aplicarea neuniformă a prevederilor naționale, incidente în speță, și europene, lipsite de incidență în speță, este posibilă câtă vreme instituțiile sunt reglementate în mod diferit.

Reglementarea din Legea concurenței anterior O.U.G. nr. 31/2015 este diferită de cea din Regulamentul (CE) 1/2003, precum și de cea rezultată în urma modificărilor amintite, în privința unor aspecte esențiale în scopul soluționării prezentei cauze, respectiv în ceea ce privește reglementarea cazurilor de întrerupere a termenului de prescripție a dreptului la acțiune.

Astfel, sfera de cuprindere a situațiilor care pot constitui cazuri de întrerupere a termenului de prescripție este mai restrânsă în Legea concurenței anterior modificării prin O.U.G. nr. 31/2015. comparativ atât cu Legea concurenței după modificare, cât și cu Regulamentul (CE) 1/2003,

Regulamentul (CE) 1/2003 nu este aplicabil în cauză, cazurile de întrerupere a termenului de prescripție reglementate la art. 25 alin. (3) din acesta nu se aplică atunci când investigația este întreprinsă de autoritățile de concurență din statele membre, ci exclusiv atunci când investigația este efectuată de Comisia Europeană. Contrar susținerii Consiliului Concurenței, aplicarea art. 62 alin. (2) din Legea Concurenței nu poate conduce la o contradicție între interpretarea și aplicarea legii, după cum investigația este efectuată de autoritatea de concurență sau de Comisia Europeană. Cazurile de întrerupere cu relevanță în soluționarea prezentei cauze sunt cele prevăzute în dreptul național.

Termenul de prescripție a curs neîntrerupt după declanșarea investigației în conformitate cu Legea concurenței anterior O.U.G. nr. 31/2015. Reglementarea de dinainte de modificare admitea întreruperea termenului de prescripție doar prin săvârșirea unui act făcut în scopul declanșării investigației. Prin ipoteză, pentru a avea aptitudinea să întrerupă termenul de prescripție, situația respectivă trebuie să intervină cel mai târziu la momentul declanșării investigației. Actele ce ar fi putut interveni după acest moment, cum ar fi de exemplu comunicarea raportului de investigație, nu produceau efect întreruptiv. Această concluzie este susținută și de împrejurarea că situațiile enumerate cu titlu exemplificativ la alin. (2) din art. 62 sunt acțiuni premergătoare declanșării investigației.

După cum se poate observa, Legea concurenței după O.U.G. nr. 31/2015 se referă la acțiuni făcute în scopul investigării unei încălcări. Diferența de nuanță în formularea folosită relevă de fapt o diferență fundamentală de abordare a legiuitorului român în ce privește cazurile care pot avea ca efect întreruperea termenului de prescripție. Astfel, dacă până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 31/2015, sfera cazurilor de întrerupere a termenului de prescripție în temeiul ari. 62 alin. (1) era limitată la actele anterioare sau cel mult concomitente cu momentul declanșării investigației, după modificările operate la 30 iunie 2015 aceasta s-a extins, putând include și acte ulterioare momentului declanșării investigației. Din această perspectivă, și prin extinderea expresă a câmpului de aplicare a art. 62 alin. (1) în sensul descris anterior, O.U.G. nr. 31/2015 nu face decât să confirme că înainte Legea concurenței nu concepea întreruperea termenului de prescripție în astfel de situații.

Interpretarea sistematică și logică a Legii concurenței nu contrazice concluziile instanței de fond. Încercarea Consiliului Concurenței de a motiva recursul formulat din prisma unor situații teoretice sunt străine de prezenta cauză, procedura acceptării de angajamente și procedura adoptării de măsuri interimare, nu poate fi primită. Regimul juridic al cererilor de informații nu a suferit în realitate nicio modificare de natură a sprijini susținerile recurentei-pârâte, iar cu privire la procedura acceptării de angajamente și a adoptării de măsuri interimare, rolul și finalitatea acestor instituții demonstrează că incidența lor are loc în paralel și independent de investigația desfășurată de autoritatea de concurență într-un anumit caz, funcția avută în vedere la momentul introducerii acestor instrumente în legislația dreptului concurenței nefiind cea de act de întrerupere a prescripției.

Evoluția în timp a instituției solicitărilor de informații nu susține interpretarea Legii concurenței sugerată de recurentul-pârât. Cererile de informații transmise in 2011 și 20I2 nu valorează acte de întrerupere în accepțiunea Legii concurenței în vigoare la acel moment, astfel nu se verifică susținerile Consiliului Concurenței potrivit cărora la momentul introducerii instituției prescripției în Legea concurenței, cererile de informații se puteau formula doar în cadrul investigațiilor privind posibile practici anticoncurențiale deja aflate în curs de desfășurare. Mai precis, art. 62

La chiar momentul introducerii instituției prescripției în Legea Concurenței prin O.U.G. nr. 121/2003, textul art. 41 nu avea forma în mod eronat adusă în discuție de către recurent (forma conținând inserția "în realizarea investigațiilor", formă intrată în vigoare la aproximativ 5 luni ulterior acestui moment). Chiar și prin raportare la cea de-a doua formă, în vigoare de la 27 mai 2004, nu se susține teza recurentei potrivit căreia sunt avute în vedere strict investigațiile in desfășurare.

Mai întâi, textul invocat de Consiliul Concurenței permite în mod clar utilizarea instrumentului cererilor de informații și în alt context decât pentru realizarea investigațiilor (declanșate), această concluzie fiind dovedită de conjuncția precum și ("precum și a atribuțiilor conferite în baza prezentei legi"). Or, printre atribuțiile inspectorilor de concurență se află tocmai identificarea unor posibile comportamente anticoncurențiale care să poată face apoi obiectul unei investigații deschise ulterior. Așadar, nu există nicio contradicție între alin. (1) și (2) ale art. 62 din Legea concurenței în forma relevantă pentru prezenta cauză, alin. (2) lit. a) referindu-se tocmai la acele cereri de informații emise în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații, după cum spune art. 61 alin. (1).

Mai mult, modul generic de redactare al sintagmei "în realizarea investigațiilor" nu poate duce la concluzia că legiuitorul ar fi avut în vedere doar ipoteza investigațiilor deja aflate în desfășurare, câtă vreme textul nu distinge și nici nu introduce o explicitate în acest sens. Nici argumentul bazat pe actualul mod de formulare al textului în discuție (actualmente art. 34 din Legea concurenței, astfel cum a fost acesta modificat prin O.U.G. nr. 75/2010) nu ar trebui să conducă la o concluzie contrară. În concluzie, în cazul concret incident în speța de față, cererile de informații transmise în 2011 și 2012 nu au fost de natură să întrerupă curgerea termenului de prescripție, întrucât nu se înscriu în ipoteza normei legale conținute în art. 62 alin. (1), respectiv nu au intervenit anterior momentului declanșării investigațiilor, 07 septembrie 2009.

Procedura acceptării de angajamente are altă finalitate decât cea sugerată de recurent. Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 724 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind condițiile, termenele și procedura pentru acceptarea și evaluarea angajamentelor în cazul practicilor anticoncurențiale a fost adoptat la 28 decembrie 2010. Prin urmare, procedura acceptării de angajament reprezintă o instituție care a fost introdusă în legislația dreptului concurenței ulterior edictării normelor din Legea concurenței privind prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni. Instituția prescripției este reglementată într-o lege, Legea concurenței, având o forță juridică superioară unui act administrativ adoptat de președintele Consiliului concurenței prin care este reglementată procedura acceptării de angajamente.

În al doilea rând, procedura acceptării de angajamente este o modalitate alternativă care poate fi avută în vedere de autoritatea de concurență în vederea finalizării unei investigații. Reglementarea inclusă în Ordinul 724 include precizări exprese cu privire la împrejurarea că inițierea procedurii nu suspendă desfășurarea investigației, altfel spus, autoritatea de concurență este obligată să continue investigarea faptei independent de desfășurarea în paralel a procedurii angajamentelor, și înaintarea unei propuneri de angajamente nu poate fi considerată o recunoaștere din partea întreprinderii iar documentele din dosarul privind angajamentele nu pot ti folosite în cadrul investigației. Rezultă că modalitatea în care a fost construită instituția angajamentului are în vedere alte finalități decât cea de a reprezenta un act de întrerupere, fiind dimpotrivă o modalitate alternativă aplicării de sancțiuni prin care se poate finaliza o investigație.

Instituția măsurilor interimare intervine în acele cazuri de urgență în care gravitatea faptelor este atât de mare încât se impune intervenția promptă a autorității de concurență anterior momentului finalizării unei investigații. Este evident că această proce