ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 306/2024

Asupra recursurilor de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2018, reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței ca prin hotărârea ce urmează să se pronunțe să se dispună:

- în principal, anularea Deciziei nr. 77 a Președintelui Consiliului Concurenței din data de 20.12.2017 în ceea ce privește A. și anularea Raportului de investigație ce a stat la baza emiterii deciziei și, pe cale de consecință, exonerarea societății de la plata amenzii în cuantum de 13.112.674,12 RON stabilită prin art. 3 din decizie;

- în subsidiar, în temeiul principiului proporționalității, reducerea cuantumului amenzii dispuse prin decizie având în vedere faptul că autoritatea de concurență a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii aplicate societății, în raport de situația de fapt și prevederile legale incidente;

- în considerarea culpei procesuale a pârâtei, obligarea acesteia la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în conformitate cu dispozițiile art. 453 din C. proc. civ.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 324 din 22 noiembrie 2021, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenței nr. 77/20.12.2017, exclusiv în privința sancțiunii și a modului de individualizare a acesteia și, în temeiul pct. 63

1

din Instrucțiunile din 2019 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, a diminuat sancțiunea aplicată reclamantei, în scopul asigurării caracterului proporțional al amenzii, cu 45% din valoarea de 9,09%, rezultând un cuantum al amenzii de 8.175.432,49 RON, reprezentând 4,09% din cifra de afaceri aferentă anului financiar 2016; a respins în rest cererea, ca neîntemeiată.

I.3. Căile de atac exercitate în cauză

I.3.1. Recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.A.

Reclamanta A. S.A. a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea în parte a sentinței recurate și, în rejudecare: în principal, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată; în subsidiar, admiterea în parte a cererii de chemare în judecată în ceea ce privește corecta individualizare a sancțiunii aplicate; obligarea intimatei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentului recurs.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Recurenta a arătat că, în esență, invocă aplicarea greșită de către prima instanță a următoarelor texte de lege: pct. 63

1

din Instrucțiunile de individualizare a amenzilor modificate prin Ordinul nr. 1077/2020; prevederile Capitolului II. Secțiunea a 2-a - Gravitatea și Secțiunea a 3-a din Instrucțiuni - Durata, precum și prevederile Capitolului III. Secțiunea a 3-a - Circumstanțe atenuante din Instrucțiuni; pct. 11 din Instrucțiuni și art. II din Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante; art. 5 alin. (1) și alin. (5) din Legea concurenței privitoare Ia existența înțelegerii și respectiv respectarea standardului de probă în vederea dovedirii existenței faptei anticoncurențiale; pct. 63

1

din Instrucțiunile privind individualizarea amenzilor, modificate prin Ordinul 1077/2020 coroborat cu pct. 8 (5), 57 și pct. 432 din Reglementările contabile privind situațiile financiare anuale individuale și situațiile financiare anuale consolidate, astfel cum au fost aprobate prin Ordinul nr. 1802 din 29 decembrie 2014; pct. 10 - 17 din Instrucțiuni în ceea ce privește reținerea și aplicarea sancțiunii în funcție de gravitatea faptei reținută în sarcina A.; pct. 18 din Instrucțiuni în ceea ce privește calculul duratei săvârșirii faptei anticoncurențiale reținute în sarcina A.; pct. 22 din Instrucțiuni în ceea ce privește reținerea circumstanțelor atenuante și reducerea nivelului de bază al sancțiunii aplicate ca urmare a reținerii tuturor circumstanțelor atenuante existențe în prezenta cauză în ceea ce privește A.; art. 2 alin. (3) din Legea concurenței privind respectarea principiului proporționalității.

Fapta descrisă în Decizie se referă la furnizarea de contoare și echipamente conexe de măsurare a energiei electrice contractate prin procedurile de achiziție publică sectorială organizate de operatorii rețelelor de distribuție a energiei electrice din România.

Prin sentința recurată, instanța de fond a preluat argumentele intimatei, susținând, în esență, că o asemenea practică anticoncurențială în cadrul căreia este împărțită o piață reprezintă un asemenea grad de nocivitate pentru concurență și consumator, încât este considerată o încălcare a legii concurenței prin obiect, nefiind necesară probarea efectelor anticoncurențiale. Mai mult, instanța de fond a reținut că în cauză se află în ipoteza unei încălcări unice și continue și chiar dacă reclamanta nu a participat în mod direct și activ la toate comportamentele anticoncurențiale care intră în conținutul încălcării, a fost parte a acestui mecanism, a cunoscut comportamentele ilicite ale celorlalte întreprinderi.

Recurenta arată că, contrar susținerilor instanței de fond, constatarea săvârșirii unei fapte se face într-un cadru clar determinat, prin raportare la un anumit segment de piață și cu dovedirea, dincolo de orice dubiu, a existenței faptei contravenționale; nu se poate concluziona asupra existenței unei înțelegeri între concurenți în situația în care societățile în cauză nu erau concurenți pe aceeași piață și în condițiile în care A. nu a participat la acele înțelegeri.

I.3.1.1. În mod nelegal, prima instanță a ignorat probele care demonstrează greșita definire a pieței relevante a produsului

Unul din principalele motive de nelegalitate este acela al greșitei definiri a pieței relevante de către Consiliul Concurenței, care, cu ignorarea probelor referitoare la substituibilitatea contoarelor analizate, a stabilit o piață a produsului nepermis de largă, aspect cu consecințe în planul aprecierii efectelor asupra concurenței a faptei incriminate și al individualizării sancțiunii.

Instrucțiunile privind definirea pieței relevante, aprobate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 388/05.08.2010, prevăd că definirea corectă a pieței relevante a produsului trebuie să aibă în vedere toate produsele și/sau serviciile interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării căreia acestea îi sunt destinate.

(i)În primul rând, sentința recurată validează în mod nelegal definirea de către Consiliul Concurenței a pieței relevante cât timp produsele analizate nu erau substituibile. Or, în mod eronat sentința recurată ignoră acest aspect cât;timp toate probele administrate susțin că în speță contoarele analizate nu îndeplineau acest criteriu. Astfel, contoarele analizate nu sunt identice, nu au aceleași caracteristici și nici aceleași funcții, ceea ce semnifică că acestea nu sunt substituibile. Aceasta a fost și concluzia expertului judiciar din raportul de expertiză judiciară întocmit în etapa judecății în fond a cauzei. Ca urmare, exista o varietate foarte mare de contoare electrice (atât ca si tipuri constructive dar si ca si caracteristici tehnice), în funcție de situațiile enunțate. Caracteristicile tehnice ale contoarelor electrice solicitate in cadrul fiecărui lot/sublot din licitațiile cadru de achiziție contoare electrice sunt diferite; contoarele electrice pot fi substituibile doar in anumite aspecte tehnice (un contor mai complex sau cu caracteristici tehnice superioare poate fi utilizat in locul unui contor mai simplu sau cu caracteristici tehnice inferioare). Exista insa specificații (modul de transmitere al informației măsurate la distanta) care, daca sunt cerute, nu permit substituirea contoarelor electrice intre ele.

Contoarele de energie electrică nu fac parte din aceeași piață cu activitatea de dezvoltare a sistemelor AMR (automatic meter reading). Consiliul Concurenței a inclus în aceeași piață relevantă a contoarelor și echipamentelor conexe și activitatea de dezvoltare a sistemelor AMR, deși sistemele AMR și punctele centrale aferente unor astfel de sisteme sunt produse diferite din punct de vedere tehnic și, așadar, nu sunt substituibile cu contoarele de măsurare a energiei electrice și, pe cale de consecință, nu fac parte din aceeași piață relevantă a produsului.

Sunt impuse aprobări diferențiate în funcție de categoria de contor de energie electrică - pentru participarea la procedurile de achiziție publică având ca obiect contoarele pentru măsurarea energiei active, sunt necesare certificări identice aplicabile tuturor Statelor Membre, nefîind nevoie de aprobări suplimentare solicitate la nivel național.

(ii)În al doilea rând, prima instanța a validat în mod greșit definirea pieței relevante prin raportare la procedurile de achiziție, și nu prin raportare la produsele pentru care se concurau societățile.

Omisiunea definirii în detaliu a piețelor relevante (pentru a se determina în mod corespunzător dacă părțile investigate erau concurente pentru toate/anumite produse achiziționate) echivalează cu o imposibilitate practică și legală a Consiliului Concurenței de a stabili existența faptei.

Potrivit jurisprudenței constante a CJUE, în materia faptelor de trucare de licitații piața relevantă se definește cu maximă precizie și trebuie să facă referire la produsul sau produsele în cauză.

Față de cele reținute în Decizia Comisiei Europene in cauza "Elevators and Escalators și în cauza Autoritatea de concurenta din Ungaria, pentru a stabili dacă produsele comercializate de A. fac sau nu parte dintr-o piață relevantă a produsului sau segment al pieței relevante a produsului, diferit față de produsele celorlalte întreprinderi investigate, o evaluare atentă a caracteristicilor, funcționalității/utilizării și prețul produselor în discuție trebuia întreprinsă atât de către Consiliul Concurenței, cât mai ales de instanța de judecată chemată să analizeze legalitatea sancționării. Or, această analiză nu a fost efectuată de instanța de fond, aceasta limitându-se la a afirma că incriminat este comportamentul în sine al întreprinderilor, iar piața relevantă este delimitată de activitatea cartelului.

Dovadă a faptului că produsele nu erau interschimbabile si că nu este aceeași piață relevantă este tocmai faptul că A. nu a participat la o parte din licitațiile analizate tocmai pentru că nu comercializa produsele solicitate de autoritățile contractante.

Contrar tuturor acestor argumente, prin sentința recurată instanța de fond a reținut că "în consecință, în raport de această calificare a încălcării apare ca lipsită de relevantă analiza substituibilitâții unor produse".

Drept urmare, cât timp produsele nu sunt substituibile, iar A. nu comercializa aceleași tipuri de contoare de energie electrică ca ceilalți participanți la licitații, sub nicio formă nu se poate concluziona că părțile sunt concurenți pe aceeași piață și, prin urmare, s-ar fi înțeles să împartă respectiva piață.

Această concluzie rezultă cu evidență și din opinia de specialitate întocmită de Prof. B. în dosarul nr. x/2014 (C./Consiliul Concurenței), depusă în prezenta cauză în baza dispoziției instanței din încheierea de ședință din 31.10.2021, în care specialistul a precizat că "piața contoarelor pentru măsurarea energiei electrice comporta, cel puțin din punctul de vedere al cererii, o categorizare in diferite segmente, in special in ceea ce privește utilizarea la care contoarele sunt puse, sau gradul de calitate/sofisticare al produselor in discuție".

În plus, se face trimitere și la opinia de specialitate emisă de Prof. univ. D., denumită "Analiza pieței de contoare", în care specialistul în domeniu a analizat elementele de coluziune necesare pentru formarea unui cartel si a concluzionat că "nu se poate vorbi sub nici o formă de cartelizare", argumentând că "Dintre cele 5 potențiale cauze ale unei cartelizări, primele 3 indică clar că nu este vorba de o cartelizare a pieței, în timp ce ultimele două nu prezintă elemente necesare și suficiente pentru a putea traae o concluzie în ceea ce privește cartelizarea pieței".

Astfel, în mod eronat și cu aplicarea/interpretarea greșită a conceptului de piață relevantă, sentința recurată consideră că A. era concurentă cu celelalte societăți investigate și că aceasta comercializa produse similare cu aceștia, cu care ar fi putut concura în mod independent la procedurile de achiziție.

I.3.1.2. Sentința recurată este pronunțată cu încălcarea art. 5 alin. (5) din Legea 21/1996 privitor la standardul de probă. Fapta nu există și nu este probată

În spetă, Decizia nu se bazează pe nicio probă concretă care să dovedească existența unor practici concertate între A. și celelalte societăți investigate, fiind exclusiv motivată prin utilizarea unui raționament circular fundamentat pe o constatare eronată și construit apoi pe o succesiune de prezumții, inclusiv cea de vinovăție.

În cauza nu există niciun fel de probe asupra unui acord de voință sau a unei practici concertate.

Singurele probe de care sentința recurata se prevalează în susținerea constatării unei presupuse încălcări sunt declarațiile E. și o serie de corespondențe electronice, extrase din context, nicidecum de informații sensibile care ar fi putut duce la afectarea concurenței. Sentința recurata nu reține vreo probă care, dincolo de orice îndoială, să ateste faptul că în cauză concurenta a fost afectată ori că aceste preunuse înțelegeri au afectat consumatorii.

În ceea ce privește declarațiile E., contrar celor reținute în sentința recurata, acestea nu probează niciun fel de înțelegere/practică concertată și nu pot avea valoare probatorie fără a fi susținute de alte mijloace de probă.

În primul rând, este esențial de reținut faptul că declarațiile unei părți care solicită autorității de concurență beneficiul clementei nu au și nu pot fi îngăduite a avea forță probantă în ipoteza în care acestea nu sunt însoțite de alte elemente probatorii, astfel cum este reținut și în practica judiciară de la nivel european; instanțele europene au concluzionat că nu se poate ține seama de declarațiile din cadrul procedurii de clemență, atâta timp cât acestea nu conțin elemente de probă care să aibă o legătură directă cu presupusa încălcare anticoncurențială.

Or, prima instanță de judecată reține că, în lipsa declarațiilor E., Consiliul Concurenței nu dispunea de elemente necesare care sa permită constatarea existentei intelegerii de impartire a pieței, fiind imposibil de identificat din modul de participare la licitații. Cu alte cuvinte, chiar prima instanță recunoaște faptul că în lipsa declarațiilor E. nu există alte probe care să dovedească comportamentul anticoncurențial.

În al doilea rând, Declarațiile nr. 1 și nr. 2 depuse de E. în scopul obținerii clemenței nu cuprind elemente incriminatorii în legătură cu comportamentul părților investigate pe piață. De asemenea, documentele atașate Declarației nr. 1 și Declarației nr. 2 nu contribuie la stabilirea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenței. Acestea constau în simple contracte de asociere și de furnizare semnate de părți, lipsite de orice caracter secret sau ocult (acestea fiind, de altfel, depuse de părți la autorități contractante cu ocazia licitațiilor și fiind disponibile Consiliului Concurenței în mod transparent), care au doar rolul de a atesta raporturile juridice stabilite între E., A., F. și G. în conformitate cu prevederile legislației achizițiilor publice în vigoare. Declarația nr. 3 se referă în mod exclusiv la modalitatea de participare la licitațiile având ca obiect sistemul AMR, care, în conformitate cu prevederile Raportului de Investigație, nu constituie un comportament anticoncurențial pe piața. Chiar E. recunoaște că declarațiile sale sunt nesusținute, menționând în Declarația nr. 1 ca nu există minute ale întâlnirilor, astfel că nu poate preciza exact data la care acestea au avut loc.

În al treilea rând, declarațiile prezintâ un grad considerabil de ambiguitate. Astfel, deși se presupune că acestea ar fi trebuit să descrie o posibilă înțelegere anticoncurențială, E. susține că, în cadrul întâlnirilor, obiectul discuțiilor dintre A., E. și F. a vizat posibilitatea de calificare a fiecărei societăți conform cerințelor tehnice din caietul de sarcini în vederea depunerii de oferte comune, respectiv măsura în care produsul putea fi oferit de fiecare societate, capacitatea de producție, respectiv posibilitatea efectivă de a produce și livra în condițiile caietului de sarcini întreaga cantitate solicitată de autoritatea contractantă, precum și eventuala posibilitate de a livra în anumite zone geografice.

Or, după cum însuși Consiliul Concurenței admite, aceste aspecte discutate sunt oportune și perfect legale atunci când întreprinderile intenționează să participe în asociere la procedurile de achiziție publică. Este important de precizat faptul că, în cadrul Declarației nr. 1, E. susține în mod explicit că subiectul discuțiilor dintre cele trei societăți din perioada menționată a vizat în mod specific identificarea posibilității de încadrare a fiecăreia dintre societăți în cerințele tehnice de calificare pentru loturile/subloturile unde calificarea individuală a societăților nu era posibilă fie din punct de vedere tehnic, fie din perspectiva limitării capacităților de producție cu care se confrunta fiecare societate în parte.

A. nu contestă și nici nu a contestat vreodată faptul că a făcut parte din asocieri în vederea depunerii de oferte comune în cazul procedurilor de achiziție publică față de care se afla în imposibilitatea de a îndeplini cerințele tehnice și/sau capacitatea de producție solicitate de autoritatea contractantă. O atare abordare este, de altfel, perfect conformă cu legislația în materie de concurență, precum și cu legislația din materia achizițiilor publice. Documentele depuse de E. în cadrul procedurii de clemență nu probează existența unui comportament anticoncurențial al întreprinderilor implicate, ci probează doar participarea societăților, menționate Ia procedurile de achiziție publică în forma asocierii, fapt lipsit de orice caracter ocult, în deplină concordanță cu legea și informație aConsiliul Concurențeiesibilă Consiliului Concurenței în mod facil și nemijlocit.

În conformitate cu art. 11 lit. b) din Instrucțiunile privind clemența, prin acordarea beneficiului clemenței societății E., Consiliul Concurenței recunoaște în mod incontestabil faptul că autoritatea de concurență nu deținea suficiente elemente probatorii împotriva părților investigate, astfel încât în absenta documentelor depuse în procedura clemenței părțile investigate nu ar putea fi supuse unei sancțiuni pentru încălcarea legislației de concurență.

Prin urmare, ceea ce a determinat Consiliul Concurenței să continue procedura investigației și, mai departe, să își fundamenteze acuzațiile împotriva părților investigate, au fost declarațiile E., declarații pe care nu le putea folosi ca elemente probatorii, nefiind însoțite de informații și documente probatorii.

În ceea ce privește corespondenta electronică invocată în susținerea existenței faptei anticoncurențiale, nici aceasta nu probează în nicium fel implicarea A. la vreo încălcare a legii de concurență.

Astfel, pe lângă declarațiile lui E. din cadrul procedurii de clemență, atât Raportul, cât și Decizia se fundamentează și pe e-mailuri ridicate în inspecția forensic desfășurată asupra hard-disk-urilor E..

Cu privire la acestea, prima instanță susține că, analizate individual, aceste corespondențe nu probează implicarea A. la vreo înțelegere anticoncurențială însă din coroborarea lor cu toate împrejurările de fapt se poate conchide în acest sens. Or, această interpretare este pe deplin contrară art. 5 alin. (5) din Lege cu privire la standardul de proba. În plus, niciun e-mail din cele reținute de Consiliu ori de instanța de fond în sentința recurată nu este trimis de A. și nici adresat acesteia, iar în ceea ce privește e-mail-urile interne dintre reprezentanții ori angajații Societății, acestea nu probează sub nicio formă presupuse înțelegeri cu alte societăți.

Nu în ultimul rând, contrar celor reținute de sentința recurată, în ceea ce privește încălcările anticoncurențiale per se sau prin obiect, în cazul cărora autoritățile nu trebuie să mai efectueze o analiză exhaustivă a efectelor unui acord, prezumția de nevinovăție primează față de prezumția încălcărilor prin obiect, astfel încât se mențiune obligația de probă a autorităților naționale.

Ignorând standardul de proba, sentința recurată nu observă că în cauză existau motive tehnice fundamentate pentru care A. nu a participat la licitații sau a participat așa cum reține Consiliul Concurenței

În ceea ce privește asocierile dintre părți, în ceea ce privește A., necesitatea asocierilor reiese din împrejurarea că aceasta nu îndeplinea cerințele tehnice pentru participarea în mod individual la procedurile de achiziție. A. nu este producător de contoare electrice, ci doar furnizor, în acest sens achiziționând produsele de la producătorul H., astfel încât activitatea de distribuție este limitată doar la tipurile de contoare produse de H.

În plus, Societatea nu îndeplinea nici alte cerințe tehnice din caietele de sarcini, precum capacitate de montaj, nu putea îndeplini singură condițiile de experiență similară, nu avea personal angajat suficient. Obiectul discuțiilor dintre societăți a vizat capacitatea de producție, respectiv posibilitatea efectivă de a produce și livra în condițiile caietului de sarcini întreaga cantitate solicitată. De altfel, chiar prin Declarația nr. 1 E. relevă faptul ca obiectul discuțiilor viza capacitatea tehnică a fiecărei părți, capacitatea de producție (posibilitatea efectivă de a produce și livra în condițiile caietului de sarcini) și eventuala opțiune pentru livrarea într-o anumită zonă geografică. Mai mult, E. a declarat și că motivele pentru încheierea asocierilor au constat în faptul că loturile în discuție se refereau la produse care nu erau realizabile din punct de vedere tehnic de către E., fie la produse pentru care E. nu avea suficienta capacitate de producție.

În plus, Consiliul Concurenței admite în considerentele Deciziei eficientele generate de sistemul de contorizare inteligentă AMR și, în consecință, constată legitimitatea participării în asociere la aceste proceduri.

Cu titlu de exemplu, recurenta a prezentat 3 cazuri concrete în care Consiliul Concurenței a imputat Societății participarea în asociere la licitații, deși în mod evident nu avea capacitatea de a participa singură (Licitația având Anunțul de participare nr. x/23.07.2010; Licitația având Anunțul de participare nr. x/25.11.2010; Licitația având Anunțul de participare nr. x/25.11.2010).

I.3.1.3. Societatea a probat îndeplinirea condițiilor solicitate de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

În primul rând, recurenta consideră îndeplinite condițiile privind exceptarea prevăzuta de art. 5 alin. (2) din Legea concurenței și de art. 101 alin. (3) TFUE. Recurenta a invocat eficiente aduse producției sau distribuției de bunuri sau contribuția la promovarea progresului tehnologic sau a progresului economic- presupusa faptă anticoncurențială reținută vizează sistemul de contorizare inteligentă a energiei electrice - "smart meetering", sistem nou implementat în România, iar deschiderea pieței și modernizarea rețelelor cu astfel de contoare nu s-ar fi putut niciodată realiza fără asocierea dintre întreprinderi.

Consumatorii primesc o parte semnificativă din beneficiile rezultate dat fiind că, pe de o parte, beneficiarii direcți ai dezvoltării tehnologice realizate cu ajutorul părților investigate sunt autoritățile contractate, care au fost direct interesate de implementarea oricăror evoluții pe piața contoarelor electrice, iar, pe de alta parte, aceste beneficii au fost transferate consumatorilor care utilizează aceste noi tehnologii mai performante și mai sigure în măsurătorile realizate.

Restricționarea concurenței este indispensabilă pentru a atinge beneficiile întrucât și dacă s-ar considera că asocierea întreprinderilor în scopul participării la licitații și respectiv cooperarea dintre acestea și autoritățile contractante în vederea comercializării contoarelor electrice ar constitui o încălcare concurențială, în lipsa unei colaborări de această natură, creșterea eficienței tehnologice pe piață nu ar fi putut fi implementată, având în vedere că piața din România în perioada 2008-2009, nu era pregătită pentru integrarea unor sisteme inteligente de telecitire și telegestiune.

Concurența nu a fost eliminată, ci au există numeroși alți participanți la procedurile de achiziție publică, nou intrați pe piața comercializării de contoare electrice în perioada investigată. Chiar în Raportul de investigație și în Decizia atacată s-a reținut că pe piața națională există numeroși producători din afara României (e.g. Republica Moldova, Portugalia, Suedia, Spania, Lituania, Italia, Finlanda, Germania, Ungaria, Franța, Slovenia, Danemarca, SUA, China, Israel) care "au activat, activează sau prospectează piața din România, direct sau prin alte întreprinderi partenere sau reprezentanți locali".

În al doilea rând, jurisprudența CJUE este unanimă în a accepta beneficiul exceptării individuale în sensul art. 101 alin. (3) TFUE, sentința recurată ignorând cu desăvârșire nu doar analiza îndeplinirii condițiilor de exceptare, cât și liniile directoare ce se desprind din jurisprudența obligatorie a CJUE în această privință.

I.3.1.4. Greșita individualizare a sancțiunii aplicate societății

I.3.1.4.1. Sentința recurată este pronunțată cu încălcarea prevederilor pct. 63

1

din Instrucțiuni și a reglementărilor contabile referitoare la modul de calcul al cifrei de afaceri

În materie contravențională, prevederile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 se completează, din punct de vedere al dreptului material, cu prevederile C. pen., devenind astfel incident și principiul aplicării legii mai favorabile. Având în vedere faptul că, de la data nașterii raportului juridic contravențional de conflict și până la stingerea acestuia (soluționarea, prin hotărâre definitivă, a prezentei proceduri judiciare), a intervenit o lege mai favorabilă, respectiv pct. 63

1

din Instrucțiuni așa cum au fost completate prin Ordinul nr. 1077/2020, instanța de fond a făcut incidența dispozițiilor acestui act normativ.

Societatea apreciază că în mod corect prima instanță de judecată a făcut aplicarea legii contravenționale mai favorabile (la nivel principial), însă ceea ce supune atenției pe calea prezentei cereri de recurs este modalitatea de calcul a amenzii în aplicarea prevederilor pct. 63

1

din Instrucțiunile modificate prin Ordinul 1077/2020.

În esență, textul pct. 63

1

din Instrucțiuni stipulează că, după individualizarea amenzii, aplicând criteriile de durată/gravitate/circumstanțe agravante/atenuante, la cererea întreprinderii și pe baza unui raport certificat de un auditor independent, se va diminua amenda astfel rezultată cu un procent cuprins între 25% - 75%, dacă se probează ca ponderea valorii relevante a veniturilor din comercializarea pro duselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra pe afaceri totală a întreprinderii este una redusă (de la 1% - 20%).

Prima instanță de judecată a acceptat incidența acestei prevederi legale la cauza de față, însă a determinat în mod eronat cifra de afaceri totală a societății avută în vedere pentru aplicarea întregului mecanism de calcul mai sus menționat.

Astfel, instanța de fond a considerat că cifra de afaceri totală a societății trebuie să includă și refacturările efectuate de A. în perioada analizată în numele celorlalți membri ai Asocierii din care a făcut parte, sume încasate de A. ca lider al asocierii/intermediar și achitate mai departe membrilor consorțiului.

În speță, A. a acționat ca lider de consorțiu pentru asocierea dintre Societate și ceilalți membri (E. și G.) în vederea participării la licitațiile derulate de XX. pentru implementarea programului AMR (Automatic Meter Reading). În calitate de lider al Asocierii, A. achiziționa produse/servicii de la ceilalți membri și le vindea către XX., realizând, practic, o refacturare (la același preț de achiziție, fără adăugarea unei marje de profit a produselor achiziționate de la ceilalți membri ai consorțiului. Astfel, având în vedere că aceste produse doar au tranzitat A., care a acționat ca un simplu intermediar în calitatea sa de lider al Asocierii, fără a determina o creștere de beneficii economice sub forma creșterii activelor sau diminuării datoriilor, în mod evident aceste sume (denumite contabil PASSTHROUGH) nu ar trebui incluse în cifra sa de afaceri.

Sentința recurată a apreciat însă în mod simplist și fără un raționament detaliat că Instrucțiunile nu prevăd faptul că din totalul cifrei de afaceri se scad operațiunile PASSTHROUGH, procedând astfel la realizarea unui calcul al cifrei de afaceri fără eliminarea acestora. Raționamentul primei instanțe de judecată este profund eronat.

În primul rând, definirea cifrei de afaceri totale se realizează în conformitate cu reglementările contabile, așa cum prevăd în mod expres Instrucțiunile Consiliului Concurenței. Astfel, raționamentul primei instanțe este viciat din start întrucât aceasta nu a avut în vedere interpretarea coroborată a prevederilor Instrucțiunilor cu reglementările contabile, sensul reglementărilor cuprinse în acestea și istoricul lor.

Astfel, atât Legea concurenței, cât și Instrucțiunile fac referire la noțiunea de cifră de afaceri fără a da o definiție acestui concept.

Cu toate acestea, Instrucțiunile precizează în mod expres în pct. 5 Anexa 1 faptul că "Punctul de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravențiilor prevăzute la art. 55 din lege este reprezentat de cifra de afaceri totală, aceasta fiind cifra de afaceri netă realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării, determinată conform reglementărilor contabile în vigoare".

Așadar, nu Instrucțiunile trebuie să stabilească dacă operațiunile PASSTHROUGH trebuie sau nu incluse în cifra de afaceri, ele făcând referire expresă la incidența legii generale în materia stabilirii cifrei de afaceri, respectiv Legea contabilității nr. 82/1991 si Ordinul 1802/2014 emis în aplicarea acesteia.

În prezenta cauză, atât timp cât în materie de concurență nu este prevăzută o definiție specifică pentru cifra de afaceri a întreprinderii, ci aceste reglementări specifice fac referire expresă la normele contabile ce reprezintă dreptul, general în materie, devin incidente dispozițiile din materie contabilă. Faptul că aceasta a fost intenția legiuitorului derivă și din împrejurarea că tocmai în cuprinsul Instrucțiunilor se arată că întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat. Or, este evident că un astfel de auditor va elabora raportul în conformitate cu Legea 82/1991 și Ordinul 1802/2014 privind reglementările contabile, raportul în sine fiind unul economico-financiar și nu elaborat în baza unor dispoziții specifice în materie de concurență.

Or, în cauză A. a procedat la efectuarea unui Raport de audit economico-financiar certificat de auditorul I. ("Raportul de audit") depus la termenul de judecată din 31 mai 2021. Concluziile acestui Raport de audit au fost că ponderea valorii relevante a veniturilor din comercializarea contoarelor de energie electrică în perioada reținută de Consiliul Concurenței în valoarea relevantă a cifrei de afaceri nete obținute de A. este de 4,29% (ceea ce ar fi determinat o reducere cu 75% a amenzii si nu cu 45% așa cum a procedat prima instanță de judecată). În considerentele Raportului de audit, auditorul a reținut că pentru determinarea acestui procent, la calculul cifrei de afaceri nete obținute de A. în perioada analizată nu se iau în considerare operațiunile de vânzări de contoare de energie electrică, achiziționate de Societate și vândute la un preț egal cu prețul de achiziție întrucât aceste bunuri achiziționate doar au tranzitat A., neinfluențând rezultatul (profitul) obținut de A. în perioada analizată.

În al doilea rând, reglementările contabile stabilesc cât se poate de clar că refacturările (PASSTHROUGH) nu trebuie incluse în calculul cifrei de afaceri totale a unei companii.

Cifra de afaceri este totalul veniturilor realizate de o firmă în urma activității proprii desfășurate.

Or, conform pct. 432 din Reglementările contabile, "sumele Colectate de entitate în numele unor terțe părți, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă, chiar dacă din punct de vedere al taxei pe valoarea adăugată persoanele care acționează în nume propriu sunt considerate cumpărători revânzători. în această situație, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite".

Rezultă așadar că, dacă sumele refacturate/încasate în numele altor persoane nu se includ în venituri din activitate, acestea nu pot fi avute în vedere nici la determinarea cifrei de afaceri.

Sub un al doilea aspect, un argument suplimentar în probarea faptului că refacturările realizate de A. nu pot fi incluse în calculul cifrei de afaceri a Societății rezultă chiar din definiția veniturilor și a cheltuielilor. Veniturile reprezintă creșteri de beneficii economice, apărute în cursul unui exercițiu sub forma creșterii activelor sau diminuării datoriilor și care au generat o scădere de capitaluri proprii alta decât distribuirile către proprietarii de capital. Astfel, veniturile prin definiție generează majorări ale capitalurilor proprii. Cheltuielile reprezintă diminuări de beneficii economice, apărute în cursul unui exercițiu sub forma diminuării activelor sau creșterii datoriilor și care au generat o scădere de capitaluri proprii alta decât distribuirile către proprietarii de capital. Se observă astfel că atât definiția veniturilor, cât și a cheltuielilor fac referire la beneficii economice proprii/diminuarea activelor sau datoriilor proprii. Or, veniturile încasate de A. în numele membrilor asocierii și achitate ulterior acestora nu reprezintă venituri proprii și nu se traduc într-un beneficiu la nivelul Societății.

A. a acționat în calitate de membru al Asocierii, și-a asumat doar obligația de reprezentare a membrilor Asocierii, iar nu obligația de a decide în numele tuturor membrilor ori de a-și asuma responsabilități și obligații în numele și pe seama celorlalți membri ai Asocierii. Prin urmare, este clar că nu a acționat în nume propriu pentru aceste venituri și, deci, ele nu trebuie reflectate în cifra sa de afaceri.

Sub un al treilea aspect din punct de vedere contabil, există o formula și pentru calcularea cifrei de afaceri ce face referire la conturile ce trebuie operate, din planul de conturi, clasa 7 (CONTURI DE VENIT), această formulă fiind CA (denumită în planul de conturi 70) = 701+702+703+704+705+706+707+708-709. Pe de altă parte, politicile contabile arată că refacturarea cheltuielilor se face prin utilizarea contului 461 "Debitori diverși", cont de activ. Este adevărat că, din eroare, Societatea a înregistrat toate veniturile aferente perioadei analizate în conturile de venituri și nu în contul 461 "Debitori diverși", însă aceasta reprezintă doar o eroare contabilă întrucât, în fapt, așa cum s-a reținut atât prin raportul de audit depus la dosar, cât și în notele contabile și raportul de audit statutar, aceste sume au fost refacturate tară a afecta rezultatul companiei.

Astfel, se invocă ceea ce a reținut Raportul de audit economico-financiar certificat de auditorul I.. Situațiile financiare ale A. realizate pentru anii financiari 2010 - 2015 și auditate de o societate de renume (J.) rețin expres că sumele încasate în numele celorlalți Asociați sunt simple refacturări. Astfel, având în vedere faptul că în situația de față în care A. a achiziționat și a vândut contoare de energie electrică în numele și pe seama altor societăți, fără adăugarea unei marje de profit. în mod indubitabil aceste operațiuni nu au condus la creșterea de beneficii economice sub forma creșterii activelor sau diminuării datoriilor pentru A., rezultatul financiar rămânând același.

Sub un al patrulea aspect, nici argumentul instanței de fond privitor la faptul că Instrucțiunile fac referire la cifra de afaceri totală și, deci, ar include și operațiunile de tip Passthrough nu are fundament, întrucât reglementările contabile clasifică cifra de afaceri în CA totală/medie/marginală și minimă, fiecare dintre acestea fiind însă diferită și vizând fie întreaga activitate, fie analiza per produs.

În plus, reglementările contabile stabilesc clar modul de calcul al cifrei de afaceri totală, pe care o definesc ca cifra de afaceri netă (după deducerea reducerilor comerciale si a taxelor), statuând că în componența acesteia intră toate veniturile proprii ale entității și se exclud din acestea, conform pct. 432 din Ordinul 1802/2014, veniturile încasate în numele terților.

Față de aceste aspecte, în mod evident încasările rezultate din operațiunile de cumpărare și revânzare a contoarelor electrice nu trebuie luate în considerare la stabilirea cifrei de afaceri a Societății și la calculul ponderii veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a A.

În al treilea rând, reglementările fiscale stabilesc clar situația A. ca fiind un caz de refacturare (pct. 31 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1/2016).

Achiziționarea produselor de A. de la ceilalți membri ai consorțiului nu s-a făcut în scopul desfășurării propriei activități de către A., ci doar în scopul revânzării acestora către Autoritatea contractantă, acestea nefiind venituri proprii ale Societății care să poată fi incluse în calculul cifrei de afaceri.

În concluzie, având în vedere faptul că ponderea veniturilor din comercializarea contoarelor în cifra de afaceri totală a Societății este de 4,29%, instanța de fond, în urma reținerii incidenței Ordinului nr. 1077/2020, trebuia să diminueze amenda aplicată Societății cu 75%, și nu cu 45% cum în mod eronat a procedat; cuantumul amenzii care poate fi reținută în sarcina A. este de 4.537.464,98 RON. Nu în ultimul rond, interpretarea mai sus expusă cu privire la modul de calcul a cifrei de afaceri este, de asemenea, aplicabilă și pentru anul 2016.

I.3.1.4.2. Sentința recurată este pronunțată cu încălcarea Instrucțiunilor Consiliului Concurenței privitoare la modalitatea de individualizare a amenzii

I.3.1.4.2.1. Sentința recurată a stabilit eronat nivelul de bază al amenzii

Prin Sentința recurată, ca urmare a reținerii legii contravenționale mai favorabile reprezentată de Ordinul nr. 1077/2020, instanța de fond a menținut procentele aplicate de Consiliul Concurenței în determinarea nivelului de bază al amenzii, respectiv 10,10% din cifra de afaceri, a înlăturat o circumstanță atenuantă ca urmare a abrogării acesteia prin adoptarea Ordinului nr. 1077/2020 și a reținut o circumstanță atenuantă, ce a redus procentul amenzii aplicate cu 10%.

Individualizarea amenzii realizată de instanța de fond nu este însă conformă cu dispozițiile Ordinului nr. 1077/2020, întrucât contravine atât prevederilor din acest act normativ referitor la stabilirea nivelului de bază al amenzii, cât și celor privitoare la circumstanțele atenuante aplicabile.

În ceea ce privește nivelul de bază al amenzii (stabilit ca fiind suma dintre x gravitate +y durată), acesta a fost determinat eronat prin sentința recurată din perspectiva ambelor elemente componente.

Astfel, prima instanță a stabilit în mod eronat cuantumul pentru gravitatea faptei (6%), în pofida faptului că Instrucțiunile prevăd un interval de la 4% - 8%, ceea ce încalcă principiul proportionalitătii si normele prevăzute în Instrucțiuni pentru stabilirea gravității faptei.

În primul rând, aplicarea procentului de 6% pentru gravitatea faptei este excesiv și în vădită neconcordanță cu practica decizională a Consiliului Concurenței, care, în numeroase cazuri în care a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE (reținând existența unei înțelegeri pe orizontală), a aplicat un procent minim de 4% pentru gravitatea faptelor în calculul sancțiunilor impuse. În acest sens, se arată că inclusiv în Decizia atacată, Consiliul a aplicat un procent minim pentru gravitatea faptei fața de K. S.A., A. fiind, discriminată fată de celelalte întreprinderi sancționate.

În al doilea rând, în ceea ce privește împrejurarea că piața relevantă este caracterizată de bariere mari la intrare, pentru a activa pe piața de distribuție a contoarelor de energie electrică (A. nefiind prezentă pe piața producătorilor de contoare), nu sunt necesare investiții majore pentru intrarea pe piață. Pentru comercializarea contoarelor electrice pentru măsurarea energiei active nu este necesară nicio autorizare și/sau aprobare națională specifică, iar în ceea ce privește contoarele pentru măsurarea energiei reactive, este necesară doar obținerea aprobării de model BRML, aceasta fiind singura autorizare necesară pentru comercializarea acestui tip de contoare (autorizare care reprezintă o simplă formalitate, fiind ușor de obținut).

Aceasta a fost și concluzia expertului judiciar din raportul de expertiză întocmit în judecarea în fond a cauzei, în care expertul judiciar a reținut că pentru contoarele electrice de energie activa care dețin un marcaj CE si marcaj metrologic suplimentar, nu sunt necesare aprobări pentru a iutra pe piața din România; pentru contoarele electrice de energie reactiva, este necesara o aprobare de model emisa de către Biroul Roman de Metrologic Legala (BRML).

Tot în susținerea argumentului privind inexistența unor bariere la intrarea pe piața distribuției de contoare de energie electrică, se arată că din cunoștințele dobândite la licitațiile la care Societatea a participat, în perioada investigată concurenții noi intrați pe piață sunt: L. S.R.L., M. S.A.., N. S.A. O., astfel încât nu se poate considera că intrarea pe piață presupune dificultăți sau că piața distribuției de contoare electrice este caracterizată de bariere mari la intrare.

În al treilea rând, în ceea ce privește susținerea că piața a fost acaparată pe o perioadă lungă de timp, și aceasta este eronată, întrucât în perioada analizată au existat și situații în care le-au fost atribuite contracte de furnizare și altor întreprinderi în afara celor vizate de investigație, fapt care dovedește că orice întreprindere care îndeplinea condițiile caietului de sarcini putea adjudeca loturile, nefiind vorba despre o acaparare a pieței, astfel cum în mod eronat precizează Consiliul Concurenței.

Astfel, în mod eronat sentința recurata a menținut procentul de 6% pentru gravitatea faptei, acesta trebuind a fi redus la 4% în acord cu practica constantă a Consiliului Concurenței și cu circumstanțele specifice ale cauzei.

I.3.1.4.2.2. Prima instanță a stabilit în mod eronat cuantumul pentru durata faptei.

Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor aplicate în Decizie prevăd faptul că în cazul încălcărilor de lungă durată, peste 5 ani, se recomandă creșterea cuantumului amenzii cu până la 10% pe fiecare an de participare la încălcare, din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei. Consiliul Concurenței a stabilit, prin raportare la "data de început", 27 noiembrie 2008 și data "încetării încălcării", 30 septembrie 2015, că presupusa faptă, în cazul A., s-a întins pe 6 perioadă de 6 ani și 10 luni, motiv pentru care creșterea cuantumului amenzii s-a realizat cu 68,3% - maximul legal, obținut prin aplicarea procentului maxim de 60%, pentru primii 6 ani, la care s-au adăugat și cele 8,3 procente aferente celor 10 luni.

Prin sentința recurată, instanța de fond a preluat constatările și argumentele Consiliului cu privire la durata presupusei fapte anticoncurențiale, reținând că "înțelegerea dintre părți a funcționat și ulterior datei ultimei licitații, neexistând o distanțare publică nici din partea societății reclamante și nici din partea celorlalți participanți la faptă".

În primul rând, sentința recurată stabilește greșit data de început și de final a pretinsei fapte anticoncurențiale.

(i)În mod greșit sentința recurată reține ca dată de început a presupusei înțelegeri data de 27 noiembrie 2008, deși nu există nicio probă concludentă în reținerea unei eventuale înțelegeri anticoncurențiale cu privire la licitația identificată prin anunț SEAP nr. 69277/26.11.2008.

Cu privire la această licitație, Consiliul Concurenței a reținut prin Decizia atacată faptul că A. a participat la această licitație, pentru loturile x și y, doar de curtoazie, înțelegându-se cu E., câștigătoarea licitațiilor, să vândă acesteia, ulterior adjudecării, contoarele electrice ce făceau obiectul acelor loturi (fiind astfel încheiat Contractul de vânzare-cumpărare nr. x/02.03.2009). În plus, Consiliul reține, de asemenea, și faptul că A. ar fi livrat către E., ulterior adjudecării, contoare trifazate de inducție, ce făceau obiectul lotului nr. 12.

Contrar acestor susțineri ale Consiliului, acest mecanism reținut de Consiliu nu era posibil în practică. Potrivit secțiunii V.4.5. din Fișa de Date a licitației, ofertanții erau obligați să prezinte mostre ale produselor care fac obiectul achiziției, astfel încât nu exista posibilitatea ca E. să execute contractele adjudecate cu alte produse decât cele pentru care prezentase mostre, în conformitate cu prevederile din Fișa de date a licitației. Executarea contractelor adjudecate cu contoarele cumpărate de la A. ar fi' încălcat cerințele impuse de XX. cuprinse în documentația aferentă Licitației 60277/26.11.2008. Mai mult decât atât, în conformitate cu prevederile secțiunii II.1.6. din Fișa de Date a Licitației 69277/26.11.2008, ofertanții nu aveau dreptul să depună oferte alternative, astfel încât nu exista posibilitatea ca E. să poată oferta atât produsele sale, cât și produsele comercializate de A. (fabricate de H.).

Astfel, este dincolo de orice dubiu nu doar că Societatea nu cunoștea destinația contoarelor achiziționate de E., ci era chiar îndreptățită să considere că acestea nu vor fi livrate către XX. în cadrul Licitației 69277/26.11.2008.

În plus, nu există nicio comunicare directă între A. și E., după cum nu există nicio comunicare directă între A. și XX. în ceea ce privește Licitația nr. 69277/26.11.20108, sens în care sub nicio formă nu se poate reține, dincolo de orice îndoială rezonabilă, faptul că A. a participat la înțelegeri anticoncurențiale cu privire la această licitație și ca astfel, acesta este momentul de început al unei presupuse fapte anticoncurențiale.

Nu în ultimul rând, nu se poate reține ca data de început a presupusei fapte anticoncurențiale nici data Licitației nr. 78114/23.05.2009 având ca obiect Sistemul AMR, în condițiile în care chiar Consiliul Concurenței a reținut, la paragraful 112 din Decizie, faptul că asocierea era necesară, având în vedere faptul că niciunul dintre membrii asocierii nu îndeplineau condițiile participării individual la această licitație. Or, este mai mult decât evident faptul că, în cadrul unei licitații, membrii asocierii se întâlnesc în vederea stabilirii condițiilor de participare. De altfel, inclusiv E. a precizat în cadrul Declarației de clemență faptul că între reprezentanții celor 3 societăți care s-au asociat au existat discuții "în scopul evaluării posibilităților de a depune o ofertă comună și mai apoi în scopul întocmirii ofertei pentru participarea la această licitație".

Față de aceste aspecte, sub nicio formă nu se poate considera că prin asocierea în vederea participării la Licitația nr. 78114/23.05.2009 s-au săvârșit fapte anticoncurențiale ori că acesta ar putea fi considerat începutul rezoluției de a participa și săvârși fapte anticoncurențiale.

(ii)În mod greșit, sentința recurată reține ca dată de finalizare a presupusei fapte anticoncurențiale 30.09.2015 (declanșarea investigației și efectuarea inspecțiilor inopinate), prezumând că presupusa "înțelegere anticoncurențială" ar fi continuat și după momentul participării la ultima licitație, respectiv "Achiziție de contoare de energie electrică și echipamente conexe pentru buna desfășurare a activității de măsurare în anul 2015", cu anunț de participare nr. x/18.03.2015, având data de ofertare 21.04.2015.

(ii-1)Pe de o parte, nu există nicio proba care să dovedească existența vreunei practici anticoncurențiale ulterior ultimei licitații, cu anunț de participare nr. x/18.03.2015, având data de ofertare 21.04.2015; pe de altă parte, nu există nicio probă care să ateste că presupusa faptă anticoncurențială a fost săvârșită și după data de 21.04.2015.

Astfel, documentele ulterioare depunerii ofertelor în cadrul ultimei licitații vizate la care face referire Consiliul Concurenței nu se referă la niciuna dintre procedurile de achiziție publică reținute de Decizie, astfel că excede obiectului investigației. Mai mult, comunicările ulterioare la care face Decizia referire nu pot fi interpretate în sensul în care dezvăluie continuarea unei pretinse fapte anticoncurențiale în ceea ce privește Societatea.

(ii-2)Pe de altă parte, pretinsa fapta analizată nu reprezintă o contravenție continua, contrar susținerilor instanței de fond. Astfel, inclusiv Consiliului Concurenței a reținut în Decizia nr. 71/14.11.2012 și Decizia nr. 72/14.11.2012 faptul că încălcarea regulilor de concurență în cadrul unei proceduri de ac