Decizia nr. 1347/2025 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal

Cu privire la cauza de față, are în vedere următoarele; I. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată, pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub dosar nr. x/2019, reclamantul UAT JUDEȚUL BIHOR, prin Consiliul Județean Bihor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, a solicitat instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să anuleze Nota de neconformitate nr. x/18.04.2019, emisă de pârât privitor la proiectul cod SMIS 125117 cu titlul "Reabilitare și modernizare DJ767A - Uileacu de Criș (DN1) - Bălaia - Burzuc - Sârbi (DN19E), județul Bihor", să anuleze Decizia nr. 147/08.07.2019, emisă de pârât privind soluționarea contestației prealabile, precum și să oblige pârâtul la virarea sumei de 7.728.021,44 RON, echivalentul corecției financiare de 25% din valoarea inițială a contractului nr. x/28.02.2012, plus valoarea suplimentară a contractului dată de actele adiționale nr. x/18.07.2012, y/29.03.2016, z/05.12.2016, w/19.04.2017, t/18.12.2017, s/21.12.2017, q/20.06.2018 și 23/13.07.2018, cu cheltuieli de judecată.

Prin întâmpinarea formulată, pârâtul a invocat excepția necompetenței teritoriale, astfel că, prin sentința civilă nr. 29/17.03.2020, Curtea de Apel Oradea - secția a II-a contencios administrativ și fiscal, a admis excepția necompetenței teritoriale invocată de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației și a declinat spre competentă soluționare Curții de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 25.03.2020, sub nr. x/2019.

Prin sentința civilă nr. 38/19.01.2021, Curtea de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel București, invocate din oficiu, a declinat competența de soluționare a cauzei formulate de reclamanta UAT Județul Bihor, prin Consiliul Județean Bihor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, în favoarea Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Totodată, a constatat ivit conflictul negativ de competență între Curții de Apel Oradea, secția de contencios administrativ și fiscal și Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și, pe cale de consecință, a dispus ca dosarul să fie înaintat la Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea soluționării conflictului.

Prin decizia civilă nr. 4736 pronunțată la data de 14.10.2021, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București - secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal. Ca urmare a înaintării dosarului, în urma soluționării conflictului negativ de competență de către Înalta Curte de Casație și Justiție, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 22.12.2021, sub numărul 549/35/2019*. 2. Hotărârea pronunțată în primă instanță Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 850 din 17 mai 2023, a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Bihor, prin Consiliul Județean Bihor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Bihor, prin Consiliul Județean Bihor, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) C. proc. civ. Referindu-se la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile incidente în cauză aplicabile situației de fapt deduse judecății, sub aspectul greșitei aplicări a corecției financiare de 25% din valoarea inițială a contractului nr. x/28.02.2012, în cuantum de 7.728.021,44 RON.

După o succintă prezentare a istoricului cauzei, s-a susținut că motivele care au determinat aplicarea corecției financiare, reținute de către pârât, în Nota de neconformitate nr. x/18.04.2019 au fost: anunțul de participare pct. 8 - în anunțul de participare și/sau documentația de atribuire nu sunt menționate criteriile de selecție, evaluarea ofertelor pct. 1 - Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând o selectare incorectă a unui participant. Criteriile de selecție au fost modificate în faza de selecție, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de selecție publicate ar fi fost respectate; implementarea contractului pct. 1 - Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire.

Astfel, în ceea ce privește anunțul de participare pct. 8 - în anunțul de participare și/sau documentația de atribuire nu sunt menționate criteriile de selecție. Recurenta arată că, față de aspectele reținute de membrii echipei care au întocmit nota de neconformitate, aceștia nu au ținut cont de întreaga documentație cuprinsă în dosarul achiziției. Anunțul de participare având ca obiect achiziția contractului de lucrări a fost publicat în SEAP sub nr. x/23.06.2011. prin care s-a stabilit termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare data de 03.08.2011. Menționează faptul că valoarea corectă este cea aprobată de ordonatorul principal de credite, odată cu aprobarea Documentației de atribuire.

Această fișă de date a fost publicată ca parte din Anunțul publicitar nr. 124350/23.06.2011. În vederea corectării acestei erori de redactare, în data de 18.07.2011 (în termenul legal de transmitere a clarificărilor) a fost postată o clarificare în anunțul de participare (Clarificarea nr. 2) înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. x/18.07.2011, prin care se certifică (clarifică) faptul că pentru a îndeplini condiția de calificare ofertanții trebuie sa aibă executate în ultimii 5 ani maximul 3 contracte care cumulate să aibă valoarea de 30.000.000 RON inclusiv TVA. Clarificarea și postarea în Anunțul de participare sunt anexate prezentei cereri de chemare în judecată.

Față de acestea, în opinia sa, prin clarificarea postată în cadrul anunțului de participare, s-a îndeplinit întru-totul principiul transparenței (toți ofertanții au avut accesul neîngrădit la informațiile din anunțul de participare, documentația de atribuire și asupra clarificărilor postate în SEAP), inclusiv corelarea dintre documentele dosarului achiziției. Mai mult conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, ofertanții sunt obligați să respecte întrutotul prevederile stabilite prin documentația de atribuire, inclusiv a clarificărilor stabilite de autoritatea contractantă pe perioada derulării procedurii de achiziție.

Reținerea Curții de Apel București, în acord cu poziția intimatului, cum că ar fi trebuit publicată o erată la anunțul de participare, pentru a da posibilitatea tuturor ofertanților să cunoască pragul minim al valorilor cumulate a contractelor solicitate în cadrul criteriilor de calificare 30,000,000 RON cu TVA este în contradicție cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, cu atât mai mult cu cât indiferent de modalitatea de îndreptare a erorii (erată sau răspuns la solicitarea de clarificări) scopul a fost atins, iar principiul transparenței respectat. 2. Referitor la evaluarea ofertelor pct. 1 - și susținerea că oferta declarată câștigătoare nu îndeplinește toate criteriile de calificare și selecție.

În acest sens a susținut că oferta prezentată de S.C. A. S.R.L. este inacceptabilă, în raport cu prevederile H.G. nr. 925/2006. Și în acest caz consideră că aspectele reținute de către instanța fondului și membrii echipei care au întocmit nota de neconformitate încalcă normele de drept material incidente în speță și nu sunt concludente, neluându-se în calcul toate documentele aflate la dosarul achiziției, respectiv a celor cuprinse în oferta prezentată de ofertantul S.C. A. S.R.L. Oradea. Terțul susținător al ofertantului S.C. Drumuri Orășenești S.A. Oradea a prezentat documente din care să demonstreze capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertantului - respectiv demonstrarea experienței profesionale.

Valoarea cumulată a lucrărilor din programul de lucrări prezentat în ofertă aferente contractului de asociere nr. x/04.08.1999 și a contractului de lucrări nr. x/28.04.2009, este de 33.950.341,95 RON cu TVA, ceea ce conduce la certitudinea privind demonstrarea experienței similare (30.000.000 RON inclusiv TVA), aceasta cerință fiind îndeplinită, motiv pentru care oferta prezentată de ofertantul S.C. A. S.R.L. Oradea este conformă. Aplicarea corecției de 25% este nejustificată, cum nejustificat este faptul că s-a stabilit corecția maximă prevăzută în anexa la H.G.R. nr. 519/2014 - Achiziții Publice lit. A)-Evaluarea Ofertelor pct. 1- pe considerentul modificării criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând o selectare incorecta a unui participant.

De altfel, încadrarea acestei corecții la această neregulă nu este corectă, atâta timp cât termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare a fost 23.08.2011, ora 1200 iar clarificarea postată în anunțul de participare privind îndeplinirea condițiilor de demonstrare a experienței similare a ofertantului a fost postată în anunțul de participare în data de 18.07.201. Deci sub nici o forma nu au fost modificate criteriile de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant. 3. Privitor la implementarea contractului pct. 1 — Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire Recurenta arată că lucrările la acest obiectiv se realizează sub circulație, neprotejarea drumului conducând la întreruperea circulației în zona afectată.

Pentru contractarea acestor lucrări suplimentare nu s-a oferit un avantaj contractorului inițial (cum este precizat în Nota de Neconformitate) ci din contră, a fost creat un dezavantaj contractorului inițial în sensul în care acesta a avut imobilizate în zonă forță de muncă și utilaje cu cheltuieli suplimentare aferente contractului de bază inclusiv întârzieri în realizarea lucrărilor la contractul de bază. Practic continuarea lucrărilor la investiția de bază a putut fi realizată numai după înlăturarea pericolului iminent apărut, cu imobilizarea unor resurse din partea constructorului care puteau fi alocate în alte scopuri. Precizează că prețurile unitare din ofertă au fost negociate la valorile comparabile cu cele din oferta de bază.

Referitor la punctul 3.2., respectiv Actul Adițional nr. 10/29.03.2016, care a fost încheiat în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, arată că lucrările au fost realizate pentru motivele indicate în dispozițiile de șantier ținând cont de condițiile concrete apărute de la data întocmirii proiectului și până la data execuției efective a lucrărilor. Referitor la punctul 3.3., recurenta arată că consolidarea fundației drumului și realizarea sistemului de drenaj a fost necesară în vederea realizării unei capacități portante corespunzătoare pe sectoarele de drum în discuție. Conform normativelor în vigoare la elaborarea documentației tehnice s-au realizat sondaje geotehnice 2 buc/km, dar structura drumului nu este uniformă pe întreaga lungime, lucru care a condus la elaborarea unor soluții pentru optimizarea proiectului.

De altfel pe perioada derulării unei investiții apar multe probleme punctuale care trebuie rezolvate cu celeritate. De altfel, nu poate fi vorba aici de modificări care schimbă obiectul contractului și de modificare a soluției tehnice pe durata execuției lucrărilor ci de o optimizare a proiectului cu beneficii importante în favoarea beneficiarului. Referitor la punctul 3.4. respectiv Actul Adițional nr. 15/19.04.2017, a precizat că modificările aduse la contract prin acest act adițional au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziție publică și nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului.

Referitor la punctul 3.5., respectiv Actul Adițional nr. 18/18.12.2017, ajustarea prețului contractului s-a făcut ținând seama de prevederile contractuale și prevederile din documentația de atribuire, utilizând în aplicațiile de plată ajustarea având la baza indicele general de inflație comunicat de INS. Această ajustare este total justificată, nefiind necesară aplicarea unei proceduri. Nu s-a oferit un avantaj preferențial contractorului, întrucât pentru oricare contractor participant la procedura de achiziție se aplică această clauză contractuală. Referitor la punctul 3.6., respectiv Actul adițional nr. x/21.12.2017, a precizat că prin aceste lucrări s-a realizat practic o optimizare a proiectului prin emiterea unor Note de comandă suplimentară și Note de renunțare.

Realizarea unor lucrări de drenaj, respectiv de blocaj din piatră au fost impuse pe aceleași considerente precizate la punctul 3.3. În ceea ce privește zidurile de sprijin - respectiv a șanțurilor aferente drumului, este practic o relocare dc cantități de lucrări din și pe traseul drumului în vederea optimizării proiectului. Lucrările prevăzute la zidul de sprijin și șanțuri sunt practic aceleași categorii de lucrări cuprinse în Notele de comandă suplimentară și Notele de renunțare. Nu este vorba în nici un caz de modificare a contractului ci de optimizarea acestuia, prin adaptarea la condițiile concrete existente la data execuției lucrărilor. Mai mult, prin această optimizare s-a realizat îmbunătățirea calității proiectului prin realizarea totodată a unor economii financiare la contract.

în aceste condiții nu considerăm că poate fi vorba de crearea unui avantaj potențial contractorului. Referitor la punctul 3.7., respectiv Actul Adițional nr. 21/20.06.2018, a subliniat că prin acest act adițional s-a realizat o optimizare a proiectului prin emiterea unor Note de comandă suplimentară și Note de renunțare, având ca scop îmbunătățirea calității proiectului/contractului, lucru care este favorabil beneficiarului. Realizarea lucrărilor de terasamente și umpluturi de balast a fost impusă de evoluția degradărilor în structura drumului de la data întocmirii documentației tehnice până la data execuției lucrărilor pe tronsoanele de drum în discuție. Aceste lucrări au fost absolut necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică.

Și în acest caz nu poate fi vorba de o modificare a contractului în mod considerabil. Totodată, recurenta nu consideră că prin acest act adițional s-a creat un avantaj preferențial al contractorului întrucât valoarea netă a modificării este zero, calitatea contractului s-a îmbunătățit prin optimizare, iar la drum s-a îmbunătățit calitatea portantă prin aceste măsuri. Referitor la punctul 3.8. respectiv Actul Adițional nr. 23/13.07.2018, privind durata contractului a arătat că finanțarea acestor lucrări s-a pornit strict din bugetul propriu al Consiliului Județean Bihor. Realizarea lucrărilor, inclusiv termenele de execuție au fost strict corelate cu resursele financiare ale beneficiarului, resurse care au fost destul de reduse.

În urma acestui fapt, prin contractul de finanțare nr. x decembrie 2017, s-a reușit și atragerea de sume de la bugetul de stat prin programul P.N.D.L. Prin această măsură, cu certitudine nu s-a oferit un avantaj preferențial contractorului. Această interpretare precizată în Nota de Neconformitate, o consideră inacceptabilă. Prin măsura trecerii finanțării din bugetul de stat și bugetul Consiliului Județean Bihor parțial în bugetul fondurilor europene s-a creat într-adevăr un avantaj și acesta în favoarea beneficiarului și al M.D.R.A.P.

în sensul că prin atragerea acestor fonduri externe, din sumele disponibilizate vor putea fi finanțate alte lucrări de investiții 4. Apărările formulate în recurs Partea adversă a depus întâmpinare în cauză, prin care a înțeles, în primul rând, să invoce excepția nulității recursului, având în vedere că, prin criticile prezentate recurenta-reclamantă nu a arătat, în concret, în ce constă nelegalitatea sentinței pronunțate de către instanța de fond, ceea ce nu permite încadrarea în dispozițiile art. 488 alin. (1) C. proc. civ., motiv pentru care solicită admiterea excepției și, pe cale de consecință, constatarea nulității recursului. În subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Pe scurt, a subliniat că instanța fondului a pronunțat o hotărâre care respectă principiul disponibilității, contradictorialității și al dreptului la apărare al părților, prevăzute de dispozițiile art. 22 și art. 14 C. proc. civ.. A apreciat că instanța de fond a analizat, în mod efectiv, argumentele recurentei, a procedat la înlăturarea, motivată și argumentată, a susținerilor din acțiunea în contencios administrativ și a prezentat, în concret, motivele de fapt și de drept care au format convingerea sa și, pe cale de consecință, a respins din perspectiva prezentată cererea de chemare în judecată. II. Soluția și considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate și prin raportare la actele și lucrările dosarului și la dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat pentru considerentele expuse în continuare.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte are în vedere faptul că drept temei al recursului declarat au fost invocate motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. Criticile concrete formulate pot fi însă subsumate numai motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8, întrucât cea dintâi teză de nelegalitate a fost invocată pur formal, nefiind argumentată de vreo critică susceptibilă de cenzură în recurs, din perspectiva pretinselor vicii ale motivării deciziei atacate. Or, hotărârea recurată cuprinde în mod evident argumentele pe care s-a întemeiat soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă soluția și argumentarea o nemulțumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Astfel fiind, criticile recurentei, circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., vizează critici de nelegalitate axate pe teza încălcării și aplicării greșite a prevederilor incidente derulării procedurii de achiziție. Cu precădere, Curtea subliniază că excedează controlului de nelegalitate în recurs referirile reclamantei cu privire la împrejurările de fapt ale pricinii, cu referire la probele administrate, nu poate constitui obiect de analiză în cadrul acestei căi de atac, judecata în recurs fiind limitată la motivele de nelegalitate expres și limitativ prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1-8 C. proc. civ. Este locul aici a aminti faptul că, în pofida susținerilor intimatului, recurenta aduce critici sentinței recurate, invocând aplicarea și interpretarea greșită a normelor de drept material, astfel că va respinge, potrivit art. 248 alin. (1) C. proc.

civ., excepția nulității recursului invocată de intimat, prin întâmpinare. Procedând în continuare la analiza criticilor formulate, Curtea constată însă că acestea nu sunt apte a determina reformarea sentinței recurate, pentru considerentele ce succed: Înalta Curte are a observa că nu este suficient ca partea care exercită recursul să reitereze propriile susțineri din faza procesuală anterioară, ci este necesar să arate care sunt viciile de nelegalitate ale dezlegărilor date de instanța de judecată cererilor sau apărărilor sale. Referitor la cadrul legal aplicabil stării de fapt dedus judecății, prima instanță in mod corect a apreciat că verificarea conformității cu legea a criteriilor de specializare din speță urmează a fi făcută prin prisma O.U.G.

nr. 34/2006 și O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G. nr. 875/2006, care cuprinde normele metodologice de aplicare a Ordonanței, la care se adaugă H.G. nr. 519/2014, acestea constituind dreptul intern în materie. Înalta Curte, raportat la starea de fapt stabilită la fond și avută în vedere de către instanța de recurs, reține că, în urma verificării documentației aferente contractului de finanțare pentru proiectul cu titlul "Reabilitare și modernizare DJ767A - Uileacu de Criș (DNI)- Bălaia - Burzuc- Sârbi (DN19E), județul Bihor", instituția pârâtă a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice la atribuirea contractului de lucrări de reabilitare și modernizare încheiat în vederea implementării proiectului.

În acest sens a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/18.04.2019 prin care a fost stabilită măsura aplicării reducerii procentuale de 25% din valoarea inițială a contractului de lucrări nr. x/28.02.2012 plus valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanțială a condițiilor inițiale prin actele adiționale (7956/18.07.2012, 10/29.03.2016, 13/05.12.2016, 15/19.04.2017, 18/18.12.2017, 19/21.12.2017, 21/20.06.2018 și 23/13.07.2018), încheiat între Consiliul Județean Bihor și S.C. A. S.R.L., valoarea corecției financiare fiind în cuantum de 7.728.021,44 RON. Încălcarea legislației privind achizițiile publice reținută a constat, așa cum reiese din cuprinsul Notei de neconformitate nr. x/18.04.2019, în următoarele: 1. Anunțul de participare cuprindea alte informații decât cele publicate prin documentația de atribuire fiind încălcate astfel prevederile art. 179 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, în vigoare la acel moment; 2. Oferta declarată câștigătoare nu îndeplinea toate criteriile de calificare și selecție. Mai exact, criteriile de selecție au fost modificate în faza de selecție, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de selecție publicate ar fi fost respectate; 3. Contractul de lucrări a fost modificat în mod substanțial în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire. Astfel, prin semnarea a 8 acte adiționale (7956, 10, 13, 15, 18, 19, 21 și 23) a fost afectat avantajul obținut prin desemnarea ofertei câștigătoare în cadrul procedurii inițiale. Împotriva Notei de neconformitate nr. x/18.04.2019 a fost formulată contestație administrativă, respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 147/08.07.2019.

Din analiza documentației aferentă dosarului de achiziție, s-a constatat, în conformitate cu Anunțul de participare numărul 124350/23.06.2011, la cap. III.2.3 - Capacitatea tehnică, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a publicat următoarea cerință: "Pentru a fi calificat, ofertantul trebuie sa aibă executată în ultimii 5 ani una sau mai multe lucrări similare în valoare de minim 30,000,000 RON fără TVA (valoarea cumulată de minim 30.000.000 RON fără TVA va fi realizată din cel mult 3 contracte similare)". În opinia primei instanțe, informațiile diferite din fișa de date, (valoarea estimată include TVA), față de valoarea estimată fără TVA din anunțul de participare, autoritatea contractantă era obligată să publice o erată pentru a nu duce în eroare posibilii ofertanți.

Din cauza acestei diferențe dintre anunțul de participare și fișa de date în ceea ce privește valoarea contractelor similare solicitate în cadrul dovedirii capacității tehnice s-a constatat că a fost încălcat art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire. Contrar susținerilor recurentei, a fost încălcat principiul transparenței întrucât recurenta-reclamanta nu a publicat un anunț de tip erată. Potrivit prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare. Totodată, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, iar conform art. 179 alin. (3) și (4) din același act normativ, criteriile de calificare șl selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire, orice modificare și/sau completare a acestor criterii conducând la anularea procedurii de atribuire, cu excepțiile precizate de acest text de lege care nu sunt aplicabile în speță.

Ca atare, în situația în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial. Anunțul tip erată trebuie să fie publicat nu mai târziu de trei zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare. Mai mult decât atât, potrivit dispozițiilor art. 55 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, în cazul documentațiilor ce au făcut obiectul verificării ANAP, dacă autoritatea contractantă constată că se impune publicarea în SEAP a unui anunț tip erată, iar acest anunț de tip erată face obiectul verificării ANAP, această autoritate are obligația ca în termen de trei zile lucrătoare de la data primirii anunțului în SEAP, fie să emită către operatorul SEAP acceptul de publicare pentru anunțul respectiv, în cazul în care în urma verificării nu se constată erori/omisiuni de completare, fie să respingă publicarea anunțului, în cazul în care se constată erori/omisiuni de completare, informând totodată autoritatea contractantă asupra acestei decizii, precum și asupra modului în care erorile/omisiunile pot fi remediate.

Prin urmare, procedând astfel recurentul a încălcat prevederile art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. În legătură cu cea de-a doua abatere referitoare la evaluarea ofertelor, prevăzută de pct. 1 din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 519/2014 - Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând o selectare incorectă a unui participant - s-a reținut că oferta câștigătoare nu îndeplinește toate criteriile de calificare și selecție. În susținerea a acestei cerințe, ofertantul câștigător S.C. A. S.R.L.

a prezentat în cadrul documentelor de calificare două fișe de experiență similară susținute prin terțul susținător DRUMURI ORĂȘENEȘTI S.A., astfel: Contractul nr. x/04.08.1999 (11 ani, 11 luni, 4 săptămâni, 2 zile față de data limită de depunere a ofertelor - 03.08.2011), încheiat cu Primăria Municipiului Oradea, în calitate de contractant unic, cu o valoare finală: 22.833.609,77 RON, cu durata de execuție de 27 luni; Contractul nr. x/28.04.2009 încheiat cu Primăria Municipiului Oradea, cu o valoare finală: 5.466.388,19 RON, cu durata de execuție de 10 luni. S-a reținut că valoarea cumulată a celor două contracte prezentate este de 5.466.388,19 RON + 22.833.609,77 RON = 28.299.997,96 RON și este sub valoarea solicitată de autoritatea contractantă 30.000.000 RON fără TVA, astfel cum se solicitase prin anunțul de participare.

Susținerile recurentului, referitoare la faptul că instanța fondului nu a luat în calcul toaste documentele aflate la dosarul achiziției, respectiv a acelor cuprinse în oferta prezentată de SC. A. S.R.L. Oradea, nu sunt de natură a demonta raționamentul instanței de fond, care a avut în vedere faptul că valoarea primului contract nici nu fi trebuit luată în calcul, deoarece perioada execuției lucrărilor este în afara perioadei de 5 ani solicitată prin anunțul de participare (începând cu 03.08.2006), oferta S.C. A. S.R.L. fiind inacceptabilă. Or, dispozițiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 prevăd că "în termen de 25 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitația de participare/anunțul de participare și în documentația de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplinește toate condițiile de admisibilitate care rezultă din documentația de atribuire și actele anexate." Contractul nr. x/04.08.1999 (11 ani, 11 luni, 4 săptămâni, 2 zile față de data limită de depunere a ofertelor - 03.08.2011), încheiat cu Primăria Municipiului Oradea, în calitate de contractant unic, cu o valoare finală: 22.833.609,77 RON, cu durata de execuție de 27 luni Contractul nr. x/28.04.2009 încheiat cu Primăria Municipiului Oradea, cu o valoare finală: 5.466.388,19 RON, cu durata de execuție de 10 luni.

De asemenea, dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că "oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (… ) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 1 1 alin. (4)-(5) (5), documente relevante în acest sens." În speță, având în vedere faptul că ofertantul declarat câștigător nu îndeplinea întru-totul cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire, oferta prezentată de S.C. A. S.R.L. era inacceptabilă, fiind încălcate prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca atare, în mod corect a punctat judecătorul că stabilind câștigător un ofertant care nu îndeplinea criteriile de calificare impuse prin anunțul de participare ce nu a fost modificat (să aibă executată în ultimii 5 ani una sau mai multe lucrări similare în valoare de minim 30,000,000 RON fără TVA), au fost modificate criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând o selectare incorectă a unui participant, abatere sancționată de pct. 1 din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 519/2014 cu o corecție financiară de 25%. Referitor la cea de-a treia abatere - implementarea contractului pct. 1, prevăzută de pct. 1 din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 519/2014 - Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire - s-a reținut că prin semnarea a 8 acte adiționale a fost afectat avantajul obținut prin desemnarea ofertei câștigătoare în cadrul procedurii inițiale.

S-a stabilit că, potrivit actelor adiționale încheiate, valoarea inițială a contractului de lucrări nr. x/28.02.2012 de la valoarea de 22.650.558,07 RON s-a ajustat - majorat la valoarea de 24.715.939,99 RON, înregistrând o diferență de 2.065.381,92 RON ce reprezintă 9,12% din valoarea inițial contractată. Conform modificărilor nete aduse contractului de lucrări nr. x/28.02.2012 (fără a fi luate în calcul valoarea lucrărilor la care s-a renunțat), acesta s-a majorat cu lucrări suplimentare în valoare netă de 3.904.963,91 RON, acestea reprezentând în fapt 17,24% din valoarea inițială a contractului. În cadrul notei de neconformitate s-a concluzionat în sensul că: "autoritatea contractantă nu a menționat în documentația de atribuire limitele și natura posibilelor modificări/suplimentări, precum și condițiile în care poate recurge la ele.

Prin modificările aduse autoritatea contractantă a schimbat caracterul general al contractului. Aceste modificări nu au fost clar anticipate în contract prin "clauze de schimbare", cunoscute de către toți ofertanții și care indică o metodă obiectivă de calcul al prețului final ce urmează a fi plătit, pentru a evita orice modificare discreționară pe durata execuției contractului care ar putea afecta condițiile competiției inițiale. A rezultat astfel o aplicare "mecanică" a "clauzelor de schimbare" din contractul inițial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerințelor contractului inițial. Diferențele de cantități rezultate din multiplele modificări ale contractului de lucrări, sunt datorate în mare parte unui proiect imatur, care datorită perioadei lungi de execuție a fost depășit de modificări naturale ale terenului, modificări de specificații, ș.a.m.d.

Condițiile de aplicare a "clauzelor de schimbare" nu au fost întrunite (modificările devenind substanțiale prin schimbarea obiectului contractului) deoarece - metoda de calcul a prețului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul inițial, iar - schimbarea cantităților/prețului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în "clauzele de schimbare", ci rezultă din alte evenimente, precum în cazul de față o modificare a soluției tehnice pe durata executării contractului din cauza unui proiect inițial defectuos, ce a dus la adiționarea de noi lucrări, inițial nesolicitate." Astfel, prin Actul adițional nr. x/18.07.2012, încheiat în baza art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006 au fost suplimentare lucrările cu o valoare de 172.102,54 RON, valoarea contractului devenind 22.822.660,61 RON. Prin Actul adițional nr. x/29.03.2016, încheiat în baza prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G.. nr. 34/2006, au fost suplimentate lucrările cu o valoare de 295.747,93 RON, valoarea contractului devenind 23.118.408,54 RON. Prin Actul adițional nr. x/05.12.2016 încheiat în urma emiterii unor dispoziții de șantier, au fost suplimentate lucrări cu o valoare de 651.572,71 RON, valoarea contractului devenind 423.769.981,24 RON. Prin Actul adițional nr. x/19.04.2017 au fost suplimentate lucrări cu o valoare de 179.412,34 RON, valoarea contractului devenind 23.949.393,59 RON.

Pin Actul adițional nr. 18/1 8.12.2017 au fost suplimentate lucrări cu o valoare de 1.014.331,5 RON, valoarea contractului devenind astfel 24.963.725,09 RON. Prin actul adițional nr. x, recurentul a majorat/actualizat prețul contractului fără justificări și fără aplicarea unei proceduri. Prin Actul adițional nr. 19/21 .12.2017 a fost încheiat pentru executarea unor lucrări suplimentare, valoarea contractului devenind astfel 24.742.719,52 RON (valoarea reală a contractului modificat fiind 25.798.867,85 RON, prin majorarea netă cu valoarea de 835.142,76 RON).

Prin Actul aditional nr. 23/1 3.07.2018 la contractul de lucrări nr. x/28.02.2012 a fost modificată durata de execuție a contractului, respectiv: "termenul de execuție al lucrărilor se prelungește până la 31.07.2020." Conform modificărilor nete aduse contractului de lucrări nr. x/28.02.2012 (fără a fi luate în calcul valoarea lucrărilor la care s-a renunțat), acesta s-a majorat cu lucrări suplimentare în valoare netă de 3.904.963,91 RON, acestea reprezentând în fapt 17, 24% din valoarea inițială a contractului. Practic, recurentul a încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică: tratamentul egal, transparența și proporționalitatea. Astfel, recurentul reclamant nu a menționat în documentația de atribuire limitele și natura posibilelor modificări/suplimentări, precum și condițiile în care poate recurge la ele.

Or, aceste modificări nu au fost anticipate în contract prin "clauze de schimbare", cunoscute de către toți ofertanții și care indică o metodă obiectivă de calcul al prețului final ce urmează a fi plătit, pentru a evita orice modificare discreționară pe durata execuției contractului care ar- putea afecta condițiile competiției inițiale. Curtea apreciază că, prin modificările succesive prin acte adiționale aduse contractului inițial de lucrări nr. x/28.02.2012 care avea ca obiect executarea, finalizarea și întreținerea lucrării "Reabilitare și modernizare DJ767A - Uileacu de Criș (DN1)- Bălaia, Burzuc-Sârbi (DN19E), județul Bihor" și o durată inițială de 36 de luni, conform art. 6 din contract sunt de natură sunt de natură să influențeze condițiile de atribuire a contractului inițial, prin oferirea unui avantaj preferențial contractorului, fiind încălcate prevederile art. art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006. Or, dispozițiile art. 122 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 prevăd clar că: (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...) b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; (...) i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial; Din conținutul notei justificative nr. x/26.06.2012 nu reies circumstanțe imprevizibile,

ci efecte ale lucrărilor executare, nu cauze imprevizibile. Totodată, condițiile meteorologice, precipitațiile menționate trebuiau avute în vedere la momentul proiectării. Anticiparea, prin proiectul inițial a lucrărilor suplimentare de săpătură, dislocare, încărcare și transport a pământului într-o zonă de depozitare, lucrările de consolidare a terasamentelor, lucrări de deviere a rețelei de apă, lucrări care puteau fi prevăzute în documentele achiziției inițiale sub forma unor clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc, care să includă clauze de revizuire a prețului sau orice alte opțiuni. Contrar susținerilor recurentei actul adițional nr. x a fost încheiat în baza art. 122 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, care prevede că modificările aduse prin sunt de natură să influențeze condițiile de atribuire a contractului inițial, prin oferirea unui avantaj preferențial contractorului, fiind încălcat art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Art. 221 din Legea nr. 98/2016 prevede: (1) Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situații: a) atunci când modificările, indiferent dacă sunt sau nu sunt evaluabile în bani și indiferent de valoarea acestora, au fost prevăzute în documentele achiziției inițiale sub forma unor clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc, care pot include clauze de revizuire a prețului sau orice alte opțiuni; b) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: (i) devine necesară achiziționarea de la contractantul inițial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; (ii) schimbarea contractantului este imposibilă; (iii) orice majorare a prețului contractului reprezentând valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare nu va depăși 50% din valoarea contractului inițial; c) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: (i) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă; (ii) modificarea nu afectează caracterul general al contractului;

(iii) creșterea prețului nu depășește 50% din valoarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial; (...) e) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale; (...) (2) În situația prevăzută la alin. (1) lit. a), clauzele de revizuire precizează obiectul, limitele și natura eventualelor modificări sau opțiuni, precum și condițiile în care se poate recurge la acestea și nu pot stabili modificări sau opțiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziție publică sau al acordului-cadru. (...) Prin modificările aduse autoritatea contractantă a schimbat caracterul general al contractului.

Aceste modificări nu au fost clar anticipate în contract prin "clauze de schimbare", cunoscute de către toți ofertanții și care indică o metodă obiectivă de calcul al prețului final ce urmează a fi plătit, pentru a evita orice modificare discreționară pe durata execuției contractului care ar- putea afecta condițiile competiției inițiale.

Instanța de recurs reiterează concluzia la care a ajuns și prima instanță că actele adiționale nr. x/05.12.2016, nr. y/19.04.2017, nr. z/18.12.2017, nr. w/21.12.2017, nr. t/20.06.2018 și nr. 23/13.07.2018 sunt încheiate în baza unor dispoziții de șantier cu privire la lucrări suplimentare, a unor note de comandă suplimentare și a unor note de renunțare, având ca obiect, printre altele, relocarea liniilor electrice de joasă și medie tensiune în zona drumului, lucrări de drenaj și blocaj din piatră, ziduri de sprijin, lucrări suplimentare neavute în vedere inițial, deși în contract ar fi trebuit să se prevadă în concret modul în care poate fi modificat contractul de achiziție publică, modul în care urma să fie stabilit prețul final cu privire la lucrări ce ar fi necesare pentru diverse ipoteze ce pot interveni în cursul executării unui contract.

Mare parte din lucrările suplimentare ar fi putut fi prevăzute prin proiectul inițial de autoritatea contractantă diligentă. Recurenta ignoră numărul abaterilor constatate, astfel că, în mod justificat, nu s-a stabilit o reducere procentuală mai mică de 25% pentru abaterile reținute, ci s-a stabilit pentru fiecare din abateri reducerea legală de 25%. Pentru fiecare din cele 3 abateri constatate, legea prevedea o corecție financiară de 25%, astfel că, în mod corect, s-a aplicat doar una din cele 3 corecții de 25% prevăzute de lege pentru cele 3 abateri ce fac obiectul notei de neconformitate. De altfel, sunt de observat prevederile art. 4 din H.G.

nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, care stipulează că "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse", Ținând seama de toate cele arătate și având ca fundament constatarea că instanța de fond a făcut o interpretare și aplicare corectă a legii, în temeiul prevederilor art. 496 coroborate cu cele ale art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc.

civ., se va dispune respingerea ca nefondat a recursului declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE Respinge excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare. Respinge recursul formulat de recurentul-reclamant Județul Bihor - Consiliul Județean Bihor împotriva sentinței nr. 850 din 17 mai 2023 a Curții de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Definitivă. Pronunțată astăzi, 12 martie 2025, prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței.