3ra-392/17 — contestarea actului administrativ

prima instanță: D. Chistol dosarul nr. 3ra-392/17 instanța de apel: N. Cernat, L. Bulgac, A. Pahopol Î N C H E I E R E 12 aprilie 2017 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componență: Președintele completului, Valentina Clevadî judecători Dumitru Mardari, Galina Stratulat examinând chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat avocatul Volcovschi Ion în interesele lui Botnaru Ion, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a lui Botnaru Ion împotriva Inspectoratului General al Poliției a Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova cu privire la contestarea actului administrativ, restabilirea în funcție, încasarea salariului pentru absența forțată de la serviciu și a cheltuielilor de judecată, împotriva deciziei Curții de Apel Chișinău din 29 noiembrie 2016, prin care a fost admis apelul declarat de către Inspectoratul General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova, casată integral hotărîrea Judecătoriei Centru mun.

Chișinău din 15 iulie 2016 și emisă o nouă hotărâre de respingere a acțiunii, c o n s t a t ă : La 21 august 2015, reclamantul Ion Botnaru s-a adresat cu cerere de chemare în judecată împotriva Inspectoratului General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova, solicitând anularea ordinului nr. 532 ef. din 23 iulie 2015, restabilirea în funcție, încasarea salariului pentru absența forțată de la serviciu și a cheltuielilor de judecată. În motivarea acțiunii reclamantul a invocat faptul că la 20 iulie 2015, ora 6:48, fiind în afara orelor de muncă, îmbrăcat în haine civile, la volanul automobilului personal, a intrat pe teritoriul unei stații PECO pentru a alimenta autoturismul cu combustibil.

După mai bine de 10 minute de așteptare, declară că a fost deservit de un operator, care în timpul de așteptare a manifestat un comportament agresiv și obraznic și a alimentat autoturismul său personal în loc de „motorina” cerută cu „benzină”, fapt depistat ulterior datorită dificultăților tehnice apărute. Peste 1 aproximativ o oră, reclamantul susține că s-a întors la acea stație pentru a clarifica situația și a remedia dificultățile tehnice apărute cu automobilul, însă operatorul stației PECO a avut un comportament și mai obraznic și arogant decât anterior, creând o situație tensionată, fapt ce poate fi confirmat și de persoanele ce se aflau împreună cu reclamantul în automobil atît la momentul alimentării inițiale cu benzină în loc de motorină, cît și ulterior.

Menționează că la acel moment, precum și următoarea jumătate de oră au avut loc discuții cu acel operator precum și cu alți colaboratori ai stației PECO referitor la situația creată, însă fără rezultat. Susține că automobilul staționa, fiind în imposibilitate de deplasare astfel, în acel interval de timp a consumat o bere, procurată de la o gheretă din preajma stației PECO. Conducerea mijlocului de transport rămânea pe seama altei persoane care era împreună cu el în dimineața respectivă. Declară că aproximativ la orele 08:40, după mai bine de 20 minute de staționare și clarificare a situației a venit un echipaj al Inspectoratului Național de Patrulare, care a întocmit un proces-verbal cu privire la contravenție, precum că reclamantul conducea mijlocul de transport în stare de ebrietate alcoolică, fapt ce fizic nu putea fi realizat din cauza defecțiunii tehnice a autoturismului.

Susține că testarea cu aparatul Dragher a arătat grad minim de ebrietate conform normelor stabilite de lege, totuși instanța de judecată urmează a se expune asupra cazului dat. Astfel, menționează faptul că toate cele descrise mai sus pot fi confirmate și prin înregistrările camerelor de supraveghere video ale stației PECO, obținute în conformitate cu procedura stabilită de legislația în vigoare. Menționează că pentru incidentul produs mai sus a fost sancționat disciplinar pe linie de serviciu în cel mai aspru mod posibil - prin concediere, fără să fi avut careva abateri disciplinare anterior, chiar și din cele minore. Consideră că a fost sancționat nejustificat, prea dur, fără ca angajatorul să clarifice toate circumstanțele cazului dat.

Mai mult, potrivit însăși procesului- verbal cu privire la contravenție nu a fost stabilită sancțiunea pentru contravenția comisă, indicându-se că asupra cazului dat urmează să se expună instanța judecătorească prin prisma prevederilor art. 395 CC RM pentru stabilirea sancțiunii în limita comiterii contravenției și stabilirea tuturor circumstanțelor pe cazul dat.

Reclamantul ține să menționeze faptul că: nu a fost supus testului la alcoolemie la Dispensarul Necrologic Republican în conformitate cu prevederile art. 432 alin. (1), lit. d) Cod Contravențional; mașina nu i-a fost ridicată conform prevederilor art. 432 alin. (1), lit. c), e) Cod contravențional; nu a fost înlăturat de la conducerea mijlocului de transport în conformitate cu prevederile art. 438 alin. (1), lit. a) Cod contravențional, toate acestea indicînd asupra faptului că comportamentul său a fost unul decent, nu a manifestat nici agresiune, nici violență atît fizică cît și verbală, mai mult nu a lezat sau prejudiciat în nici un fel onoarea și cinstea instituției din care a făcut parte și funcției pe care a deținut-o.

Menționează că, în partea descriptivă a ordinului contestat, angajatorul face trimitere la contravenția prevăzută de art. 233 alin. (4) Cod contravențional. 2 Precizează reclamantul că în procedura contravențională și cea de muncă nu și-a realizat dreptul personal la apărare, prevăzut de art. 26 din Constituția RM, dreptul la apărare fiind unul garantat de legea supremă. Susține că, angajatorul - Inspectoratul General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova, concluzionând asupra vinovăției sale pe fapta imputată de art. 233 alin. (4) Cod Contravențional, la adoptarea ordinului de concediere, contestat a ignorat prevederile art. 375 Cod contravențional potrivit căruia - persoana acuzată de săvârșirea unei contravenții se consideră nevinovată atât timp cît vinovăția sa nu este dovedită în modul prevăzut de prezentul cod.

Nimeni nu este obligat să dovedească nevinovăția sa. Concluziile despre vinovăția persoanei în săvârșirea contravenției nu pot fi întemeiate pe presupuneri. Toate dubiile în probarea învinuirii care nu pot fi înlăturate în condițiile prezentului cod se interpretează în favoarea persoanei în a cărei privință a fost pornit proces contravențional. Totodată, declară că ținând cont de prevederile art. 425 alin. (7) Cod contravențional, procesului contravențional i se aplică în mod corespunzător prevederile Codului de procedură penală cu privire la mijloacele de probă și la procedeele probatorii, cu excepțiile prevăzute de prezentul cod.

Potrivit art. 94 alin. (1), pct.2, pct.6, pct.9; alin.(2); alin.(3) CPP RM, în procesul penal pot fi admise ca probe și, prin urmare, se exclud din dosar, nu pot fi prezentate în instanța de judecată și nu pot fi puse la baza sentinței sau a altor hotărîri judecătorești datele care au fost obținute: prin încălcarea dreptului la apărare al bănuitului, învinuitului, inculpatului, părții vătămate, martorului; dintr- o sursă care este imposibil de a o verifica în ședința de judecată; fără a fi cercetate, în modul stabilit, în ședința de judecată. Constituie încălcare esențială a dispozițiilor prezentului cod, la administrarea probelor, violarea drepturilor și libertăților constituționale ale persoanei sau a prevederilor legii procesuale penale prin privarea participanților la proces de aceste drepturi sau prin îngrădirea drepturilor garantate, fapt care a influențat sau a putut influența autenticitatea informației obținute, a documentului sau a obiectului.

Datele administrate cu încălcările menționate mai sus pot fi utilizate ca probe care confirmă faptul încălcărilor respective și vinovăția persoanelor care le-au admis. La 23 iulie 2015 de către Inspectoratul General de Poliție al MAI al RM a fost emis ordinul cu nr. 523ef „Cu privire la sancționarea disciplinară a angajatului din cadrul INP al IGP sergent-inferior de poliție Botnaru Ion Alexei”, prin concediere.

Ordinul menționat reclamantul Botnaru Ion îl consideră neîntemeiat și este de părerea că urmează a fi anulat din cauza nestabilirii tuturor circumstanțelor de fapt și de drept, după cum urmează: În conformitate cu indicațiile din ordinul de eliberare din funcția de polițist, angajatorul a invocat că, reclamantul se afla atât în afara programului de muncă, cât și în vestimentație civilă, fiind ignorate prevederile art. 31 alin. 2 al Legii cu privire la activitatea Poliției și statutul polițistului nr. 327 din 27 decembrie 2012, care prevede că, în limitele competențelor stabilite de legislație, polițistul este învestit cu împuterniciri pe timpul și în legătură cu exercitarea atribuțiilor de serviciu, prevăzute de prezenta lege.

3 Totodată, angajatorul la adoptarea ordinului contestat a ignorat prevederile art. 55 al Legii cu privire la activitatea Poliției și statutul polițistului, care prevede că, sancțiunile disciplinare se aplică prin ordinul angajatorului numai după efectuarea anchetei de serviciu privitor la abaterea disciplinară. La examinarea abaterii disciplinare, audierea polițistului și consemnarea susținerilor sale sânt obligatorii. Concluziile anchetei de serviciu referitoare la abateri, din care rezultă date și indicii că au fost săvârșite infracțiuni, se remit spre examinare organelor Procuraturii. Polițistul în privința căruia se desfășoară ancheta de serviciu are dreptul să cunoască integral materialele anchetei, să solicite și/sau să prezinte probe în apărare.

La aplicarea sancțiunii disciplinare se ține seama de activitatea desfășurată anterior de către polițist, de împrejurările în care a fost săvîrșită abaterea disciplinară, de cauzele, gravitatea și consecințele acesteia, de gradul de vinovăție, precum și de preocuparea pentru înlăturarea consecințelor faptei comise. Deci, pentru o singură abatere disciplinară se aplică o singură sancțiune disciplinară, or, potrivit prevederilor art. 55 alin. (9) al Legii cu privire la activitatea Poliției și statutul polițistului, ca în cazul în care împotriva polițistului este pornită urmărirea penală sau acesta a fost pus sub învinuire, are loc suspendarea provizorie din funcție în condițiile prevăzute la art. 200 din Codul de procedură penală, în cazul său însă au fost luate măsuri exagerat de aspre și contrare procedurii prevăzute de lege, iar sancțiunea aplicată sub formă de concediere urmează a fi anulată.

Suplimentar, declară că potrivit ordinului contestat, angajatorul adoptând ordinul de concediere nu a reziliat contractul individual de munca cu reclamantul Botnaru Ion, așa cum este prevăzut de prevederile art. 86 alin. (1) Codul muncii potrivit cărora concedierea - desfacerea din inițiativa angajatorului a contractului individual de muncă pe durată nedeterminată, precum și a celui pe durată determinată - se admite pentru următoarele motive: g) - încălcarea repetată, pe parcursul unui an a obligațiilor de muncă, dacă anterior au fost aplicate sancțiuni disciplinare. Susține reclamantul că, la examinarea circumstanțelor privind adoptarea ordinului contestat al angajatorului, nu au fost prezentate probe care ar indica încălcarea obligațiunilor de muncă de către acesta, repetat pe parcursul unui an și/sau alte sancțiuni disciplinare.

Conform art. 208 Codul muncii, pînă la aplicarea sancțiunii disciplinare, angajatorul este obligat să ceară salariatului o explicație scrisă privind fapta comisă. Refuzul de a prezenta explicația cerută se consemnează într-un proces- verbal semnat de un reprezentant al angajatorului și un reprezentant al salariaților. în funcție de gravitatea faptei comise de salariat, angajatorul este în drept să organizeze și o anchetă de serviciu. în cadrul anchetei, salariatul are dreptul să-și explice atitudinea și să prezinte persoanei abilitate cu efectuarea anchetei toate probele și justificările pe care le consideră necesare. Declară în acest sens că angajatorul nu a prezentat nici o probă prin care ar demonstra vinovăția sa față de situația descrisă în ordin, prin care metode, procedee, acțiuni, inacțiuni și/sau comportament nedemn a compromis statutul de polițist.

4 Astfel, reclamantul Botnaru Ion în raport cu angajatorului a fost lipsit de posibilitate de a aduce probe și argumente în apărarea poziției sale față de cele incriminate. Susține faptul că comportamentul său a fost unul decent, nu a manifestat nici agresiune, nici violență atît fizică cît și verbală. Mai mult ca atît nu a lezat sau prejudiciat într-un fel onoarea și cinstea instituției din care a făcut parte. Cere Botnaru Ion anularea ordinului nr. 532 ef. din 23 iulie 2015, restabilirea în funcție, încasarea salariului pentru absența forțată de la serviciu ca fiind ilegal, restabilirea la serviciu și încasarea salariului de funcție pentru perioada absenței forțate de la serviciu din 23 iulie 2015 și pînă la data restabilirii în funcția deținută.

Prin hotărîrea Judecătoriei Centru municipiul Chișinău din 15 iulie 2016 acțiunea a fos t admisă integral, s-a anulat ca neîntemeiat ordinul privind sancționarea disciplinară a angajatului Botnaru Ion, s-a restabilit Botnaru Ion în funcția de sergent-inferior de poliție, inspector cavalerist al Plutonului de cavalerie a Batalionului nr. 4 al Brigăzii de patrulare al Inspectoratul General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova începând cu data de 23 iulie 2015, cu obligarea Inspectoratul General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova de a emite ordinul de repunere în funcție; s-a obligat Inspectoratul General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova să calculeze și să achite lui Botnaru Ion salariul pentru perioada absenței forțate de la serviciu începând cu data de 23 iulie 2015 pînă la 15 iulie 2016 inclusiv; s-a încasat din contul Inspectoratului General al Poliției al MAI al RM în beneficiul lui Botnaru Ion cheltuieli pentru serviciile de asistență juridică în mărime de 5 000 lei.

Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 29 noiembrie 2016, a fost admis apelul declarat de către Inspectoratul General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova, casată integral hotărîrea Judecătoriei Centru municipiul Chișinău din 15 iulie 2016 și emisă o nouă hotărâre, prin care s-a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată înaintată de Botnaru Ion împotriva Inspectoratului General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova cu privire la anularea ordinului nr. 532 ef.

din 23 iulie 2015, restabilirea în funcție, încasarea salariului pentru absența forțată de la serviciu și a cheltuielilor de judecată, fiind dispusă întoarcerea executării hotărîrii Judecătoriei Centru municipiul Chișinău din 15 iulie 2016. La 24 ianuarie 2017 avocatul Volcovschi Ion în interesele lui Botnaru Ion a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitînd admiterea acestuia, casarea deciziei Curții de Apel Chișinău din 29 noiembrie 2016 cu menținerea hotărîrii Judecătoriei Centru mun. Chișinău din 15 iulie 2015. În motivarea recursului avocatul Volcovschi Ion în interesele lui Botnaru Ion a indicat că la emiterea deciziei contestate instanța de apel a încălcat și a aplicat eronat normele de drept material și nu a elucidat pe deplin circumstanțele cauzei.

Mai mult contrar prevederilor art. 372 alin. (11), (12) CPC, instanța de apel a admis administrarea de probe noi, în situația în care nu au existat obstacole de a le administra în instanța de fond. 5 La fel, susține că comportamentul ilegal nu a fost demonstrat de către angajator și nici nu putea fi deoarece în ședința din 14 aprilie 2016 a fost prezentat bonul fiscal care atestă faptul că recurentul a achitat la ora 08.20, adică la momentul alimentării și nu mai târziu, din surse financiare proprii în sumă de 812,5 lei, pentru 50 litri de motorină, fiind constrâns de situația ce a creat-o operatorul stației PECO, fapt ce demonstrează că nu a existat intenția de a profita de situația sa de serviciu sau de o altă calitate pretinsă.

Examinând temeiurile recursului în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de către avocatul Volcovschi Ion în interesele lui Botnaru Ion, este inadmisibil. În conformitate cu art. 432 CPC, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) CPC.

Completul Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de către avocatul Volcovschi Ion în interesele lui Botnaru Ion nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432, alin. (2), (3) și (4) CPC. Astfel, analizând actele cauzei Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ constată că, argumentele recurentului se limitează la situația de apreciere de către instanță a circumstanțelor de fapt a cauzei.

Instanța de apel a examinat pricina sub toate aspectele, a verificat și a apreciat corect probele anexate la materialele cauzei, iar argumentele invocate în recursul declarat de către avocatul Volcovschi Ion în interesele lui Botnaru Ion, în esența lor, sînt similare argumentelor invocate în instanța de apel și sînt expuse asupra circumstanțelor de fapt și nu de drept, cărora instanța le-a dat o apreciere corectă, avînd la bază cumulul de dovezi administrate în cadrul dezbaterilor judiciare, apreciate conform cerințelor art. 130 CPC. Totodată, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează că procedura admisibilității constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432, alin. (2), (3) și (4) CPC, fără a se examina temeinicia lor.

Pe cînd, alte argumente invocate în recurs nu au relevanță, deoarece nu denotă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate și urmează a fi respinse, or recursul exercitat conform secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificîndu-se numai legalitatea deciziei dar nu și temeinicia în fapt.

Aici, completul Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează că conform jurisprudenței CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situației prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a 6 îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), însă motivele recursului invocat în speță sunt similare celor invocate în cadrul judecării pricinii, asupra căror instanța de apel s-a pronunțat în mod corespunzător. Distinct de cele relatate, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de către avocatul Volcovschi Ion în interesele lui Botnaru Ion ca inadmisibil.

În conformitate cu art. 270, 431 alin. (2), art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d e c i d e Recursul declarat de către avocatul Volcovschi Ion în interesele lui Botnaru Ion se consideră, inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, Valentina Clevadî judecători Dumitru Mardari Galina Stratulat 7