1ra-37/2022 — art. 208-1 CP

Prin sentința Judecătoriei Chișinău, sediul Buiucani, din 04 martie 2021, Arsenidze Amiran a fost recunoscut vinovat și condamnat, cu aplicarea art. 3641 Cod de procedură penală, în baza de art. 2081 Cod penal la închisoare pe un termen de 1 (unu) an. În conformitate cu art. 90 Cod penal, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei stabilite pe un termen de probațiune de 1 (unu) an, inculpatul fiind obligat să nu-și schimbe domiciliul fără înștiințarea Biroului de probațiune în a cărui rază teritorială domiciliază. Corpurile delicte – telefonul mobil de model Samsung Galaxy A7 (2018) de culoare albastră, cu IMEI 1: XXXXX și IMEI 2: XXXXX, fără card SD și cu cartelă SIM, încorporat în husă de culoare albastră; un bloc de sistem cu inscripția „Eterno”, de culoare neagră, cu HDD de model ”Wester Digital”, cu capacitatea de 500 GB, cu S/N MDL: WD5000AADS-00M2BO – după intrarea în vigoare a sentinței de restituit proprietarului Arsenidze Amiran.

Prima instanță, judecând cauza în procedura specială prevăzută de art. 3641 Cod de procedură penală, a constatat că, Arsenidze Amiran în perioada 08 iunie 2018 – 27 iulie 2020, aflându-se pe teritoriul Republicii Moldova, având intenția de distribuire, folosire sau deținere de imagini sau alte reprezentări ale unui sau mai mulți copii implicați în activități sexuale explicite, reale sau simulate, ori de imagini sau alte reprezentări ale organelor sexuale ale unui copil, reprezentate de manieră lascivă sau 1 obscenă, în formă electronică, utilizând sistemul informatic și rețeaua internet cu IP adresa: 188.138.136.229, ce aparține furnizorului de servicii internet „StarNet Soluții” SRL, conectată la adresa de la domiciliul său din XXXXX, prin intermediul programei specializate „BitTorrent” pentru copierea și distribuirea fișierilor în internet, în baza principiului „de la egal la egal”, a copiat și a distribuit 338 fișiere grafice și video, care, conform bazei de date specializate în identificarea victimelor pornografiei infantile, abuzului și exploatării sexuale a copiilor „ICSE”, administrată de OIPC „Interpol”, reprezintă pornografie infantilă. Tot Arsenidze Amiran, în perioada menționată, acționând cu intenție unică, având același scop - de folosire și deținere de imagini sau alte reprezentări ale unui sau mai mulți copii implicați în activități sexuale explicite, reale sau simulate, ori de imagini sau alte reprezentări ale organelor sexuale ale unui copil, reprezentate de manieră lascivă sau obscenă, în formă electronică, a deținut în telefonul mobil de model „Samsung Galaxy A27 (2018)” de culoare albastră, cu IMEI 1: XXXXX și IMEI 2: XXXXX, fără card SD și cu cartelă SIM și în blocul de sistem cu inscripția „Eterno”, de culoare neagră, cu HDD de model „Wester Digital”, cu capacitatea de 500GB, cu S/N MDL: WD5000AADS00M2BO conectat la IP adresa: XXXXX, care- i aparține, 368 fișiere grafice video și foto, care, conform bazei de date specializate în identificarea victimelor pornografiei infantile, abuzului și exploatării sexuale a copiilor „ICSE”, administrată de OIPC „Interpol”, reprezintă pornografie infantilă. Aceste acțiuni ale inculpatului, în drept, prima instanță le-a încadrat în baza art. 2081 Cod penal – pornografie infantilă, adică copierea, distribuirea, folosirea și deținerea de imagini sau alte reprezentări ale unui sau mai mulți copii implicați în activități sexuale explicite, reale sau simulate, ori de imagini sau alte reprezentări ale organelor sexuale ale unui copil, reprezentate de manieră lascivă sau obscenă, în formă electronică.

Legalitatea și temeinicia sentinței, în termenul și temeiul stipulat de art. 402-403 Cod de procedură penală, a fost atacată cu apel de către procurorul Tomița Dumitru, solicitând casarea sentinței și pronunțarea unei noi hotărâri, potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care lui Arsenidze Amiran să-i fie stabilită pedeapsa cu închisoare pe termen de 1 (unu) an și 6 (șase) luni, cu ispășirea pedepsei în penitenciar de tip semiînchis și să fie dispusă confiscarea și nimicirea corpurilor delicte. În motivarea cererii de apel, titularul a indicat că, prima instanță a făcut o greșită individualizare a pedepsei stabilite lui Arsenidze Amiran atât sub aspectul cuantumului cât și a modalității de executare a acesteia, or: - a fost săvârșită o infracțiune prin care se aduce atingere relațiilor sociale cu privire la dezvoltarea socială, spirituală și morală a minorului, apărate împotriva pornografiei infantile, și întru asigurarea interesului suprem al copilului în societate, pentru a fi protejați, pedeapsa aplicată în speță poate fi doar închisoarea, ce urmează a fii executată în locurile de recluziune; - în cazul acestor infracțiuni victimă este minorul care este implicat în activități sexuale explicite, reale sau simulate, fie că îi sunt reprezentate de o manieră lascivă sau obscenă organele sexuale; - inculpatul a salvat, a păstrat și a distribuit pe sistemele informatice, 368 fișiere grafice video și foto în formă electronică cu pornografie infantilă. 2 Prin urmare, la stabilirea pedepsei lui Arsenidze Amiran prima instanță nu a ținut cont, în deplină măsură de prevederile art. 61 și 75 Cod penal și nici nu s-a conformat condițiilor stabilite expres de legiuitor, astfel dispunând aplicarea incorectă a dispozițiilor art. 90 Cod penal. O altă eroare de drept admisă de prima instanță se referi la greșita soluționare a sorții corpurilor delicte. Potrivit materialelor cauzei s-a stabilit că inculpatul direct s-a folosit, a deținut și a distribuit 368 fișiere grafice video și foto cu pornografie infantilă. Astfel, prima instanța urma să dispună nimicirea acestor obiecte.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 21 septembrie 2021 a fost respins ca nefondat apelul și menținută sentința fără modificări. 4.1. În partea descriptivă a deciziei instanța de apel a constatat că, starea de fapt reținută și de drept apreciată, concordă cu circumstanțele stabilite și probele administrate în cauză. Analizând temeiurile invocate de apelant, instanța de apel a constatat că acestea nu și-au găsit confirmare, lipsind temeiuri de a interveni în sentința primei instanțe. Or aceasta a făcut o motivare amplă și temeinică, privitor la procesul de evaluare și apreciere a probelor prezentate de părți în raport cu fapta reținută în sarcina inculpatului, pedeapsa aplicată (cuantum și modalitate de executare) cât și soluționare a sorții corpurilor delicte. În sprijinul acestei concluzii, instanța de apel a reținut că prima instanță a acordat deplină eficiență prevederilor art. 7, art. 61, 65, 67 și art. 75 Cod penal, și la stabilirea categoriei și mărimii pedepsei aplicate lui Arsenidze Amiran a ținut cont de gravitatea infracțiunii săvârșite, de motivul acesteia, de personalitatea celui vinovat, de circumstanțele cauzei care atenuează răspunderea, și lipsa celor agravante, de condițiile de viață ale acestuia precum și scopul pedepsei aplicate asupra corectării și reeducării celui vinovat. Astfel, reieșind din caracterul infracțiunii, ținând cont de noile limite ale pedepsei principale, determinate potrivit art. 3641 alin.(8) Cod de procedură penală, coroborat cu art. 2081 Cod penal, prima instanță justificat a concluzionat că, în privința inculpatului Arsenidze Amiran este echitabilă stabilirea unei pedepse sub formă de închisoare pe un termen de 1 an. Totodată, având în vedere recunoașterea vinei și căința sinceră a inculpatului, săvârșirea pentru prima data a unei infracțiuni care face parte din categoria celor mai puțin grave, prima instanță corect a concluzionat că, nu este rațional ca Arsenidze Amiran să execute în locurile de recluziune pedeapsa cu închisoarea stabilită, fiind dispusă suspendarea condiționată a executării pedepsei în limita unui termen de probațiune de 1 an, conform prevederilor art. 90 Cod penal. În continuare, potrivit art. 162 Cod procedură penală, în cazul în care procurorul dispune încetarea urmăririi penale sau în cazul soluționării cauzei în fond, se hotărăște chestiunea cu privire la corpurile delicte. Cu referire la argumentul acuzatorului de stat precum că, corpurile delicte urmau a fi nimicite, instanța de apel a reiterat că, prima instanța justificat a concluzionat de a fi restituite proprietarului, or la materialele cauzei lipsește, iar de către acuzatorul de stat în cadrul examinării prezentei cauzei nu a fost prezentată, o concluzie a specialistului/expertului în domeniu corespunzător. 3

Recurs împotriva deciziei instanței de apel declară procurorul în Procuratura de circumscripție Chișinău, Sâli Radu. În motivarea recursului se invocă că soluția în partea stabilirii modului de executare a pedepsei este una neîntemeiată, la adoptarea căreia nu s-a ținut cont în deplină măsură de art. 75 Cod penal, care prevede că persoanei recunoscute vinovate de săvârșirea unei infracțiuni i se aplică o pedeapsă echitabilă în limitele fixate în Partea specială a prezentului cod și în strictă conformitate cu dispozițiile Părții generale a prezentului cod. În sensul vizat, acuzarea menționează că instanța de apel insuficient a abordat condițiile ce vizează circumstanțele cauzei și persoana celui vinovat și nu a luat în consideratei faptul că prin săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 2081 Cod penal – pornografia infantilă, se atentează la integritatea fizică și psihică a copilului, întrucât această infracțiune face parte din categoria infracțiunilor contra familiei și a minorilor. De asemenea, în cadrul cercetării judecătorești a fost stabilit cert că corpurile delicte (telefonul mobil și blocul de sistem) sunt obiecte de care inculpatul s-a folosit la săvârșirea infracțiunii incriminate și anume a folosit, a deținut și a distribuit fișiere grafice video și foto cu pornografie infantilă prin intermediul acestor obiecte. Astfel, instanța neîntemeiat a dispus restituirea proprietarului a corpurilor delicte indicate. Pe cale de consecință, acuzarea consideră că instanța de apel a comis erori de drept, care este temei de recurs prevăzut de art. 427 alin. (1) pct. 6), 10) Cod de procedură penală – instanța nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel. hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția și motivarea soluției contrazice dispozitivul hotărârii, au fost aplicate pedepse individualizate contrar prevederilor legale, temeiuri conform cărora decizia instanței de apel urmează a fi casată în latura pedepsei cu remiterea cauzei la rejudecare.

Judecând recursul ordinar, în raport cu actele cauzei, Colegiul Penal lărgit ajunge la concluzia că acesta urmează a fi admis, casată total decizia și dispusă rejudecarea cauzei de instanța de apel, în alt complet de judecată din următoarele considerente. În conformitate cu art.435 alin.(1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, instanța de recurs, judecând recursul, admite recursul, casează hotărârea atacată și dispune rejudecarea cauzei de către instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanța de recurs. Prin urmare, instanța de recurs poate să intervină în soluția instanței de apel, inclusiv și să o caseze, atunci când se constată comiterea erorilor de drept, care au dus la adoptarea unei hotărâri neîntemeiate, totodată, verificându-se dacă s-a aplicat corect legea la faptele reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea dispozițiilor de drept formal și material. Din conținutul recursului declarat de către procuror, se atestă că acesta a indicat în calitate de temeiuri pentru recurs prevederile art.427 alin.(1) pct. 6) și 10) Cod de procedură penală, potrivit cărora hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel, în cazurile când instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel, sau hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția și când s-au aplicat pedepse individualizate contrar prevederilor legale. 4 Verificând legalitatea deciziei instanței de apel, Colegiul penal lărgit constată că, la examinarea apelului declarat de către partea acuzării, nu au fost respectate întru totul prevederile art. art. 414 alin.(5), 417 alin. (1) pct. 8) Cod de procedură penală, în rezultat fiind admise erori de drept care au afectat hotărârea pronunțată. Într-un prim aspect, Colegiul menționează că motivarea deciziei instanței de apel sub aspectul individualizării pedepsei penale aplicate inculpatului nu conține temeiurile pe care se întemeiază soluția pronunțată, ceea ce duce la casarea deciziei în partea stabilirii modului de executare a pedepsei închisorii, eroare judiciară ce nu poate fi corectată de către instanța de recurs. Conform prevederilor art. art. 414 - 417 Cod de procedură penală, instanța de apel, urma să soluționeze paralel cu starea de fapt, și chestiunile de drept, printre care: dacă fapta întrunește elementele infracțiunii, dacă infracțiunea a fost corect calificată, dacă pedeapsa a fost individualizată și aplicată just; dacă normele de drept procesual, penal, au fost corect aplicate. În cazul în care s-ar fi constatat încălcări ale prevederilor legale referitor la ele, hotărârea primei instanțe urma a fi desființată cu rejudecarea cauzei. Legea penală acordă instanței de judecată o posibilitate largă de aplicare în practică a principiului individualizării răspunderii penale și a pedepsei penale, ținând cont de caracterul și gradul prejudiciabil al infracțiunii săvârșite, de persoana celui vinovat, de circumstanțele cauzei care agravează sau atenuează răspunderea, de influența pedepsei aplicate asupra corectării și reeducării vinovatului, precum și de condițiile de viață ale familiei acestuia. Sub aspectul temeiului de casare invocat, Colegiul penal lărgit menționează că, procurorul invocă dezacordul cu individualizarea pedepsei inculpatului de către prima instanță, în partea suspendării condiționate a executării acesteia, soluție care a fost menținută și de către instanța de apel. La acest capitol, Colegiul penal lărgit reține că, potrivit practicii judiciare constante, suspendarea condiționată este o măsură de individualizare a executării pedepsei, stabilită de către instanța de judecată prin hotărârea de condamnare, prin suspendarea pentru o anumită perioadă de timp executarea pedepsei aplicate, dacă sunt îndeplinite anumite condiții. Deși, potrivit circumstanțelor cauzei sunt întrunite condițiile necesare pentru a fi invocată instituția suspendării condiționate a executării pedepsei, pentru aplicarea acesteia este necesar ca instanța de judecată să aprecieze dacă scopul pedepsei poate fi atins chiar și fără executarea acesteia. Însă, instanța de judecată își argumentează decizia, bazându-se pe materialele cauzei și pe datele despre persoana vinovatului, indicând în mod obligatoriu motivele condamnării cu suspendarea condiționată a executării pedepsei și perioada de probațiune. Analizând decizia instanței de apel sub aspectul aplicării prevederilor art. 90 Cod penal, în raport cu circumstanțele cauzei, în prezenta speță, Colegiul penal lărgit consideră că, soluția în partea stabilirii modului de executare a pedepsei este una neîntemeiată, la adoptarea căreia nu s-a ținut cont în deplină măsură de art. 75 Cod penal, care prevede că persoanei recunoscute vinovate de săvârșirea unei infracțiuni i se aplică o pedeapsă echitabilă în limitele fixate în Partea specială a prezentului cod și în strictă conformitate cu dispozițiile Părții generale a prezentului cod. 5 În sensul vizat, Colegiul penal lărgit menționează că instanța de apel insuficient a abordat condițiile ce vizează circumstanțele cauzei și persoana celui vinovat, și nu a luat în considerație faptul că prin săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 2081 Cod penal – pornografia infantilă – se atentează la integritatea fizică și psihică a copilului, întrucât această infracțiune face parte din categoria infracțiunilor contra familiei și a minorilor. Circumstanțele cauzei, potrivit art. 75 Cod penal, se referă atât la cele care atenuează răspunderea, cât și la cele care agravează răspunderea, de care instanța de apel este obligată să țină cont la individualizarea pedepsei. Așadar, instanța de recurs notează că, aplicarea prevederilor art. 90 Cod penal, adică suspendarea condiționată a executării pedepsei nu reprezintă o categorie aparte de pedeapsă, ci o măsură oferită condamnaților prin lege de a demonstra că infracțiunea săvârșită de ei este un incident în viața acestora. Colegiul remarcă că, în textul art. 90 alin. (1) Cod penal, unitatea lexicală „poate”, oferă posibilitatea și nu obligația instanței de judecată de a aplica prevederile acestei norme. În cadrul instituției suspendării condiționate a executării pedepsei, instanța, după ce realizează individualizarea pedepsei prin determinarea concretă a acesteia în baza criteriilor generale de individualizare, completează acest rezultat printr-un act de individualizare a executării pedepsei. Condițiile privind acordarea suspendării condiționate a executării pedepsei prevăzute de art. 90 Cod penal, se referă la pedeapsa aplicată și natura infracțiunii, circumstanțele cauzei și persoana infractorului, aprecierea instanței dacă scopul poate fi atins și fără executarea acesteia. În acest sens, instanța de recurs conchide că nu pot fi luate în considerație circumstanțele reținute de către instanțele ce judecă fondul cauzei, care au fost puse la baza aplicării prevederilor art. 90 Cod penal și anume: „ ...circumstanțele comiterii infracțiunii, ... principiile generale de stabilire a pedepsei consfințite de art. 61 alin. (2) Cod penal, ... caracterul infracțiunii, ... noile limite ale pedepsei principale, determinate potrivit art. 3641 alin. (8) Cod de procedură penală coroborat cu art. 2081 Cod penal,... părerea părții acuzării și a apărării...”, or atât sentința cât și decizia cuprind o motivare vagă, conținând fraze de ordin general. În concluzie, Colegiul penal lărgit statuează că pedeapsa stabilită lui Arsenideze Amiran de către instanțele ierarhic inferioare cu aplicarea prevederilor art. 90 Cod penal, suspendând condiționat executarea pedepsei, nu este echitabilă, deoarece nu este capabilă de a contribui la realizarea scopurilor pedepsei penale, cum ar fi restabilirea echității sociale, corectarea condamnatului și prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni atât de către condamnat, precum și de alte persoane. Practica judiciară demonstrează că o pedeapsă prea blândă nu este suficientă nici pentru corectarea infractorului și nici pentru prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni. Prin urmare, Colegiul penal lărgit consideră pripită concluzia instanțelor ierarhic- inferioare precum că, scopul corectării și reeducării inculpatului Arsenideze Amiran poate fi realizat și prin aplicarea prevederilor art. 90 Cod penal, or conform criteriilor generale de individualizare a pedepsei, instanța de judecată trebuie să respecte toate cerințele prevăzute de legea penală ce asigură aplicarea față de inculpat a unei pedepse echitabile, legale și individualizate, iar neglijarea unora din aceste criterii, constituie temei pentru casare a hotărârii contestate. În subsidiar, cu referire la solicitarea procurorului privind confiscarea specială a bunurilor, Colegiul penal lărgit consideră că și în această latură, instanțele ce judecă 6 fondul cauzei au interpretat și aplicat eronat prevederile art. 106 alin. (1), (2) lit. a) Cod penal, care stipulează că, confiscarea specială constă în trecerea, forțată și gratuită, în proprietatea statului a bunurilor utilizate sau destinate pentru săvârșirea unei infracțiuni. Potrivit solicitării acuzatorului de stat, acesta a solicitat confiscarea specială a telefonul mobil de model ”Samsung Galaxy A7 (2018)” de culoare albastră, cu IMEI 1: XXXXX și IMEI 2: XXXXX, fără card SD și cu cartelă SIM, încorporat în husă de culoare albastră; un bloc de sistem cu inscripția „Eterno”, de culoare neagră, cu HDD de model ”Wester Digital”, cu capacitatea de 500 GB, cu S/N MDL: WD5000AADS- 00M2BO, bunuri utilizate la săvârșirea infracțiunii prevăzute la art. 2081 Cod penal, însă prima instanță și ulterior cea de apel au dispus ca aceste bunuri să fie restituite inculpatului, menționând că „...în materialele cauzei lipsește și de către acuzatorul de stat nu a fost prezentată nici o concluzie a specialistului/expertului în domeniul corespunzător...”. Astfel, dispunând respingerea demersului acuzatorului de stat, instanțele au omis să ține cont de faptul că bunurile recunoscute în calitate de corpuri delicte au fost utilizate de către Arsenideze Amiran la săvârșirea infracțiunii și anume pentru încărcarea din spațiul internet a materialului din categoria pornografiei infantile, iar în aceste sisteme informatice au fost depistate sute de fișiere foto și video, care au fost deținute intenționat de către inculpat, stabilindu-se că toate imaginile foto sunt înregistrate în baza de date internațională administrată de OIPC „Interpol” – ICSE, ca fiind material din categoria pornografiei infantile. De asemenea, instanța de apel nu a luat în considerație faptul că prin săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 2081 Cod penal – pornografia infantilă – se atentează la integritatea fizică și psihică a copilului, întrucât această infracțiune face parte din categoria infracțiunilor contra familiei și a minorilor. Astfel, concluziile instanței de apel de respingere a solicitării procurorului privind confiscarea specială a bunurilor utilizate la săvârșirea infracțiunii prevăzute la art. 2081 Cod penal, și menținerea soluției primei instanțe în acest sens, este pripită și nemotivată, prin ce au fost neglijate cerințele prevăzute la art. 106 alin. (1), (2) lit. a) Cod penal. În concluzie, Colegiul penal lărgit statuează că pentru a demonstra că părțile au fost auzite în prezenta cauză, instanța de apel urmează să dea răspunsuri argumentate în hotărâre asupra motivelor decisive invocate de acuzatorul de stat și nu este suficient doar a prelua motivele hotărârii primei instanțe, dar și a efectua propriile completări în sensul aprecierii temeiniciei acestei hotărârii, prin prisma criticilor invocate de partea acuzării, care în viziunea acestuia ar putea afecta într-o măsură oarecare legalitatea soluției adoptate la caz. Din considerentele expuse, Colegiul penal lărgit conchide că, în prezenta speță și-au găsit confirmare temeiurile pentru recurs invocate de către procuror, ceea ce duce la casarea deciziei instanței de apel cu remiterea cauzei la rejudecare, în aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată, deoarece această eroare nu poate fi corectată de instanța de recurs. La rejudecarea cauzei instanța de apel urmează să se conducă de prevederile art.436 Cod de procedură penală, ce prevăd procedura de rejudecare și limitele acesteia, să se pronunțe la modul cuvenit și în strictă conformitate cu prevederile legii, asupra aspectelor evidențiate în prezenta decizie, să-și argumenteze clar concluziile 7 sale, ținând cont de motivele casării deciziei atacate, și să pronunțe o hotărâre legală și întemeiată, în conformitate cu prevederile art. 417 Cod de procedură penală.

În conformitate cu prevederile art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, Colegiul Penal lărgit, d e c i d e: Admite recursul ordinar declarat de către procurorul în Procuratura de circumscripție Chișinău, Sâli Radu, casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 21 septembrie 2021 în cauza penală privindu-l pe Arsenidze Amiran XXXXX și dispune rejudecarea cauzei în aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată și pronunțată integral la 21 aprilie 2022. Președinte: Nadejda Toma Judecători: Liliana Catan Iurie Diaconu Ion Guzun Victor Boico 8