1ra-1104/2014 — Art. 217 alin. 4 lit. d CP

Termenul de examinare a cauzei: Prima instanță: 29.04.2011 – 23.08.2011; Instanța de apel: 19.06.2013 – 05.03.2014; Instanța de recurs: 20.05.2014 – 02.07.2014. CONSTATĂ : 1. Prin sentința Judecătoriei Bălți din 23 august 2011, Gușan Al. a fost recunoscut vinovat și condamnat în baza art. 2171 alin. (3) lit. c) Cod penal, la 4 ani închisoare cu privarea de dreptul de a exercita activitate legată de circulația legală a substanțelor narcotice și analoagelor lor pe un termen de 5 ani. În baza art. 90 Cod penal executarea pedepsei aplicate fața de Gușan Al. a fost suspendată condiționat pe un termen de probă de 5 ani, iar măsură preventivă - arestul preventiv, i-a fost înlocuită cu obligațiunea de a nu părăsi localitatea, eliberîndu-l de sub arest în sală de ședință. În temeiul art. 90 alin. (6) Cod penal, Gușan Al. a fost obligat să nu-și schimbe domiciliul fără consimțămîntul organului competent. 2. Pentru a pronunța sentința, instanța de fond, în fapt, a constatat că Gușan Al. avînd scopul obținerii de beneficii de pe urma înstrăinării ilegale a substanțelor narcotice, în circumstanțe nestabilite de către organul de urmărire penală, a procurat o 1 cantitate neidentificată de substanțe narcotice - marijuană, a cărei circulație în scopuri medicinale este interzisă și pe care ilegal o păstra la sine. Gușan Al. în vederea realizării intenției criminale și obținerii de beneficii din înstrăinarea ilegală a substanțelor narcotice, în luna ianuarie 2011, făcînd cunoștință cu Xenișchevici A. și aflînd de faptul că acesta este consumator de droguri, i-a înstrăinat ultimului o cantitate neidentificată de către organul de urmărire penală de substanțe narcotice - marijuană, a cărei circulație în scopuri medicinale este interzisă, primind de la acesta pentru marfa procurată 500 lei, pe care ultimul o păstrat-o la sine în vederea întrebuințării personale, iar o parte a consumat-o ulterior. La 02.02.2011 fiind reținut în mun. Chișinău de către reprezentanții organelor de drept, Xenișchevici A. a predat benevol 0,9 gr. din substanțele narcotice care au fost procurate anterior de la Gușan Al. și care conform raportului de expertiză nr. 381 din 24.02.2011, constituie marijuană. Pe baza stării de fapt expuse mai sus, confirmată de probele administrate, instanța a reținut că, în drept, faptele inculpatului întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 2171 alin. (3) lit. c) Cod penal, adică activitatea ilegală de circulație a substanțelor narcotice, exprimată prin procurarea ilegală, păstrarea ilegală, transportarea ilegală a substanțelor narcotice, săvîrșite în scop de înstrăinare, cu utilizarea și înstrăinarea ilegală a substanțelor narcotice, circulația cărora în scopuri medicale este interzisă. Prin rechizitoriu, Gușan Al. a mai fost învinuit în aceea, că el continuîndu-și activitatea criminală sub formă de îndeletnicire, în scopul înstrăinării ilegale de substanțe narcotice și obținerii de beneficii de pe urma înstrăinării ilegale a substanțelor narcotice în proporții deosebit de mari, în perioada 10.02.2011 - 13.02.2011, în mun. Bălți a purtat tratative cu Xenișchevici A., care la acel moment colabora cu organul de urmărire penală în temeiul Legii Republicii Moldova privind activitatea operativă de investigații nr. 45 - XIII din 12.04.1994 și în baza deciziei de efectuare a măsurilor operative de investigații din 10.02.2011, convenind asupra realizării acestuia a 100 de pahare de marijuană în valoare de 40 000 lei. Ulterior, la 13.02.2011, în jurul orei 15:00, în scopul înstrăinării de substanțe narcotice în proporții deosebit de mari, Gușan Al. a transportat-o cu automobilul său de model „Mercedes Vito” venind la domiciliul lui Xenișchevici A. situat pe str. Cehov 4, mun. Bălți, unde o parte din marijuană a lăsat-o în automobil, iar cealaltă parte a transmis-o acestuia în schimbul sumei de 15000 lei. Cînd Gușan Al. s-a întors la automobil pentru a lua restul marijuanei și a o transmite lui Xenișchevici A. a fost reținut de către colaboratorii organelor de drept, care în procesul percheziției automobilului menționat au depistat și ridicat un pachet cu marijuană cu cantitatea de 315 gr.. Cantitatea totală a marijuanei destinată pentru înstrăinare a constituit 1195 gr.. Astfel, de către organul de urmărire penală acțiunile inculpatului Gușan Al. au fost calificate în baza art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal - procurarea, păstrarea, transportarea, distribuirea și alte operațiuni ilegale cu substanțe narcotice a căror 2 circulație în scopuri medicinale este interzisă, săvîrșite în scop de înstrăinare a substanțelor narcotice în proporții deosebit de mari, precum și înstrăinarea substanțelor narcotice a căror circulație în scopuri medicinale este interzisă, în proporții mari. Însă, la judecarea cauzei în instanța de fond învinuirea înaintată lui Gușan Al., în baza art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal, nu s-a confirmat. 3. Legalitatea și temeinicia sentinței de condamnare în termenul și modul prevăzut de art. 401- 402 Cod de procedură penală, a fost atacată cu apel de către procuror și de inculpat. 3.1. Potrivit apelului acuzatorului de stat, acesta a solicitat casarea sentinței, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei noi hotărîri potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care Gușan Al. să fie recunoscut culpabil de comiterea infracțiunii prevăzute de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal, cu condamnarea lui la 8 ani închisoare. În esență, acuzatorul de stat a criticat soluția instanței de fond din motivul netemeiniciei recalificării acțiunilor inculpatului în baza art. 2171 alin. (3) lit. c) Cod penal, or probele administrate confirmă indubitabil vinovăția lui Gușan Al., de săvîrșirea infracțiunii prevăzute anume de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal. De asemenea, în motivarea apelului procurorul a indicat că: - concluziile instanței cu referire la faptul că în privința inculpatului Gușan Al. a fost organizată o provocare, acesta fiind impus unor imbolduri insistente din partea lui Xenișchevici A., care acționa fiind instigat de către colaboratorul de poliție Baracu Vl., sunt declarative și nu au careva suport probatoriu; - la 10.02.2011 de către șeful-adjunct al DA DGSO a DP MAI pe cauza penală respectivă, în ordinea stabilită de prevederile Legii nr.45 din 12.04.1994 cu privire la activitatea operativă de investigație, a fost adoptată decizia privind autorizarea experimentului operativ cu participarea lui Xenișchevici A. și colaboratorul DA a DGSO Baracu Vl., această acțiune fiind în corespundere cu prevederile art.2 lit. a) din Legea menționată; - din materialele cauzei rezultă că atît Xenișchevici A., cît și colaboratorul titular din subdiviziunea operativă, infiltrați operativ, au acționat în strictă conformitate cu prevederile Legii în cadrul experimentului operativ autorizat în modul prevăzut; - conform art.5 alin. (2) a legii nominalizate, persoana care consideră că acțiunile organului care înfăptuiește măsuri operative de investigații au condus la lezarea drepturilor și libertăților sale, înaintează o plîngere împotriva acestor acțiuni în organul ierarhic superior, procurorului sau judecătorului de instrucție, însă pînă la momentul de față, careva plîngeri în acest sens nu au fost înaintate; - mai mult ca atît, toate acțiunile operative de investigație, înfăptuite paralel cu experimentul operativ și în cadrul acestuia, au fost autorizate în modul stabilit de lege, inclusiv de judecătorul de instrucție, din care motiv, legalitatea înfăptuirii acestor măsuri nu trezește careva dubii, iar necesitatea acestor acțiuni pornește de la gradul de pericol social al faptelor, care atentează la sănătatea publică și conviețuire socială; - instanța nemotivat a luat în considerație declarațiile inculpatului Gușan Al., care 3 sunt extrem de contradictorii, declarative și care nu se bazează pe alte probe. Prin apelul suplimentar declarat de procurorul în procuratura de nivelul Curții de Apel Bălți, V. Costaș, împotriva sentinței s-a concretizat, că acțiunile inculpatului urmează a fi încadrate în baza art.2171 alin. (4) lit. d) Cod penal, cu aplicarea pedepsei complimentare în privința inculpatului de privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate legată de circulația substanțelor narcotice pe un termen de 2 ani. 3.2. Inculpatul Gușan Al., în apelul declarat a solicitat casarea sentinței, cu pronunțarea unei noi hotărîri potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care procesul penal în privința sa să fie încetat, din motiv că nu s-a constatat existența faptei infracțiunii. În argumentarea celor solicitate apelantul a menționat că sentința este ilegală și pasibilă casării, deoarece instanța de fond la judecarea cauzei a încălcat principiu egalității armelor în privința sa și a pus la baza condamnării probe care au fost obținute cu încălcarea legii procesual-penale și dreptului la apărare. 4. Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Bălți din 11 mai 2012, a fost respins, ca inadmisibil, apelul declarat în termen de către procurorul în procuratura mun. Bălți, A. Celac și apelul suplimentar al procurorului V. Costaș, iar apelul declarat de către Gușan Al. a fost considerat depus în termen, admis și din oficiu a fost casată sentința, rejudecată cauza și pronunțată o nouă hotărîre potrivit modului stabilit pentru prima instanță, după cum urmează. În baza art. 391 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală a fost încetat procesul penal în privința lui Gușan Al. de sub învinuirea prevăzută de art. 2171 alin. (3) lit. c) și de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal, din motiv că există circumstanțe care exclud sau condiționează tragerea lui la răspundere penală.

În argumentarea deciziei adoptate, instanța de apel a menționat că a stabilit în cursul urmăririi penale încălcări de procedură penală care au adus atingere dreptului inculpatului de a fi informat într-o modalitate detaliată despre natura și cauza acuzației înaintate împotriva lui. Totodată, instanța de apel a menționat, că ordonanța de punere sub învinuire și rechizitoriul în privința lui Gușan Al. nu corespund exigențelor prevăzute în art. 281 alin. (2) Cod de procedură penală, iar la examinarea cauzei în instanța de fond a avut loc încălcarea competenței procurorului participant în calitate de acuzator de stat la judecarea cauzei.

Nefiind de acord cu decizia instanței de apel, procurorul făcînd trimitere la prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală, a declarat recurs ordinar împotriva acesteia solicitînd casarea ei, cu dispunerea rejudecării cauzei în aceeași instanță de apel, în alt complet de judecători, întrucît instanța de apel nu s-a expus asupra tuturor motivelor invocate în apel și hotărîrea atacată nu cuprinde temeiurile pe care se întemeiază soluția. 4

Prin decizia Colegiului penal al Curții Supreme de Justiție din 22 ianuarie 2013 s-a admis recursul ordinar declarat de procurorul în procuratura de nivelul Curții de Apel Bălți, V. Costaș, s-a casat decizia Colegiului penal al Curții de Apel Bălți din 11 mai 2012 în cauza penală privindu-l pe Gușan Al., cu remiterea dosarului pentru rejudecare în aceeași instanță de apel în alt complet de judecată.

Pentru a pronunța această soluție instanța de recurs a menționat că instanța de apel este obligată la examinarea probelor care confirmă vinovăția sau nevinovăția persoanei, să argumenteze motivele admiterii sau respingerii probelor respective. În orice caz, se supun analizei toate probele indiferent de faptul, că sunt cuprinse în dosarul penal sau prezentate de către părți în ședință, însă aceste cerințe legale au fost încălcate la judecarea apelului. Cu privire la încetarea pripită a procesului penal din motivele invocate în textul deciziei instanței de apel, instanța de recurs a relevat că potrivit prevederilor art. 51 alin. (4) Cod de procedură penală, în cursul judecării cauzei, procurorul reprezintă învinuirea în numele statului și prezintă în ședință de judecată probele acumulate de organul de urmărire penală. Conform alin. (1) al art. 320 Cod de procedură penală, la judecarea cauzei în prima instanță participă procurorul care a condus urmărirea penală sau, după caz, a efectuat de sine stătător urmărirea penală în cauza dată. În caz de imposibilitate a participării acestuia, procurorul ierarhic superior dispune participarea la ședință a altui procuror. La caz, urmărirea penală a fost condusă de către procurorul secției conducere a urmăririi penale în organele centrale ale MAI și SV a Procuraturii Generale, Rățoi V.. La 29.04.2011 cauza penală de acuzare a lui Gușan Al. a fost expediată spre examinare Judecătoriei mun. Bălți. Potrivit dispoziției prim-adjunctului Procurorului General, A. Pîntea, din 29 aprilie 2011 s-a dispus participarea reprezentantului învinuirii de stat în cauza penală nr. 2011990045 a procurorului în procuratura municipiului Bălți, Cazacu O. și a procurorului secției conducere a urmăririi penale în organele centrale ale MAI și SV a Procuraturii Generale, Rățoi V.. Ulterior, din motivul imposibilității participării la examinarea cauzei în instanța de judecată a procurorului Cazacu O., care a fost transferată în procuratura mun. Chișinău, a fost dispusă participarea la judecarea cauzei a procurorului Celac A.. Dispunerea participării lui Celac A. la examinarea cauzei a fost legală, deoarece procurorul ierarhic superior procurorului Cazacu O. este procurorul mun. Bălți sau adjuncții lui. Pe parcursul judecării cauzei penale procurorul Celac A. stabilind, că învinuirea înaintată lui Gușan Al. nu este concretă, a modificat în ședința de judecată învinuirea adusă lui Gușan Al., ulterior nefiind de acord cu sentința pronunțată de Judecătoria mun. Bălți a depus și apel. În acest context, Colegiul lărgit a remarcat faptul, că potrivit art. 25 Cod de procedură penală, privind competența după materie și după calitatea persoanei se are în vedere reglementările menționate la art. 36-39, 41- 46 Cod de procedură penală (competența instanței de fond, competența judecătorului de instrucție, competența Curții 5 Supreme de Justiție ș.a.). Această sintagmă se referă numai la competența după materie și calitatea persoanei a instanței de judecată nu și a procurorului, ceea ce nu constituie caz de nulitate absolută, ce condiționează valabilitatea sentinței. În ce privește încălcările procesual - penale indicate de instanța de apel, s-a constatat că, conform prevederilor art. 251 alin. (4) Cod de procedură penală, încălcarea oricărei alte prevederi legale decît cele prevăzute în alin.(2) atrage nulitatea actului dacă a fost invocată în cursul efectuării acțiunii - cînd partea este prezentă, sau la terminarea urmăririi penale - cînd partea ia cunoștință cu materialele dosarului, sau în instanța de judecată - cînd partea a fost absentă la efectuarea acțiunii procesuale, precum și în cazul în care proba este prezentată nemijlocit în instanță. În momentul prezentării materialelor de urmărire penală, părțile sunt obligate să invoce toate cererile și demersurile cu scopul de reparare a erorilor admise, însă partea apărării n-a invocat pe parcursul urmăririi penale încălcările indicate de instanța de apel în decizie. În cazul în care instanța de apel a ajuns la concluzia că în speță se evidențiază încălcarea prevederilor art. 251 Cod de procedură penală, eroare care nu a fost invocată de nici una din părți, aceasta era obligată să pună la discuția părților această chestiune de drept procedural, așa cum orientează explicațiile din pct. 12.2. din Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție „ Cu privire la judecarea cauzelor penale în ordine de apel” nr. 22 din 12.12.2005 cu modificările ulterioare. Instanța de apel, la emiterea deciziei de încetare a procesului penal în privința lui Gușan Al. s-a bazat pe încălcările procedurale ce țin de competența procurorului la judecarea cauzei în instanța de fond și, totodată, stabilind că sentința instanței de fond este neîntemeiată, deoarece au fost admise erori de drept procesuale și materiale la adoptarea ei. Însă, această concluzie a instanței de apel contravine probatoriului existent pe cauză, care în coroborare cu circumstanțele cauzei dovedesc vinovăția inculpatului în cele incriminate.

Rejudecînd cauza, prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Bălți din 05 martie 2014, instanța de apel a repus în termen apelurile declarate de procurorul în Procuratura mun. Bălți, Celac Al. și apelul inculpatului Gușan Al., împotriva sentinței și a respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpat, cu admiterea apelului declarat de procurorul Celac Al. și apelul suplimentar al procurorului Costaș V., casînd sentința, cu pronunțarea unei noi hotărîri, potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care Gușan Al. a fost recunoscut vinovat și condamnat de săvîrșirea infracțiunii prevăzute de art.2171 alin. (4) lit. d) Cod penal, la 7 (șapte) ani închisoare, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis și cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate legată de circulația substanțelor narcotice pe un termen de 2 (doi) ani.

În argumentarea soluției adoptate, instanța de apel a menționat că, reieșind din circumstanțele stabilite din materialele dosarului, apelurile declarate de procuror și inculpat se consideră ca depuse în termen, însă apelul inculpatului urmează a fi respins, 6 iar apelul declarat de procuror – admis, din următoarele considerente. Instanța de fond la judecarea cauzei nu a verificat complet, sub toate aspectele și în mod obiectiv circumstanțele cauzei și nu a dat probelor administrate o apreciere legală din punct de vedere al pertinenței, concludentei, utilității și veridicității lor și tuturor în ansamblu din punct de vedere al coroborării, din care considerente concluzia instanței de fond este una eronată privind vinovăția lui Gușan Al. în comiterea infracțiunii prevăzute de art.2171 alin. (3) lit. c) Cod penal, întrucît în urma cercetării suplimentare a probatoriului administrat s-a confirmat învinuirea adusă inculpatului în comiterea infracțiunii prevăzute de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal. Instanța de apel a conchis că concluzia instanței de fond referitor la provocarea inculpatului Gușan Al., acesta fiind impus unor imbolduri insistente din partea lui Xenișchevici A., care precum că acționa fiind instigat de către colaboratorul de poliție Baracu Vl., sunt declarative și nu au suport probator. S-a constatat că toate măsurile și acțiunile operative de investigație, înfăptuite paralel cu experimentul operativ și în cadrul acestuia, au fost autorizate în modul stabilit de lege, inclusiv și de judecătorul de instrucție, din care motiv, legalitatea înfăptuirii acestor măsuri, nu trezește careva dubii. Mai mult, plîngeri din partea părților împotriva acțiunilor organului care a înfăptuit măsurile operative de investigații, procurorului sau judecătorului de instrucție în acest sens n-au fost înaintate. Deși inculpatul nu a recunoscut vina de cele imputate, vinovăția lui se demonstrează pe deplin prin elementele de fapt dobîndite din probele cercetate, prin probele scrise și corpurile delicte care au fost cercetate în cadrul ședințelor judiciare și care coroborează deplin, demonstrînd cu certitudine existența infracțiunii și constatarea vinovăției inculpatului și de care instanța de fond n-a ținut cont în deplină măsură. Motive de a pune la îndoială declarațiile martorilor Baracu Vl., Cheptea I. și Bodnariuc Al., precum că sunt persoane cointeresate direct din punct de vedere profesional de soluționarea într-un anumit mod a cauzei penale, lipsesc. Instanța de apel a statuat că instanța de fond eronat nu a ținut cont de declarațiile martorului Xenișchevici A. și nu le-a apreciat, mai ales că declarațiile date în cadrul urmăririi penale de către acesta le-a susținut sub jurămînt și în cadrul ședinței publice a instanței de fond, careva diferență între declarațiile martorului respectiv nefiind stabilită. Declarațiile lui au fost confirmate și prin procesul-verbal privind actele de constatare, conform cărora la 02.02.2011 Xenișchevici A. a predat benevol organelor de drept marijuana procurată de la Gușan Al. în cantitate de 0,9 gr. Totodată, instanța de apel a ajuns la concluzia că urmează a fi exclus calificativul „cu utilizarea substanțelor narcotice, a căror circulație în scopuri medicinale este interzisă”, imputat inculpatului, considerînd greșită o atare concluzie a organului de urmărire penală, deoarece obiectul infracțiunii prevăzute de art.2171 alin. (4) lit. d) Cod penal, îl constituie anume substanțele psihotrope sau analoagele lor a căror circulație în scopuri medicinale este interzisă. În acest context, legislația Republicii Moldova nu stabilește o listă de substanțe narcotice, psihotrope sau analoage lor care să fie interzise 7 în scop medicinal. Legislația națională la acest capitol în scopul implementării Convenției de la Viena din 21.02.1971 a stabilit doar lista substanțelor neutilizate în scopuri medicinale. Din considerentele enunțate, instanța de apel a concluzionat și despre necesitatea respingerii apelului declarat de inculpat împotriva sentinței, totodată, specificînd că din materialele cauzei nu s-au confirmat argumentele inculpatului precum că în privința sa a fost organizată o provocare din partea organelor de poliție, pe care o consideră drept o încălcare a garanției unui proces echitabil. Însă, s-a constatat că la începutul anului 2011, Xenișchevici A. de mai multe ori a procurat de la Gușan A. substanțe narcotice - marijuană, pentru consum personal. La depistarea acesteia de către colaboratorii poliției ultimul a comunicat, că a procurat marijuana de la Gușan A. și a fost de acord să conlucreze cu organele de drept în vederea depistării și identificării persoanelor, care se ocupă de comercializarea substanțelor narcotice. Organele de poliție nu întîmplător au efectuat experimentul operativ anume cu Gușan A., care conform probelor acumulate nu refuza să discute cu Baracu V. și Xenișchevici A. privind găsirea și vinderea substanțelor narcotice. De asemenea, pentru Gușan A., întîlnirile cu Xenișchevici A. sunt considerate ca normale, cu toate că s-a stabilit, că anterior aceștia doi nu au fost în careva relație. Experimentul operativ, cît și celelalte măsuri operative de investigații au fost efectuate în strictă conformitate cu Legea. Plîngeri privind acțiunile organului operativ de investigații, n-au fost înaintate de către partea apărării. Instanța de apel la fel a indicat, că nu poate fi reținută afirmația invocată de inculpat în apelul declarat, precum și consideră greșită motivarea instanței de fond referitor la ilegalitatea acțiunilor procesuale din cadrul urmăririi penale pe cauza penală prezentă, deoarece conform art.251 alin. (l) Cod de procedură penală, încălcarea prevederilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal atrage nulitatea actului procedural numai în cazul în care s-a comis o încălcare a normelor procesuale penale ce nu poate fi înlăturată decît prin anularea acelui act, totodată potrivit prevederilor art.251 alin.(4) Cod de procedură penală, încălcarea oricărei alte prevederi legale decît cele prevăzute în alin. (2) atrage nulitatea actului dacă a fost invocată în cursul efectuării acțiunii - cînd partea este prezentă, sau la terminarea urmăririi penale - cînd partea ia cunoștință de materialele dosarului, sau în instanța de judecată - cînd partea a fost absentă la efectuarea acțiunii procesuale, precum și în cazul în care proba este prezentată nemijlocit în instanță, pe cînd din partea inculpatului Gușan A. nefiind nici într-un mod invocată nulitatea actelor procesuale pe parcursul judecării cauzei. Astfel, potrivit art.230 al. (2) Cod de procedură penală, în cazul în care pentru exercitarea unui drept procesual este prevăzut un anumit termen, nerespectarea acestuia impune pierderea dreptului procesual. Nu a fost reținută nici afirmația invocată de inculpat în apel referitor la încălcarea dreptului său la apărare, deoarece aceasta nu s-a confirmat din materialele dosarului. 8 În baza celor relatate mai sus, instanța de apel a considerat necesar a stabili în privința inculpatului Gușan Al. pedeapsa sub formă de închisoare, cu executarea ei reală și cu aplicarea pedepsei complimentare obligatorii, pedeapsă pe care instanța de apel a considerat-o echitabilă faptelor infracționale săvîrșite și fiind în corespundere cu împrejurările cauzei, normele legale și care va atinge scopul de corectare și reeducare a vinovatului.

Împotriva deciziei instanței de apel au declarat recursuri ordinare avocatul Bargan Gr., în numele inculpatului Gușan Al. și însuși inculpatul. 11.1. Potrivit recursului ordinar declarat de apărător în numele inculpatului se solicită casarea integrală a deciziei instanței de apel din 05 martie 2014, cu adoptarea unei hotărîri noi, potrivit căreia să se dispună încetarea procesului penal în privința lui Gușan Al., în baza art. 2171 alin. (3) lit. c) Cod penal, din motiv că nu a fost constatată existența faptei infracționale. În motivarea celor solicitate, recurentul invocă că potrivit art.427 alin. (1) pct.6) și pct.8) Cod de procedură penală, drept temei de invocare a prezentului recurs ordinar servește faptul că instanța de apel nu s-a expus asupra tuturor motivelor invocate în apel și hotărîrea atacată nu cuprinde temeiurile pe care se întemeiază soluția, totodată, s-a menționat că nu au fost întrunite elementele infracțiunii, din considerentul că nu au fost stabilite de către instanța de apel mijloacele de probă prin care s-au constatat elementele constitutive ale acestei infracțiuni. Apărarea opinează ca la judecarea cauzei penale în privința lui Gușan Al., au fost încălcate exigențele art. 6 CEDO, și anume dreptul la un proces echitabil, care include respectarea principiului egalității armelor, adică fiecare parte trebuie să obțină o posibilitate rezonabilă de a-și prezenta cauza în condiții care să nu-l plaseze într-o situație mai dezavantajată în raport cu adversarul său, ceea ce nu s-a respectat la rejudecarea cauzei de către instanțe de apel. Astfel, avînd în vedere că la baza condamnării lui Gușan Al., au fost puse declarațiile martorului Xenușchevici A., iar inculpatul nu a beneficiat de dreptul de a-i pune întrebări acestuia, apărarea consideră ca astfel a fost încălcat principiul contradictorialității în procesul penal, fiind lezate drepturile inculpatului de a cita și a interoga martorul acuzării. De asemenea, se opinează că la baza condamnării lui Gușan Al., nu pot fi puse nici declarațiile martorului Baracu Vl., deoarece acesta nu a fost audiat în instanța de apel, la rejudecarea cauzei, ci declarațiile lui au fost date citirii, însă cînd a fost audiat pentru prima dată martorul respectiv s-a eschivat de la răspunsurile concrete și directe adresate din partea apărării. În continuare, recurentul a mai invocat că instanța de apel a pus la baza condamnării inculpatului probe care au fost obținute cu încălcarea legii procesual-penale și dreptului la apărare. Apărarea consideră că infiltrarea operativă poate avea loc doar în cazul în care organele respective dețin suficiente probe despre activitatea unei organizații criminale, 9 ceia ce în speța dată nu s-a confirmat, iar acțiunile lui Baracu V. au fost ilegale, deoarece vin în contradicție cu prevederile legale și cu Legea cu privire la activitatea operativă de investigații. La fel, s-a menționat că acțiunile agentului sub acoperire trebuie să fie mai mult pasive decît active, iar în cazul nostru martorul Xenușchevici A., a declarat în cadrul ședinței de judecată din 25 iulie 2011, că cînd l-a telefonat pe inculpat a insistat asupra aducerii de către acesta a substanțelor narcotice. În recursul suplimentar depus de apărător, se invocă că decizia instanței de apel nu cuprinde circumstanțe obiective ale faptului infracțiunii, modul săvîrșirii acesteia, forma și gardul de vinovăție a inculpatului, motivele și consecințele infracțiunii, precum și motivele pentru care instanțe de apel a respins versiunea inculpatului și probele prezentate în sprijinul apărării sale, astfel decizia este ilegală, neîntemeiată și nemotivată. În drept, recurentul își întemeiază recursul pe prevederile art. 26 din Constituția RM, art. 10 Cod penal, art. 7, 17, 19, 20, 24, 26, 27, 94, 95, 101, 151, 251, 427 alin. (1) pct. 6) și 8) Cod de procedură penală. 11.2. Prin recursul declarat de inculpat sunt invocate aceleași solicitări ca și în cererea de recurs a apărătorului Bargan Gr., cu mențiunea acelorași argumente în fapt și în drept.

Examinînd admisibilitatea în principiu a recursurilor declarate, în raport cu materialele cauzei, Colegiul penal conchide că acestea sunt vădit neîntemeiate, pentru următoarele considerente. 12.1. Astfel, potrivit dispoziției art. 432 alin. (2) pct. 4) Cod de procedură penală, instanța de recurs examinînd admisibilitatea în principiu a recursului declarat împotriva hotărîrii instanței de apel, fără citarea părților, este în drept să decidă inadmisibilitatea acestuia în cazul în care constată că recursul declarat este vădit neîntemeiat. Conform prevederilor art. 424 alin. (2) Cod de procedură penală, instanța de recurs examinează cauza numai în limitele temeiurilor stipulate expres de art. 427 Cod de procedură penală, care în mod obligatoriu trebuie să fie invocate de recurent. Or, art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală, prevede că hotărîrile instanței de apel pot fi atacate cu recurs ordinar pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel la judecarea cauzei. Avînd în vedere că argumentele invocate în recursul declarat de inculpat coincid întrutotul cu cele din cererea de recurs formulată de avocatul Bargan Gr., în numele inculpatului, instanța de recurs se va expune asupra alegațiilor recurenților într-un singur context. Analizînd conținutul recursurilor declarate, instanța de recurs constată că recurenții invocă ca temei de drept prevederile din pct. 6) și 8) alin. (1) al art. 427 Cod de procedură penală. Pct. 6) menționat, prevede că hotărîrile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel, în cazul în care instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel sau hotărîrea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția ori motivarea 10 soluției contrazice dispozitivul hotărîrii sau acesta este expus neclar, sau instanța a admis o eroare gravă de fapt, care a afectat soluția instanței. Pct. 8) se referă la situația cînd faptele inculpatului nu întrunesc elementele infracțiunii. Din textul recursurilor se constată că apărarea consideră că instanța de apel nu și-a argumentat corespunzător soluția sa privitor la condamnarea inculpatului, iar săvîrșirea infracțiunii de către Gușan Al., prevăzute de art. 217 alin. (4) lit. d) Cod penal, a fost provocată de agenții care activau sub acoperire. Așadar, în privința acestor alegații, verificînd materialele dosarului în raport cu cererile de recurs, Colegiul penal conchide că acestea sunt vădit neîntemeiate reieșind din următoarele argumente. Prin urmare, majoritatea criticelor apărării invocate în cererea de recurs se referă la faptul că instanța de apel a pus la baza condamnării inculpatului probe care au fost obținute cu încălcarea legii procesual-penale și dreptului la apărare, mai mult, aceste probe sunt enumerate de recurent. Totodată, se menționează că nici declarațiile martorilor Xenușchevici A. și Baracu Vl., nu pot fi puse la baza condamnării, din motiv că inculpatul nu a beneficiat de dreptul de a le pune întrebări acestora, astfel fiind încălcat principiul contradictorialității în procesul penal. În acest context, instanța de recurs amintește că la etapa judecării recursului nu analizează conținutul mijloacelor de probă, nu dă o nouă apreciere materialului probator și nu stabilește o altă situație de fapt, acestea fiind atributul exclusiv al instanței de fond și al instanței de apel. Deci, Colegiul penal nu va examina criticile referitoare la greșita reținere, pe baza probelor administrate în cauză, a anumitor elemente faptice, ci va verifica, prin raportare la situația de fapt stabilită de instanța de apel, corectitudinea încadrării juridice a faptelor săvîrșite de inculpatul Gușan Al.. Mai mult, în lumina jurisprudenței constante a Colegiului penal al Curții Supreme de Justiție, se reține că regula generală desprinsă din dispozițiile art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală, prevede că la etapa de judecare a recursului ordinar instanța de recurs verifică erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel, în baza temeiurilor stipulate expres de norma respectivă, dar nu apreciază sau face o reapreciere a stării de fapt reținute în speță. Astfel, în opinia Colegiului penal criticele recurenților referitor la stabilirea eronată a circumstanțelor de fapt privind aprecierea greșită a probelor ce dovedesc vinovăția inculpatului în cele incriminate, nu este incident în cazul supus judecării, din motivul că instanța de apel a făcut o analiză completă a tuturor probelor administrate în toate fazele procesului penal, stabilind corect vinovăția inculpatului de comiterea infracțiunii imputate. Colegiul penal în această ordine de idei amintește că, pentru a constitui caz de casare eroarea de fapt trebuie să fie gravă, adică, pe de o parte, să fi influențat asupra soluției cauzei, iar pe de altă parte să fie vădită, neîndoielnică. Eroarea gravă de fapt nu privește dreptul de apreciere a probelor, ci discrepanța între cele reținute de instanță și conținutul real al probelor, prin ignorarea unor aspecte evidente ce au avut drept 11 consecință pronunțarea altei soluții decît cea pe care materialul probator o susține. Însă, verificînd probatoriul administrat în cauză, prin prisma argumentului invocat, Colegiul penal îl consideră ca nefondat, în sensul că vinovăția inculpatului de săvîrșirea infracțiunii incriminate prin rechizitoriu se dovedește indubitabil din probele acumulate și că, la caz, nu a fost comisă nici o gravă eroare de fapt de către instanța de apel la rejudecarea cauzei, care ar duce la casarea hotărîrii adoptate. Cu referire la cele invocate de recurent precum că, instanța de apel la rejudecarea apelurilor nu și-a motivat soluția corespunzător, Colegiul penal menționează că motivarea hotărîrii este un proces de analiză și sinteză a actelor și lucrărilor dosarului care nu presupune în mod necesar expunerea tuturor elementelor de amănunt, atîta timp cît sunt valorificate toate aspectele relevante din punct de vedere probatoriu și sunt menționate componentele obligatorii ale unei motivări a hotărîrii penale, așa cum s-a procedat, de altfel, în cauza de față. Investită cu o situație de fapt, instanța de fond și cea de apel, ca urmare a efectuării cercetării judecătorești, a expus situația de fapt reținută și a concluzionat corect ca aceasta se circumscrie încadrării juridice menționate în rechizitoriu, potrivit căreia Gușan Al., a fost învinuit de săvîrșirea infracțiunii prevăzute de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal. Or, Colegiul penal constată că instanța de apel s-a expus motivat asupra apelurilor declarate și conducîndu-se de prevederile art. 436 Cod de procedură penală, care prevăd procedura de rejudecare și limitele acesteia, a pronunțat o hotărîre legală și întemeiată în privința lui Gușan Al., condamnîndu-l în baza art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal, la 7 (șapte) ani închisoare, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis și cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate legată de circulația substanțelor narcotice pe un termen de 2 (doi) ani. Pe cale de consecință, în fapt, decizia instanței de apel corespunde tuturor prevederilor legii de procedură penală, ea fiind motivată, mai mult, instanța de apel a dat răspuns la toate argumentele invocate de apelanți, a apreciat just probele cercetate, specificînd motivele pe care și-a întemeiat soluția adoptată, iar criticele din recursurile declarate de partea apărării în acest aspect, sunt vădit nefondate. 12.2. În continuare, Colegiul penal privitor la pretinsa încălcare a pct. 8) din alin. (1) al art. 427 Cod de procedură penală, relevă că potrivit dispoziției pct.8), hotărîrea instanței de apel conține o eroare de drept atunci cînd nu au fost întrunite elementele infracțiunii sau instanța a pronunțat o hotărîre de condamnare pentru o altă faptă decît cea pentru care condamnatul a fost pus sub învinuire, cu excepția cazurilor reîncadrării juridice a acțiunilor lui în baza unei legi mai blînde. Însă, acest temei nu și-a găsit confirmare la examinarea cauzei, nefiind stabilite presupusele erori de drept invocate de către recurenți. Sub aspectul situației de „neîntrunire a elementelor infracțiunii”, se înțeleg acele cazuri cînd s-a produs condamnarea persoanei, însă acțiunile acesteia nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii respective (persoana nu este subiect al acestei infracțiuni, lipsește latura obiectivă sau subiectivă, sau legătura cauzală dintre acestea). 12 La caz, se constată că instanța de apel a cercetat toate probele administrate în cauză și le-a dat o apreciere obiectivă, care în ansamblul, au confirmat vinovăția inculpatului de cele imputate. Conținutul probelor și valoarea lor probatore a fost analizată minuțios în textul deciziei instanței de apel. Temeiuri de a pune la îndoială veridicitatea acestor probe, instanța de recurs nu a stabilit. Deși inculpatul pe întreg procesul penal a avut o poziție unică de nerecunoaștere a vinei în cele incriminate lui, însă instanța de apel întemeiat a conchis că aceasta nu generează achitarea lui Gușan Al., or în cursul judecării cauzei au fost prezentate probe care înlătură dubiul judiciar și dovedesc incontestabil legătura cauzală între faptele comise, acțiunile făptuitorului și consecințele survenite. Versiunea inculpatului este combătută prin probe pertinente, concludente, utile și veridice. Pe parcursul examinării cauzei în instanța de judecată au fost stabilite cu certitudine că în acțiunile inculpatului se întrunesc elementele constitutive ale componenței de infracțiune prevăzute de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal și asupra acestor constatări instanța de recurs nu consideră necesar de revenit. Colegiul penal apreciază că situația de fapt a fost stabilită de instanța de apel în urma analizei coroborate a întregului ansamblu probator administrat și ca urmare anume instanța de apel este cea care a procedat la o corectă încadrare în drept a faptelor inculpatului, fiind stabilită o corectă determinare și constatare juridică a corespunderii exacte între semnele faptei prejudiciabile săvîrșite de inculpat și semnele componenței de infracțiune prevăzute de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal. Ca urmare, constatînd că, în cauză, există o concordanță deplină între dovezile administrate și situația de fapt stabilită de Curtea de apel cu privire la inculpatul Gușan Al., nefiind identificată de instanța de recurs vreo probă a cărei existență sau inexistență să fi fost în mod eronat afirmată de instanța de apel sau al cărei conținut să fi fost redat contrar a ceea ce este evident și fără posibilitate de controversă, Colegiul penal consideră că nu sunt incidente cazurile de casare prevăzut de dispoziția art. 427 alin. (1) pct. 8) Cod de procedură penală, apreciind ca fiind neîntemeiate criticile formulate sub acest aspect de către inculpatul Gușan Al. și avocatul acestuia Bargan Gr.. 12.3. Privitor la motivele invocate de recurent privind declararea nulității actelor procedurale enumerate în textul recursului ordinar a avocatului Bargan Gr., Colegiul penal menționează că, în conformitate cu prevederile art.24 Cod de procedură penală, instanța judecătorească nu este organ de urmărire penală, nu se manifestă în favoarea acuzării sau a apărării și nu exprimă alte interese decît interesele legii și pune la baza sentinței numai acele probe la cercetarea cărora părțile au avut acces în egală măsură, întrucît părțile participante la judecarea cauzei au drepturi egale, fiind învestite de legea procesuală penală cu posibilități egale pentru susținerea pozițiilor lor. Or, potrivit art. 64 alin.(2) pct.19) și art.66 alin.(2) pct.27) Cod de procedură penală, Gușan Al., atît în calitate de bănuit, cît și de învinuit și inculpat, a fost în drept să atace, în modul stabilit de lege, acțiunile și hotărîrile organului de urmărire penală, inclusiv și, actele procedurale la care se referă autorul recursului, însă nici el, nici 13 apărătorul lui, la etapa respectivă a urmăririi penale, nu s-au folosit de aceste drepturi, conform prevederilor art.66,68 Cod de procedură penală. Din dosar rezultă că, la acea fază a procesului penal, actele procesuale enumerate de recurent, nu au fost atacate cu plîngeri respective în ordinea art.313 Cod de procedură penală, la judecătorul de instrucție. Așadar, instanța de recurs apreciază ca corecte argumentele enunțate în textul deciziei instanței de apel întru motivarea acestor alegații, menținînd aceeași poziție, și anume că potrivit art.251 alin. (l) Cod de procedură penală, încălcarea prevederilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal atrage nulitatea actului procedural numai în cazul în care s-a comis o încălcare a normelor procesuale penale ce nu poate fi înlăturată decît prin anularea acelui act, totodată potrivit prevederilor art.251 alin.(4) Cod de procedură penală, încălcarea oricărei alte prevederi legale decît cele prevăzute în alin. (2) atrage nulitatea actului dacă a fost invocată în cursul efectuării acțiunii - cînd partea este prezentă, sau la terminarea urmăririi penale - cînd partea ia cunoștință de materialele dosarului, sau în instanța de judecată - cînd partea a fost absentă la efectuarea acțiunii procesuale, precum și în cazul în care proba este prezentată nemijlocit în instanță, pe cînd din partea inculpatului Gușan A. nefiind nici într-un mod invocată nulitatea actelor procesuale pe parcursul judecării cauzei. Potrivit art.230 al. (2) Cod de procedură penală, în cazul în care pentru exercitarea unui drept procesual este prevăzut un anumit termen, nerespectarea acestuia impune pierderea dreptului procesual. Prin urmare, dat fiind că nu a fost ridicată în termenul prevăzut de lege nulitatea actelor procedurale, presupuse că au fost viciate juridic, se consideră pierdut dreptul de contestare a acestor acte ulterior, în legătură cu ce argumentele invocate de recurenți în acest sens, se resping. 12.4. În continuare, autorii recursurilor invocă încălcarea principiului egalității armelor în procesul penal, însă Colegiul menționează că, potrivit prevederilor Codului de procedură penală, și anume a art. 24, care reglementează principiul contradictorialității în procesul penal, părțile participante la judecarea cauzei au drepturi egale, fiind învestite de legea procesuală penală cu posibilități egale pentru susținerea pozițiilor lor, își aleg poziția, modul și mijloacele de susținere a ei de sine stătător, fiind independente de instanță, de alte organe ori persoane. Instanța de judecată acordă ajutor oricărei părți, la solicitarea acesteia, în condițiile prezentului cod, pentru administrarea probelor necesare. Or, potrivit jurisprudenței CtEDO, exigențele dreptului la un proces echitabil constau și în asigurarea desfășurării judecății în condiții de contradictorialitate, în sensul de a oferi procurorului și părților posibilitatea de a lua cunoștință și de a dezbate probele, cererile ori excepțiile invocate de adversari, atît în materie civilă cît și în materie penală. În speța dată, se evidențiază faptul că, atît apărătorul cît și procurorul au avut drepturi egale la judecarea cauzei penale în privința lui Gușan Al., au avut acces la materialele dosarului, fiind la curent cu toate actele procesuale penale emise în faza de 14 urmărire penală și pe parcursul judecării cauzei și au avut posibilitatea să acorde întrebări martorilor audiați în cauză. Referitor la criticele invocate de recurent că instanțele ierarhic inferioare la adoptarea hotărîrilor s-au bazat doar pe declarațiile martorilor învinuirii Baracu Vl. și Xenușchevici A., care se consideră că urmau să fie apreciate critic, dat fiind că sunt părți cointeresate pe dosar, Colegiul menționează următoarele. Așadar, în ceea ce privește faptul dacă o asemenea situație reprezintă o eroare de drept, Colegiul menționează că, în conformitate cu art. 93 alin. (2) Cod de procedură penală, declarațiile inculpatului, părții vătămate și ale martorilor se consideră probe egale, legea nu stipulează că dispozițiile martorilor au prioritate față de cele ale inculpatului, iar instanța de judecată, avînd în vedere egalitatea părților în proces, este obligată să asigure cercetarea tuturor circumstanțelor cauzei și probele prezentate de părți, în egală măsură, ca, ulterior, să le dea acestora o apreciere obiectivă și sub toate aspectele. Din analiza prevederilor legale menționate și în raport cu decizia recurată, Colegiul conchide că instanța de apel a respectat această obligație, a apreciat în mod obiectiv atît declarațiile inculpatului, cît și ale martorilor Baracu Vl. și Xenușchevici A., cărora li s-a dat citire în cadrul ședinței de judecată în instanța de apel, și care și-au găsit confirmarea prin alte probe recercetate în cadrul ședințelor instanței de apel. După cum rezultă din textul deciziei, instanța de apel a descris conținutul acestor probe în modul în care dînșii au relatat informațiile cunoscute de ei, referitor la săvîrșirea infracțiunii prevăzute de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal și le-a dat o apreciere obiectivă și corectă. Instanța de apel a făcut o apreciere corectă cînd a menționat că declarațiile martorilor Baracu Vl. și Xenușchevici A., urmează a fi luate în considerație ca probe ce dovedesc existența infracțiunii și care constată vinovăția inculpatului în faptele incriminate, întrucît prin conținutul lor aceste declarații sunt clare, nu au fost modificate și nu sunt contradictorii, sunt confirmate și prin restul probelor cercetate care demonstrează vinovăția lui Gușan Al.. De asemenea, Colegiul reține că criticile formulate de recurent au format obiect de discuție la judecarea cauzei penale în instanțele ierarhin inferioare, mai mult, fiind verificate și în instanța de recurs și, cărora instanțele de judecată le-au dat o motivare corespunzătoare, argumentată și pe larg expusă în prezenta decizie, soluție pe care instanța de recurs și-o însușește pe deplin, și a cărei reluare nu se mai impune, avînd în vedere și faptul că verificînd hotărîrea atacată în raport cu prevederile art.424 alin.(2) Cod de procedură penală, temeiuri de casare a hotărîrii atacate, nu s-au stabilit. 12.5. Cu privire la criticele recurenților privitor la legalitatea acțiunilor desfășurate de agenții sub acoperire, instanța de recurs menține poziția și expunerea din textul deciziei instanței de apel, care executînd indicațiile date anterior de instanța de recurs și rejudecînd cauza, corect a statuat că: „ … la începutul anului 2011, Xenișchevici A. de mai multe ori a procurat de la Gușan A. substanțe narcotice - marijuană, pentru consum personal. La depistarea acesteia de către colaboratorii poliției ultimul a comunicat, că a 15 procurat marijuana de la Gușan A. și a fost de acord să conlucreze cu organele de drept în vederea depistării și identificării persoanelor, care se ocupă de comercializarea substanțelor narcotice.” Organele de drept nu întîmplător au efectuat experimentul operativ anume cu Gușan A., avînd informația operativă că acesta comercializează substanțe narcotice. Experimentul operativ, cît și celelalte măsuri operative de investigații au fost efectuate în strictă conformitate cu legislația în vigoare, iar plîngeri privind acțiunile organului operativ de investigații, n-au fost înaintate de către partea apărării. În consecință, instanța de recurs nu constată prezența erorilor de drept ce ar genera casarea hotărîrilor atacate sub aspectele invocate, deoarece soluția adoptată de către instanța de apel este întemeiată și motivată, măsura de pedeapsă aplicată inculpatului, este echitabilă în raport cu circumstanțele cauzei, cu personalitatea acestuia și pericolul social al infracțiunii săvîrțite și fapta săvîrșită corespunde încadrării juridice a normei penale în baza căreia inculpatul a fost condamnat.

Potrivit prevederilor art. 432 alin. (2) pct. 4) Cod de procedură penală, Colegiul penal DECIDE : Inadmisibilitatea recursurilor ordinare declarate de avocatul Bargan Grigore în numele inculpatului și de inculpatul Gușan Alexandru, împotriva deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Bălți din 05 martie 2014 în cauza penală în privința lui Gușan Alexandru Nicolae, ca fiind vădit neîntemeiate. Decizia este irevocabilă, pronunțată integral la 01 august 2014. Președinte Petru Ursache Judecători Ghenadie Nicolaev Vladimir Timofti 16