ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2887/2009

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2887/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Reclamanta SC E. SA în contradictoriu cu pârâtele SC B.R.M. SA

și CN A.I.H.C. s-a adresat Arbitrajului de pe lângă Camera de Comerț și

Industrie și a solicitat ca prin sentința care se va pronunța să se dispună:

SC B.R.M. SA prin care s-a respins contestația formulată de SC E. SA împotriva

hotărârii nr. 1 din 28 iunie 2005.

SA.

achiziție publică din faza examinării ofertei prezentate de ofertantul calificat

(SC E. SA).

Sesizat cu această acțiune tribunalul arbitral prin sentința

nr. 298 din 3 noiembrie 2005 a admis excepția de necompetență a Arbitrajului de

a soluționa litigiul, invocată de pârâte și în consecință și-a declinat competența

în favoarea Tribunalului București pe considerentul că litigiul nu este arbitrabil

întrucât se referă la drepturi asupra cărora legea nu permite a se face

tranzacție. În esență, s-a reținut că încheierea unei tranzacții nu ar fi admisibilă

întrucât s-ar înfrânge principiul liberei concurențe, iar pe de altă parte că nu

se poate tranzacționa asupra procedurii licitației și căilor de atac prevăzute

de O.U.G. nr. 60/2001.

Primind dosarul, Tribunalul București, secția comercială,

prin încheierea pronunțată la data de 8 martie 2006 a admis excepția necompetenței funcționale a secției comerciale în favoarea completului de

contencios administrativ al Tribunalului apreciind că, față de temeiul juridic indicat

de reclamantă, art. 80 și art. 93 din O.U.G. nr. 60/2001, soluționarea

litigiului revine contenciosului administrativ.

Litigiul a fost înregistrat la Tribunalul București, secția conflicte de muncă asigurări sociale, contencios administrativ

și fiscal, care prin încheierea pronunțată la data de 10 ianuarie 2007 a scos cauza din rol și a trimis-o secției comerciale cu motivarea că întreaga procedură a

licitației s-a desfășurat sub incidența Regulamentului B.R.M. și nu a O.U.G.

nr. 60/2001. A mai reținut instanța că în cauză licitația a fost organizată

pentru încheierea unui contract de închiriere care nu intră în categoria

contractelor de achiziție publică prevăzute de art. 3 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001

.

Aceeași instanță a constatat și conflict negativ de competență

și a trimis dosarul Curții de Apel București în temeiul art. 22 alin. (2) teza

2 C. proc. civ.

Curtea, sesizată potrivit art. 20 C. proc. civ. cu

soluționarea conflictului negativ de competență, a constatat că nu există

conflict negativ de competență întrucât în cauză s-au declarat necompetente

două secții ale tribunalului și nu două instanțe astfel cum rezultă din dispozițiile

art. 20 prin care este definit conflictul de competență. Ca urmare, a fost

trimisă cauza secției comerciale a Tribunalului București, inițial sesizată cu

soluționarea cauzei apreciind că incident în cauză este Regulamentul Bursei de

Mărfuri și Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei și că

autoritatea contractantă Bursa de Mărfuri nu este obligată să aplice O.U.G. nr.

60/2001 art. 8 alin. (1) lit. f).

Analizând în fond litigiul dedus judecății, Tribunalul

București, secția comercială, a pronunțat sentința nr. 8564 din 22 iunie 2007 prin

care a respins ca nefondată acțiunea reclamantei SC E. SA. Pentru a hotărî astfel,

instanța de fond a reținut că B.R.M. a organizat o licitație deschisă cu

strigare în vederea atribuirii contractului de închiriere pentru 2 spații

comerciale din incinta Aeroportului I.H.C. și că licitația s-a desfășurat la

data de 28 iunie 2005 la sediul B.R.M. în baza documentației elaborată de

aceasta și a ofertelor prezentate de șapte societăți comerciale. Comisia de

evaluare constituită conform Deciziei B.R.M. nr. 508/2005 a anulat procedura de

atribuire a contractului de închiriere, fără adjudecare întrucât a constatat că

singura societate care a îndeplinit condițiile minime pentru a participa la

licitație este SC E. SRL iar continuarea licitației în aceste condiții ar

încălca principiile care guvernează concurența. Reclamanta a contestat această

măsură decisă de Comisia de evaluare solicitând continuarea procedurii deoarece

a fost declarată calificată în faza de calificare iar ordonatorul și

organizatorul licitației nu au dreptul să încheie procedura fără adjudecare

chiar dacă a fost calificat un singur ofertant.

Contestația reclamantei a fost respinsă de B.R.M. prin

hotărârea nr. 1/2005 pentru motivul că este contrară dispozițiilor art. 70 din O.U.G.

nr. 60/2001, nu conține motivul anulării, iar comisia nu și-a îndeplinit

obligația de comunicare și motivare a deciziei. Reclamanta a mai susținut că nu

sunt aplicabile nici prevederile art. 3.34 din Regulamentul B.R.M., că

Regulamentul B.R.M., are o forță inferioară legilor, ordonanțelor, și

hotărârilor de guvern, că potrivit O.U.G. nr. 60/2001 și H.G. nr. 461/2001 în

cazul în care există mai mulți ofertanți dar numai unul este declarat

calificat, procedura de achiziție nu poate fi întreruptă ci trebuie să continue

până la desemnarea ofertantului câștigător.

După analiza susținerilor reclamantei combătute prin

întâmpinare de pârâta CN A.I.H.C. și de B.R.M. organizatorul licitației,

instanța de fond a reținut că obiectul licitației l-a constituit transmiterea dreptului

de folosință asupra spațiului din incinta aeroportului, respectiv de valorificare

a acestuia în condiții cât mai avantajoase. În legătură cu temeiul legal

invocat de reclamantă, instanța de fond a reținut că prin licitație nu s-a

urmărit să se încheie un contract de achiziție publică și ca atare nu sunt aplicabile

prevederile art. 4 și art. 5 din O.U.G. nr. 60/2001.

Față de Regulamentul B.R.M., de documentația elaborată de

aceasta și de procedura de licitație prin care s-a stabilit că procedura poate

fi continuată prin negociere cu ofertantul calificat cu referire la dispozițiile

art. 3.34 din Regulament, instanța a conchis că nu există obligația de a se

continua licitația dacă a fost selectată o singură ofertă. Au fost înlăturate

și susținerile în legătură cu aplicabilitatea lit. f) pct. 7 din Procedura de

licitație deschisă privind închirierea imobilelor întrucât aceasta este

aplicabilă numai în cazul în care se prezintă un singur ofertant, ori în speță

s-au prezentat șapte ofertanți și numai unul a fost selectat.

Sentința nr. 8564 din 22 iunie 2007 pronunțată de Tribunalul

București, secția a VI-a comercială, a fost apelată de reclamanta SC E. SA

pentru motive de nelegalitate și netemeinicie. În esență s-a susținut în apel

că obiectul principal al licitației l-a constituit asigurarea serviciilor pe

care urma să le presteze câștigătorul licitației, că în realitate, procedura de

atribuire a contractului se supune reglementării prevăzută de O.U.G. nr. 60 din

25 aprilie 2001 ale cărei norme sunt imperative. În sprijinul acestei critici a

fost invocat comunicatul de presă al B.R.M. cu privire la licitația deschisă cu

strigare referitoare la închirierea de către CN A.I.H.C. SA a două spații

comerciale în care se menționează că licitația urma să se deruleze în

conformitate cu Regulamentul B.R.M. privind achiziția de produse, servicii sau

lucrări.

Apelul reclamantei a fost respins prin decizia nr. 11

pronunțată la data de 18 ianuarie 2008 cu motivarea că aplicarea și incidența O.U.G.

nr. 60/2001 a mai fost analizată cu ocazia soluționării conflictului negativ de

competență de către Curtea de Apel București, cu acea ocazie fiind stabilită natura

comercială a litigiului. Au fost citate prevederile art. 3 lit. e) din O.U.G.

nr. 60/2001 pentru a se reține că licitația organizată de CN A.I.H.C. SA prin B.R.M.

a avut ca scop încheierea unui contract de închiriere pentru două spații comerciale

proprietatea aeroportului. Această operațiune potrivit instanței de apel,

privește încheierea unor contracte de închiriere care nu intră în categoria

achiziției publice definită de art. 3 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001. În

continuare s-a analizat modul de desfășurare a licitației stabilindu-se că s-au

aplicat corect dispozițiile Regulamentului B.R.M. art. 3.34 prin care s-a

încheiat licitația fără adjudecare.

Împotriva deciziei nr. 11/2008 pronunțată de Curtea de Apel

București a declarat recurs, reclamanta SC E. SA în termenul legal prevăzut de

art. 301 C. proc. civ.

Recurenta a criticat decizia Curții de Apel sub cuvânt că a

înlăturat greșit aplicarea dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 60 din 25

aprilie 2001 privind achizițiile publice care erau aplicabile și licitației

organizată de intimata CN A.I.H.C. SA prin intermediul B.R.M. Potrivit recurentei

sub aparența unei închirieri s-a urmărit achiziționarea prestării unor servicii

prin intermediul unui contract de locațiune prevalența dintre acest contract și

cel de prestări de servicii realizându-se prin finalitatea urmărită,

închirierea spațiilor nefiind un scop în sine ci un mijloc pentru realizarea

scopului constând în derularea unor activități comerciale așa cum rezultă din

art. 2.1 din formulatul de contract. Faptul că se cer ofertanților informații

în legătură cu prestarea de activități similare pentru participarea la

licitație este un argument în plus în sprijinul susținerii că obiectul

principal al contractului l-a constituit asigurarea serviciilor pe care urma să

le presteze câștigătorul licitației, folosința spațiilor fiindu-i transmisă pe

cale de închiriere doar pentru a-i permite să-și execute prestațiile asumate.

În continuare, în temeiul aceluiași motiv de nelegalitate

prevăzut de art. 304 alin. (9) C. proc. civ. s-a criticat și modalitatea de închidere

a licitației fără atribuire în condițiile în care licitația putea fi continuată

cu un singur ofertant prin negociere directă. Față de motivele invocate recurenta

s-a considerat îndreptățită să solicite modificarea hotărârilor anterior

pronunțate în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată.

În replică la motivele invocate de recurentă, intimatele CN A.I.H.C.

și B.R.M. au susținut că obiectul licitației l-a constituit închirierea de

spații comerciale în Terminalul Plecări et. 1/Finger, zona adiacentă porților

de îmbarcare 5-6, că toate clauzele inserate în cuprinsul contractului au în

vedere caracterul său exclusiv de închiriere și nu de achiziție și, în fine că

identificarea în cuprinsul contractului a destinației spațiului era obligatorie

și se raportează la prevederile art. 1429 C. civ. prin care se reglementează

interdicția chiriașului de a schimba destinația spațiului închiriat. Pentru a

demonstra că nu este o prestare de servicii intimata C.N. A.I.H.C. SA s-a

referit la prevederile art. 3 lit. din O.U.G. nr. 60/2001 și la faptul că în

urma activității de închiriere societatea nu încasează venituri din comercializare

ceea ce demonstrează că licitația a privit numai închirierea.

Cu privire la încheierea licitației fără adjudecare,

intimatele au susținut că a fost respectat Regulamentul în baza căruia s-a

desfășurat licitația, principiul liberei concurențe și al eficientei utilizări a

activelor proprii ale ordonatorului prevăzut la art. A3.1 lit. a), din

secțiunea ,,Informații generale” din Documentația pentru elaborarea și

prezentarea ofertei.

În fața Înaltei Curți s-a pus în discuție excepția

necompetenței instanțelor comerciale de a soluționa litigiul față de temeiurile

legale aplicabile naturii contractului care urma să se încheie prin licitația

organizată de C.N. A.I.H.C. SA prin intermediul Bursei de Mărfuri. Ambele intimate

au pus concluzii în sensul că litigiul este de natură comercială, că numai

aplicarea O.U.G. nr. 60/2001 ar fi atras competența instanței de contencios și,

în fine, că licitația organizată de B.R.M. pentru ordonatorul C.N. A.I.H.C. SA

a avut în vedere valorificarea în cele mai avantajoase condiții a dreptului său

de folosință asupra unor spații comerciale din incinta aeroportului fără ca

această licitație să se încadreze în ipoteza prevăzută de art. 3 lit. a) și e)

din O.U.G. nr. 60/2001. S-a mai subliniat și faptul că scopul licitației a fost

reprezentat de valorificarea unui activ al ordonatorului, de satisfacerea unui interes

privat al acestuia. În condițiile în care în discuție este un act de administrare

și nu unul de dobândire prin achiziție a spațiilor prin folosirea fondurilor

publice nu se poate reține, în opinia intimatelor, că O.U.G. nr. 60/2001 este

aplicabilă și că astfel este atrasă competența secției de contencios

administrativ a Tribunalului București.

Excepția de necompetență a instanțelor comerciale.

Înalta Curte a luat în examinare în conformitate cu art. 137

C. proc. civ., excepția necompetenței instanțelor comerciale de a soluționa

litigiul prin care s-a solicitat anularea Rezoluției nr. 6675 din 8 iulie 2005,

anularea hotărârii nr. 1 din 28 iunie 2005 a B.R.M. și reluarea procedurii de atribuire a contractului de închiriere în faza examinării ofertei prezentate de

ofertantul calificat SC E. SA. Temeiul acțiunii introduse inițial la Curtea de Arbitraj, l-a constituit art. 80, art. 93 din O.U.G. nr. 60/2001 și art. 86 din

Regulamentul B.R.M. privind atribuirea contractelor de achiziție.

Pentru analiza propusă interesează, ca o primă chestiune,

calitatea ordonatorului C.N. A.I.H.C. SA și mai puțin poziția și calitatea organizatorului

licitației B.R.M. întrucât pentru atribuirea contractului de închiriere datele

cuprinse în materialele puse la dispoziție de organizatorul licitației au fost

întocmite în conformitate cu cerințele ordonatorului, C.N. A.I.H.C. SA

București.

A doua chestiune de menționat, utilă soluționării excepției,

se referă la localizarea spațiilor supuse procedurii licitației în vederea

închirierii, acestea fiind în incinta C.N. A.I.H.C. SA - Terminalul Plecări et.

1/Finger, zona adiacentă porților de îmbarcare 5-6, conform anexei Caietului de

sarcini.

A treia subliniere vizează obiectul contractelor și anume

închirierea spațiului din incinta terminalului ,,Plecări” în vederea

desfășurării activității de comerț , în regim duty-paid ,,băuturi alcoolice,

țigarete, țigări, trabucuri și tutun de pipă”.

În fine, ultima subliniere care se impune a fi făcută

vizează faptul că chestiunea competenței instanțelor nu a fost rezolvată

irevocabil printr-o dezlegare dată conflictului de competență, cum greșit s-a

reținut în instanțele anterioare întrucât nu a existat un astfel de conflict în

accepțiunea art. 20 C. proc. civ.

Pornind de la aceste precizări prealabile, Înalta Curte va

avea în vedere calitatea de ordonator a C.N. A.I.H.C. SA în desfășurarea licitației

al cărui obiect de activitate îl constituie, printre altele, serviciile de

interes public național de transport și asigurarea serviciilor aeroportuare.

Pentru desfășurarea acestor activități menționate în Hotărârea nr. 522/1998,

bunurile reprezentând piste de decolare-aterizare, platforme de îmbarcare –

debarcare etc. au fost concesionate de către Ministerul Transportului

Aeroportului în vederea îndeplinirii obiectului de activitate. Prin urmare,

persoana juridică astfel organizată desfășoară activități publice și se află

sub controlul unei autorități publice. În contextul arătat, închirierea

spațiilor în terminalul pentru îmbarcare pentru un comerț duty-paid este făcută

cu scopul de a pune în valoare bunurile proprietate publică care sunt enumerate

în actul de înființare așa cum s-a arătat, care sunt în zona terminalului și a

porților de plecare.

Până la momentul soluționării recursului nu s-a făcut dovada

că zona terminalului și spațiile din terminalul pentru îmbarcare au alt regim

juridic decât cel specificat în actul de înființare și în lista la Legea nr. 213/1998 la poz. 25. În contextul prezentat se va reține că la data organizării

licitației pentru închirierea spațiilor cu poziția și destinația amintită era

în vigoare Legea nr. 554/2004 care prin art. 2 lit. b) a asimilat autorităților

publice și persoanele juridice care potrivit legii au statut de utilitate publică

sau sunt autorizate să presteze un serviciu public. Aceeași lege asimilează

actului administrativ și contractele încheiate de persoanele asimilate

autorităților publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor

proprietate publică. Având în vedere și faptul că intimata C.N. A.I.H.C. SA

desfășoară un serviciu public care este definit de lege ca activitate

organizată sau autorizată de o autoritate publică în scopul satisfacerii unui

interes public, licitația pentru atribuirea contractului de închiriere și

incidentele legate de finalizarea acesteia precum și contractul de închiriere a

spațiilor comerciale situate în terminalul de îmbarcare la porțile 5 și 6 se

supune sub aspectul competenței dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 554/2004.

Se cuvine a se reține că art. 2 din Legea nr. 554/2004 supune

soluționării instanțelor de contencios administrativ și alte varietăți de

contracte decât cele care vizează achizițiile publice, contracte care sunt

încheiate cu scopul de a pune în valoare bunuri proprietate publică și, de

asemenea, că acestor contracte denumite în sens larg administrative, potrivit

asimilării la care se referă legea, li se aplică atât regulile de drept

administrativ cât și cele de drept privat fără ca prin aceasta să se înlăture

caracterul lor administrativ.

Nu în ultimul rând calitatea de locator pe care ar fi

dobândit-o C.N. A.I.H.C. SA Otopeni ca ordonator al licitației nu susține ideea

comercialității contractului și atragerea competenței instanței comerciale întrucât

scopul locațiunii este acela de a valorifica bunurile deținute în administrare

sau concesionate de stat în vederea desfășurării obiectului de activitate care

vizează un interes public. Faptul că este posibilă atribuirea spațiilor în

folosință temporară în terminalul de îmbarcare al pasagerilor, către o persoană

de drept privat, cu un scop determinat, în vederea desfășurării unei anumite

activități duty-paid, nu dă caracter comercial contractului. Concluzia se

impune cu atât mai mult cu cât scopul urmărit este valorificarea spațiului și

nu obținerea de profit dintr-un act de comerț la care C.N. A.I.H.C. SA Otopeni

nu este participant ci doar impune anumite reguli locatarului față de

importanța socială a activității pentru desfășurarea căreia compania are

folosința bunului, folosință pe care urmărește să o transmită în urma

licitației.

În fine, caracterul comercial al contractului este exclus și

pentru că părțile contractante nu sunt egale în negocierea și stabilirea clauzelor

viitorului contract, or, contractul care urma să se încheie nu valorifică acest

principiu pentru a se reține comercialitatea, natura sa comercială.

Mai trebuie reținut că în speța dedusă judecății contractul

de închiriere nu s-a încheiat întrucât licitația nu s-a finalizat prin

atribuire, ofertantul fiind cel care a atacat actul final de închidere a

licitației. În aceste condiții, sub aspectul competenței, trebuie observate și

prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora instanța

de contencios este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele

premergătoare încheierii unui contract administrativ, licitația organizată de B.R.M.

fiind o veritabilă procedură administrativă premergătoare încheierii

contractului.

În consecință, față de cele ce preced potrivit art. 137 C.

proc. civ., art. 10 din Legea nr. 554/2004, art. 312 alin. (6) C. proc. civ. se

va admite excepția necompetenței instanțelor comerciale și se va trimite cauza pentru

rejudecare instanței competente, potrivit dispozitivului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepția necompetenței materiale a instanțelor

comerciale.

Admite recursul declarat de reclamanta SC E. SA POȘTA

CÂLNĂU împotriva deciziei comerciale nr. 11 din 18 ianuarie 2008 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială, casează decizia recurată și sentința nr. 8564

din 22 iunie 2007 a Tribunalului București, secția a VI-a comercială, și

trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul București, secția de contencios

administrativ.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 noiembrie 2009.