ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2887/2009

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Reclamanta SC E. SA în contradictoriu cu pârâtele SC B.R.M. SA și CN A.I.H.C. s-a adresat Arbitrajului de pe lângă Camera de Comerț și Industrie și a solicitat ca prin sentința care se va pronunța să se dispună: 1. Anularea rezoluției motivate nr. 6675 din 8 iulie 2005 a SC B.R.M. SA prin care s-a respins contestația formulată de SC E. SA împotriva hotărârii nr. 1 din 28 iunie 2005. 2. Anularea hotărârii nr. 1 din 28 iunie 2005 emisă de SC B.R.M. SA. 3. Reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică din faza examinării ofertei prezentate de ofertantul calificat (SC E. SA).

Sesizat cu această acțiune tribunalul arbitral prin sentința nr. 298 din 3 noiembrie 2005 a admis excepția de necompetență a Arbitrajului de a soluționa litigiul, invocată de pârâte și în consecință și-a declinat competența în favoarea Tribunalului București pe considerentul că litigiul nu este arbitrabil întrucât se referă la drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție. În esență, s-a reținut că încheierea unei tranzacții nu ar fi admisibilă întrucât s-ar înfrânge principiul liberei concurențe, iar pe de altă parte că nu se poate tranzacționa asupra procedurii licitației și căilor de atac prevăzute de O.U.G. nr. 60/2001. Primind dosarul, Tribunalul București, secția comercială, prin încheierea pronunțată la data de 8 martie 2006 a admis excepția necompetenței funcționale a secției comerciale în favoarea completului de contencios administrativ al Tribunalului apreciind că, față de temeiul juridic indicat de reclamantă, art. 80 și art. 93 din O.U.G.

nr. 60/2001, soluționarea litigiului revine contenciosului administrativ. Litigiul a fost înregistrat la Tribunalul București, secția conflicte de muncă asigurări sociale, contencios administrativ și fiscal, care prin încheierea pronunțată la data de 10 ianuarie 2007 a scos cauza din rol și a trimis-o secției comerciale cu motivarea că întreaga procedură a licitației s-a desfășurat sub incidența Regulamentului B.R.M. și nu a O.U.G. nr. 60/2001. A mai reținut instanța că în cauză licitația a fost organizată pentru încheierea unui contract de închiriere care nu intră în categoria contractelor de achiziție publică prevăzute de art. 3 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001 . Aceeași instanță a constatat și conflict negativ de competență și a trimis dosarul Curții de Apel București în temeiul art. 22 alin. (2) teza 2 C. proc.

civ. Curtea, sesizată potrivit art. 20 C. proc. civ. cu soluționarea conflictului negativ de competență, a constatat că nu există conflict negativ de competență întrucât în cauză s-au declarat necompetente două secții ale tribunalului și nu două instanțe astfel cum rezultă din dispozițiile art. 20 prin care este definit conflictul de competență. Ca urmare, a fost trimisă cauza secției comerciale a Tribunalului București, inițial sesizată cu soluționarea cauzei apreciind că incident în cauză este Regulamentul Bursei de Mărfuri și Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei și că autoritatea contractantă Bursa de Mărfuri nu este obligată să aplice O.U.G. nr. 60/2001 art. 8 alin. (1) lit. f). Analizând în fond litigiul dedus judecății, Tribunalul București, secția comercială, a pronunțat sentința nr. 8564 din 22 iunie 2007 prin care a respins ca nefondată acțiunea reclamantei SC E. SA.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că B.R.M. a organizat o licitație deschisă cu strigare în vederea atribuirii contractului de închiriere pentru 2 spații comerciale din incinta Aeroportului I.H.C. și că licitația s-a desfășurat la data de 28 iunie 2005 la sediul B.R.M. în baza documentației elaborată de aceasta și a ofertelor prezentate de șapte societăți comerciale. Comisia de evaluare constituită conform Deciziei B.R.M. nr. 508/2005 a anulat procedura de atribuire a contractului de închiriere, fără adjudecare întrucât a constatat că singura societate care a îndeplinit condițiile minime pentru a participa la licitație este SC E. SRL iar continuarea licitației în aceste condiții ar încălca principiile care guvernează concurența.

Reclamanta a contestat această măsură decisă de Comisia de evaluare solicitând continuarea procedurii deoarece a fost declarată calificată în faza de calificare iar ordonatorul și organizatorul licitației nu au dreptul să încheie procedura fără adjudecare chiar dacă a fost calificat un singur ofertant. Contestația reclamantei a fost respinsă de B.R.M. prin hotărârea nr. 1/2005 pentru motivul că este contrară dispozițiilor art. 70 din O.U.G. nr. 60/2001, nu conține motivul anulării, iar comisia nu și-a îndeplinit obligația de comunicare și motivare a deciziei. Reclamanta a mai susținut că nu sunt aplicabile nici prevederile art. 3.34 din Regulamentul B.R.M., că Regulamentul B.R.M., are o forță inferioară legilor, ordonanțelor, și hotărârilor de guvern, că potrivit O.U.G.

nr. 60/2001 și H.G. nr. 461/2001 în cazul în care există mai mulți ofertanți dar numai unul este declarat calificat, procedura de achiziție nu poate fi întreruptă ci trebuie să continue până la desemnarea ofertantului câștigător. După analiza susținerilor reclamantei combătute prin întâmpinare de pârâta CN A.I.H.C. și de B.R.M. organizatorul licitației, instanța de fond a reținut că obiectul licitației l-a constituit transmiterea dreptului de folosință asupra spațiului din incinta aeroportului, respectiv de valorificare a acestuia în condiții cât mai avantajoase. În legătură cu temeiul legal invocat de reclamantă, instanța de fond a reținut că prin licitație nu s-a urmărit să se încheie un contract de achiziție publică și ca atare nu sunt aplicabile prevederile art. 4 și art. 5 din O.U.G.

nr. 60/2001. Față de Regulamentul B.R.M., de documentația elaborată de aceasta și de procedura de licitație prin care s-a stabilit că procedura poate fi continuată prin negociere cu ofertantul calificat cu referire la dispozițiile art. 3.34 din Regulament, instanța a conchis că nu există obligația de a se continua licitația dacă a fost selectată o singură ofertă. Au fost înlăturate și susținerile în legătură cu aplicabilitatea lit. f) pct. 7 din Procedura de licitație deschisă privind închirierea imobilelor întrucât aceasta este aplicabilă numai în cazul în care se prezintă un singur ofertant, ori în speță s-au prezentat șapte ofertanți și numai unul a fost selectat. Sentința nr. 8564 din 22 iunie 2007 pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a comercială, a fost apelată de reclamanta SC E. SA pentru motive de nelegalitate și netemeinicie.

În esență s-a susținut în apel că obiectul principal al licitației l-a constituit asigurarea serviciilor pe care urma să le presteze câștigătorul licitației, că în realitate, procedura de atribuire a contractului se supune reglementării prevăzută de O.U.G. nr. 60 din 25 aprilie 2001 ale cărei norme sunt imperative. În sprijinul acestei critici a fost invocat comunicatul de presă al B.R.M. cu privire la licitația deschisă cu strigare referitoare la închirierea de către CN A.I.H.C. SA a două spații comerciale în care se menționează că licitația urma să se deruleze în conformitate cu Regulamentul B.R.M. privind achiziția de produse, servicii sau lucrări. Apelul reclamantei a fost respins prin decizia nr. 11 pronunțată la data de 18 ianuarie 2008 cu motivarea că aplicarea și incidența O.U.G.

nr. 60/2001 a mai fost analizată cu ocazia soluționării conflictului negativ de competență de către Curtea de Apel București, cu acea ocazie fiind stabilită natura comercială a litigiului. Au fost citate prevederile art. 3 lit. e) din O.U.G. nr. 60/2001 pentru a se reține că licitația organizată de CN A.I.H.C. SA prin B.R.M. a avut ca scop încheierea unui contract de închiriere pentru două spații comerciale proprietatea aeroportului. Această operațiune potrivit instanței de apel, privește încheierea unor contracte de închiriere care nu intră în categoria achiziției publice definită de art. 3 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001. În continuare s-a analizat modul de desfășurare a licitației stabilindu-se că s-au aplicat corect dispozițiile Regulamentului B.R.M.

art. 3.34 prin care s-a încheiat licitația fără adjudecare. Împotriva deciziei nr. 11/2008 pronunțată de Curtea de Apel București a declarat recurs, reclamanta SC E. SA în termenul legal prevăzut de art. 301 C. proc. civ. Recurenta a criticat decizia Curții de Apel sub cuvânt că a înlăturat greșit aplicarea dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 60 din 25 aprilie 2001 privind achizițiile publice care erau aplicabile și licitației organizată de intimata CN A.I.H.C. SA prin intermediul B.R.M. Potrivit recurentei sub aparența unei închirieri s-a urmărit achiziționarea prestării unor servicii prin intermediul unui contract de locațiune prevalența dintre acest contract și cel de prestări de servicii realizându-se prin finalitatea urmărită, închirierea spațiilor nefiind un scop în sine ci un mijloc pentru realizarea scopului constând în derularea unor activități comerciale așa cum rezultă din art. 2.1 din formulatul de contract.

Faptul că se cer ofertanților informații în legătură cu prestarea de activități similare pentru participarea la licitație este un argument în plus în sprijinul susținerii că obiectul principal al contractului l-a constituit asigurarea serviciilor pe care urma să le presteze câștigătorul licitației, folosința spațiilor fiindu-i transmisă pe cale de închiriere doar pentru a-i permite să-și execute prestațiile asumate. În continuare, în temeiul aceluiași motiv de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (9) C. proc. civ. s-a criticat și modalitatea de închidere a licitației fără atribuire în condițiile în care licitația putea fi continuată cu un singur ofertant prin negociere directă. Față de motivele invocate recurenta s-a considerat îndreptățită să solicite modificarea hotărârilor anterior pronunțate în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată.

În replică la motivele invocate de recurentă, intimatele CN A.I.H.C. și B.R.M. au susținut că obiectul licitației l-a constituit închirierea de spații comerciale în Terminalul Plecări et. 1/Finger, zona adiacentă porților de îmbarcare 5-6, că toate clauzele inserate în cuprinsul contractului au în vedere caracterul său exclusiv de închiriere și nu de achiziție și, în fine că identificarea în cuprinsul contractului a destinației spațiului era obligatorie și se raportează la prevederile art. 1429 C. civ. prin care se reglementează interdicția chiriașului de a schimba destinația spațiului închiriat. Pentru a demonstra că nu este o prestare de servicii intimata C.N. A.I.H.C. SA s-a referit la prevederile art. 3 lit. din O.U.G.

nr. 60/2001 și la faptul că în urma activității de închiriere societatea nu încasează venituri din comercializare ceea ce demonstrează că licitația a privit numai închirierea. Cu privire la încheierea licitației fără adjudecare, intimatele au susținut că a fost respectat Regulamentul în baza căruia s-a desfășurat licitația, principiul liberei concurențe și al eficientei utilizări a activelor proprii ale ordonatorului prevăzut la art. A3.1 lit. a), din secțiunea ,,Informații generale” din Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei. În fața Înaltei Curți s-a pus în discuție excepția necompetenței instanțelor comerciale de a soluționa litigiul față de temeiurile legale aplicabile naturii contractului care urma să se încheie prin licitația organizată de C.N.

A.I.H.C. SA prin intermediul Bursei de Mărfuri. Ambele intimate au pus concluzii în sensul că litigiul este de natură comercială, că numai aplicarea O.U.G. nr. 60/2001 ar fi atras competența instanței de contencios și, în fine, că licitația organizată de B.R.M. pentru ordonatorul C.N. A.I.H.C. SA a avut în vedere valorificarea în cele mai avantajoase condiții a dreptului său de folosință asupra unor spații comerciale din incinta aeroportului fără ca această licitație să se încadreze în ipoteza prevăzută de art. 3 lit. a) și e) din O.U.G. nr. 60/2001. S-a mai subliniat și faptul că scopul licitației a fost reprezentat de valorificarea unui activ al ordonatorului, de satisfacerea unui interes privat al acestuia.

În condițiile în care în discuție este un act de administrare și nu unul de dobândire prin achiziție a spațiilor prin folosirea fondurilor publice nu se poate reține, în opinia intimatelor, că O.U.G. nr. 60/2001 este aplicabilă și că astfel este atrasă competența secției de contencios administrativ a Tribunalului București. Excepția de necompetență a instanțelor comerciale. Înalta Curte a luat în examinare în conformitate cu art. 137 C. proc. civ., excepția necompetenței instanțelor comerciale de a soluționa litigiul prin care s-a solicitat anularea Rezoluției nr. 6675 din 8 iulie 2005, anularea hotărârii nr. 1 din 28 iunie 2005 a B.R.M. și reluarea procedurii de atribuire a contractului de închiriere în faza examinării ofertei prezentate de ofertantul calificat SC E. SA.

Temeiul acțiunii introduse inițial la Curtea de Arbitraj, l-a constituit art. 80, art. 93 din O.U.G. nr. 60/2001 și art. 86 din Regulamentul B.R.M. privind atribuirea contractelor de achiziție. Pentru analiza propusă interesează, ca o primă chestiune, calitatea ordonatorului C.N. A.I.H.C. SA și mai puțin poziția și calitatea organizatorului licitației B.R.M. întrucât pentru atribuirea contractului de închiriere datele cuprinse în materialele puse la dispoziție de organizatorul licitației au fost întocmite în conformitate cu cerințele ordonatorului, C.N. A.I.H.C. SA București. A doua chestiune de menționat, utilă soluționării excepției, se referă la localizarea spațiilor supuse procedurii licitației în vederea închirierii, acestea fiind în incinta C.N.

A.I.H.C. SA - Terminalul Plecări et. 1/Finger, zona adiacentă porților de îmbarcare 5-6, conform anexei Caietului de sarcini. A treia subliniere vizează obiectul contractelor și anume închirierea spațiului din incinta terminalului ,,Plecări” în vederea desfășurării activității de comerț , în regim duty-paid ,,băuturi alcoolice, țigarete, țigări, trabucuri și tutun de pipă”. În fine, ultima subliniere care se impune a fi făcută vizează faptul că chestiunea competenței instanțelor nu a fost rezolvată irevocabil printr-o dezlegare dată conflictului de competență, cum greșit s-a reținut în instanțele anterioare întrucât nu a existat un astfel de conflict în accepțiunea art. 20 C. proc. civ. Pornind de la aceste precizări prealabile, Înalta Curte va avea în vedere calitatea de ordonator a C.N.

A.I.H.C. SA în desfășurarea licitației al cărui obiect de activitate îl constituie, printre altele, serviciile de interes public național de transport și asigurarea serviciilor aeroportuare. Pentru desfășurarea acestor activități menționate în Hotărârea nr. 522/1998, bunurile reprezentând piste de decolare-aterizare, platforme de îmbarcare – debarcare etc. au fost concesionate de către Ministerul Transportului Aeroportului în vederea îndeplinirii obiectului de activitate. Prin urmare, persoana juridică astfel organizată desfășoară activități publice și se află sub controlul unei autorități publice. În contextul arătat, închirierea spațiilor în terminalul pentru îmbarcare pentru un comerț duty-paid este făcută cu scopul de a pune în valoare bunurile proprietate publică care sunt enumerate în actul de înființare așa cum s-a arătat, care sunt în zona terminalului și a porților de plecare.

Până la momentul soluționării recursului nu s-a făcut dovada că zona terminalului și spațiile din terminalul pentru îmbarcare au alt regim juridic decât cel specificat în actul de înființare și în lista la Legea nr. 213/1998 la poz. 25. În contextul prezentat se va reține că la data organizării licitației pentru închirierea spațiilor cu poziția și destinația amintită era în vigoare Legea nr. 554/2004 care prin art. 2 lit. b) a asimilat autorităților publice și persoanele juridice care potrivit legii au statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public. Aceeași lege asimilează actului administrativ și contractele încheiate de persoanele asimilate autorităților publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică.

Având în vedere și faptul că intimata C.N. A.I.H.C. SA desfășoară un serviciu public care este definit de lege ca activitate organizată sau autorizată de o autoritate publică în scopul satisfacerii unui interes public, licitația pentru atribuirea contractului de închiriere și incidentele legate de finalizarea acesteia precum și contractul de închiriere a spațiilor comerciale situate în terminalul de îmbarcare la porțile 5 și 6 se supune sub aspectul competenței dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 554/2004.

Se cuvine a se reține că art. 2 din Legea nr. 554/2004 supune soluționării instanțelor de contencios administrativ și alte varietăți de contracte decât cele care vizează achizițiile publice, contracte care sunt încheiate cu scopul de a pune în valoare bunuri proprietate publică și, de asemenea, că acestor contracte denumite în sens larg administrative, potrivit asimilării la care se referă legea, li se aplică atât regulile de drept administrativ cât și cele de drept privat fără ca prin aceasta să se înlăture caracterul lor administrativ. Nu în ultimul rând calitatea de locator pe care ar fi dobândit-o C.N. A.I.H.C. SA Otopeni ca ordonator al licitației nu susține ideea comercialității contractului și atragerea competenței instanței comerciale întrucât scopul locațiunii este acela de a valorifica bunurile deținute în administrare sau concesionate de stat în vederea desfășurării obiectului de activitate care vizează un interes public.

Faptul că este posibilă atribuirea spațiilor în folosință temporară în terminalul de îmbarcare al pasagerilor, către o persoană de drept privat, cu un scop determinat, în vederea desfășurării unei anumite activități duty-paid, nu dă caracter comercial contractului. Concluzia se impune cu atât mai mult cu cât scopul urmărit este valorificarea spațiului și nu obținerea de profit dintr-un act de comerț la care C.N. A.I.H.C. SA Otopeni nu este participant ci doar impune anumite reguli locatarului față de importanța socială a activității pentru desfășurarea căreia compania are folosința bunului, folosință pe care urmărește să o transmită în urma licitației. În fine, caracterul comercial al contractului este exclus și pentru că părțile contractante nu sunt egale în negocierea și stabilirea clauzelor viitorului contract, or, contractul care urma să se încheie nu valorifică acest principiu pentru a se reține comercialitatea, natura sa comercială.

Mai trebuie reținut că în speța dedusă judecății contractul de închiriere nu s-a încheiat întrucât licitația nu s-a finalizat prin atribuire, ofertantul fiind cel care a atacat actul final de închidere a licitației. În aceste condiții, sub aspectul competenței, trebuie observate și prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora instanța de contencios este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, licitația organizată de B.R.M. fiind o veritabilă procedură administrativă premergătoare încheierii contractului. În consecință, față de cele ce preced potrivit art. 137 C. proc. civ., art. 10 din Legea nr. 554/2004, art. 312 alin. (6) C. proc.

civ. se va admite excepția necompetenței instanțelor comerciale și se va trimite cauza pentru rejudecare instanței competente, potrivit dispozitivului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite excepția necompetenței materiale a instanțelor comerciale. Admite recursul declarat de reclamanta SC E. SA POȘTA CÂLNĂU împotriva deciziei comerciale nr. 11 din 18 ianuarie 2008 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială, casează decizia recurată și sentința nr. 8564 din 22 iunie 2007 a Tribunalului București, secția a VI-a comercială, și trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul București, secția de contencios administrativ. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 noiembrie 2009.