ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2135/2010

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Curtea de Apel Cluj, secția comercială,

contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 529

din 30 octombrie 2009 a admis acțiunea formulată de reclamantul M.T.,

în contradictoriu cu pârâta A.N.I. și a dispus anularea actului de

constatare nr. 72/I/I/2009/02/07/2009, întocmit de pârâtă.

În acest sens instanța a

reținut că, prin actul menționat, pârâta a constatat starea de

incompatibilitate a reclamantului, la data de 24 septembrie 2008 atunci când SC

S. SA Dej, la care acesta era administrator și acționar, a încheiat

contractul de lucrări nr. 23625 cu Primăria Municipiului Dej în

condițiile în care, la acel moment, reclamantul avea calitatea de

consilier local la Consiliul Local al acestei localități, numai la

data de 8 ianuarie 2009 reclamantul retrăgându-se din funcția de

administrator al acestei societăți, unde a rămas, în continuare,

acționar.

Având în vedere conținutul

actului constatator și înscrisurile administrate în probațiune,

respectiv hotărârea A.G.A. nr. 1 din 25 aprilie 2008, a acționarilor SC

S. SA, cererea de menționare în registrul comerțului, a acestei

hotărâri, din data de 25 aprilie 2008, înregistrată la 6 ianuarie

2009, precum și certificatul emis de Oficiul Registrului Comerțului

de pe lângă Tribunalul Cluj care atestă modificarea actului constitutiv

al societății începând cu data de 9 ianuarie 2009, instanța de

fond a apreciat , în considerarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) și (2)

din Legea nr. 26/1990 și art. 131 alin. (4) și art. 132 alin. (1) din

Legea nr. 31/1990, că hotărârile A.G.A. produc efecte imediate între

asociați, iar înscrierea lor în registrul comerțului are rolul de

publicitate și nu are un efect constitutiv de drepturi, așa încât

întârzierea între data adoptării hotărârii A.G.A. și data menționării

acesteia în registrul comerțului, nu produce efecte în privința

valabilității hotărârii și a consecințelor pe care le

produce, prin urmare calitatea de administrator a reclamantului încetând la data

adoptării hotărârii A.G.A., dată mult anterioară celei

reținute de pârâtă, respectiv cea a incompatibilității.

Totodată instanța a apreciat

că dreptul la apărare al reclamantului nu a fost încălcat pe

perioada desfășurării acestei proceduri, chiar dacă pârâta

nu i-a cerut relații suplimentare privind hotărârea mai sus

menționată, atâta vreme cât reclamantul a fost încunoștiințat

despre declanșarea procedurii și, aspectele ce urmau a fi cercetate,

având astfel posibilitatea de a formula un punct de vedere și, în

condițiile în care lipsa acestui punct de vedere nu atrage, potrivit art.

4 alin. (8) din Legea nr. 144/2007 anularea actului constatator.

În concluzie instanța a reținut

că, pe de o parte reclamantul nu are calitate de acționar al SC S. SA

aspectul referitor la această calitate fiind greșit reținut de

pârâtă, iar pe de altă parte că, în conformitate cu

dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, că

legătura de afaceri ce determină incompatibilitatea poate fi

derulată de către consilierii locali (sau județeni) fie în nume

propriu, fie prin intermediul unei persoane juridice la care are calitate de

acționar sau administrator.

Împotriva acestei sentințe a

declarat recurs pârâta.

În motivarea recursului pârâta A.N.I. a

arătat, în esență, următoarele:

Chiar dacă intimatul nu avea calitatea

de acționar la SC S. SA, calitatea acestuia de administrator reiese din

înscrisurile O.R.C., fiind de natură a atrage starea de incompatibilitate.

Instanța de fond a reținut

că înscrierea în registrul comerțului avea efect declarativ de

drepturi, întârzierea între data adoptării hotărârii A.G.A. și

înscrierea acesteia în registrul comerțului, nu produce consecințe în

privința valabilității hotărârii și a

consecințelor pe care aceasta le produce, astfel încât calitatea de

administrator a încetat la data adoptării hotărârii A.G.A. și nu

la data menționării în registrul comerțului . De asemenea,

instanța a reținut că din conținutul hotărârii A.G.A.

rezultă că o altă persoană a fost mandatată să

efectueze demersurile necesare prezentării actului la registrul

comerțului, astfel că neconcordanța nu îi poate fi imputată

reclamantului. Cu toate acestea prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr.

26/1990 prevăd, contrar celor reținute de instanță că mențiunile

din registrul comerțului sunt opozabile terților de la data

efectuării lor sau de la publicare, iar alin. (2) al aceluiași

articol prevede că persoana care avea obligația de a cere o

înregistrare nu poate opune terților actele sau faptele neînregistrate.

Examinând actele dosarului prin prisma

criticilor formulate, precum și a prevederilor art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., recursul este întemeiat și urmează să fie admis

pentru considerentele care urmează:

Între calitatea de consilier local

și cea de administrator/acționar la o societate comercială

există stare de incompatibilitate, potrivit art. 90 alin. (1) din Legea

nr. 161/2003:

”

Consilierii

locali și consilierii județeni care au funcția de președinte,

vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru

al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de

conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la

societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de

stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot

încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de

lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu

autoritățile administrației publice locale din care fac parte,

cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea

ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu

societățile comerciale înființate de consiliile locale sau

consiliile județene respective

”.

Contrar celor reținute de prima

instanță, întârzierea între data adoptării hotărârii A.G.A.

și data înregistrării acesteia în registrul comerțului,

apreciază Înalta Curte, este decisivă pentru rațiunea

stării de incompatibilitate a reclamantului, la data de 24 septembrie

2008, așa cum a stabilit pârâta prin actul de constatare întocmit (nr.

72/1/1/2009 din 2 iulie 2009).

Prima instanță, în mod eronat ,

a ignorat complet prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul

comerțului, potrivit cărora mențiunile sunt opozabile

terților de la data efectuării lor în registrul comerțului sau

de la publicare (fie în Monitorul Oficial, fie în altă publicație).

Mai mult, în alin. (2) al aceluiași

text legal se precizează că persoana care are obligația de a

cere o înregistrare nu poate opune terților actele ori faptele neînregistrate.

Așadar, având ca reper textele

legale precitate, reclamantul nu se poate prevala de hotărârea A.G.A.,

pentru perioada anterioară înregistrării mențiunii respective la

registrul comerțului, pentru că acesta , practic, figurează ca

administrator al SC S. SA până la data de 6 ianuarie 2009.

Indiferent cine a fost mandatat să

facă demersurile pentru înregistrarea hotărârii A.G.A., reclamantul

era responsabil de a depune diligențe pentru înlăturarea stării

sale de incompatibilitate rezultată din prevederile art. 90 din Legea nr.

161/2003.

Față de cele ce preced, Înalta

Curte constatând că recursul formulat de pârâtă este fondat, potrivit

art. 312 raportat la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., îl va admite și va

modifica sentința recurată, în sensul respingerii acțiunii

reclamantului, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A.N.I. împotriva

sentinței civile nr. 529 din 30 octombrie 2009 Curții de Apel Cluj, secția

comercială, de contencios administrativ și fiscal.

Modifică în tot sentința atacată,

în sensul că, în fond respinge ca neîntemeiată acțiunea

formulată de reclamantul M.T.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință

publică, astăzi 27 aprilie 2010.