ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3639/2010

Asupra recursului de față, Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 16 martie 2010, reclamanta SC S.C. SRL a solicitat în contradictoriu cu intimata C.N.A.D.N.R. SA: - anularea ca nelegală a Documentației de atribuire publicată în S.E.A.P., Anunțuri de participare, Licitație deschisă sub nr. 95274 din 04 martie 2010; anularea ca nelegala a procedurii de atribuire prin licitație publică deschisă a contractului „A.T.M.P.A. Cernavoda – Constanta”; - suspendarea procedurii de atribuire a Contractului de servicii „A.T.M.P.A. Cernavoda – Constanta” pana la soluționarea fondului; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acțiunii reclamanta a arătat că, în anul 2007, a fost numit un consultant pentru contractul de Consultanță pentru proiectarea, achiziția și supervizarea lucrărilor în sistem proiectare și execuție aferente autostrăzii Cernavoda - Constanta, proiect finanțat în conformitate cu contractul de finanțare 23370 încheiat cu B.E.I. Ulterior, ca urmare a neexecutării obligațiilor acestui consultant a fost reziliat contractul și, pentru faza a treia, faza de supervizare, C.N.A.D.N.R. SA a inițiat la data de 31 ianuarie 2009, prin anunțul de participare publicat in S.E.A.P. sub nr. 71456, procedura de achiziție publică în vederea atribuirii Contractului „Servicii de consultanță pentru supervizarea lucrărilor de proiectare și execuție ale autostrăzii Cernavodă - Constanța, tronsoanele Cernavodă - Medgidia (km 151 + 500 - km 170 + 750) și Medgidia - Constanța km 170 + 750 - km 202 + 300)” - împrumut B.E.I.

nr. 23370 (numită în continuare „Procedura 1”). La această procedură a participat și SC S.C. SRL în asociere cu T.C.E.R. Inițial oferta acestei asocieri a fost respinsă ca inacceptabilă. Prin sentința nr. 910 din 10 august 2009, Curtea de Apel București a obligat pârâta autoritatea contractantă „a proceda la evaluarea integrală și a ofertei reclamantei cu respectarea criteriilor de atribuire stabilite în fișa de date a achiziției și la reevaluarea ofertelor celorlalți participanți, inclusiv a ofertei se C. SA ROMANIA, reevaluare constând în calculul final al punctajului în considerarea și a ofertei reclamantei.” Ignorând dispozițiile acestei sentințe, autoritatea contractantă a emis anunțul de comunicare nr. 92/3351 din 26 ianuarie 2010 prin care oferta reclamantei a fost, din nou, respinsă ca inacceptabilă.

Formulându-se contestație și împotriva acestei soluții, Curtea de Apel București a admis din nou acțiunea consorțiului, a anulat actul 92/3351 din 26 ianuarie 2010 și a obligat comisia de evaluare „să reanalizeze ofertele participanților cu respectarea criteriului de atribuire stabilit în fișa de date a achiziției și a considerentelor sentinței nr. 2910 a Curții de Apel București. De asemenea, a obligat comisia sa evalueze propunerea tehnica si financiara a reclamantei în integralitatea sa.” Fără a proceda la finalizarea acestei proceduri, autoritatea contractantă a inițiat o nouă procedură prin anunțul de participare publicat în S.E.A.P. sub nr. 95274 din 04 martie 2010, în vederea atribuirii contractului: A.T.M.P.A.

Cernavoda – Constanta” - împrumut B.E.I. nr. 23370 (numită în continuare Procedura 2). Comparând caietele de sarcini ale celor două proceduri se constată că există o suprapunere de substanță între obiectele celor două contracte scoase la licitație, ceea ce duce la concluzia că cea de a doua procedură a fost organizată pentru a eluda consecințele dispozițiilor hotărârilor judecătorești pronunțate în cadrul primei proceduri. Astfel se constată că autoritatea contractantă încearcă să angajeze pentru tronsonul de autostradă Cernavodă-Constanța un al doilea consultant care ar urma să aibă o mare parte din atribuțiile primului consultant (încă nedesemnat în cadrul primei proceduri) plus sarcini de revizuire a rapoartelor primului consultant.

În acest fel, după o serie de acte nelegale emise în cadrul primei proceduri, și cenzurate de instanțele de judecată, autoritatea contractantă încearcă să transforme primul contract de consultanță într-un act desuet, dublat de un alt contract de consultanță acordat în cadrul unei noi proceduri pentru care nu există hotărâri judecătorești care să îi îngrădească conduita în raport de anumite dispoziții legale. În cadrul acțiunii, reclamanta a indicat în detaliu multiplele similitudini dintre obiectele celor două contracte. Prin sentința civilă nr. 2066 din 29 aprilie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC S.C.

SRL, în contradictoriu cu pârâta C.N.A.D.N.R. SA. a anulat procedura de atribuire a controlului de servicii „A.T.M.P.A. Cernavodă - Constanța" și documentația de atribuire publică în S.E.A.P. prin anunțul de participare nr. 952743 din 04 martie 2010. Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut, în esență, că autoritatea contractantă încearcă să angajeze pentru tronsonul de autostradă Cernavodă - Constanța un al doilea consultant care ar urma să aibă o mare parte din atribuțiile primului consultant (încă nedesemnat în cadrul primei proceduri) plus sarcini de revizuire a rapoartelor primului consultant. Au fost detaliate o serie de similitudini din cele două proceduri după cum urmează: Astfel, potrivit art. art. 3.1, din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 „Consultantul se va implica în transferul de cunoștințe pentru reprezentanții D.R.D.P.

- C.N.A.D.N.R., atât prin sesiuni oficiale de instruire, cat si prin instruire la locul muncă în timp ce potrivit art. 4.7, din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 1 „Consultantul va asigura Clientului (C.N.A.D.N.R.) și D.R.D.P. instruire specializată pe șantier și seminarii în țară și în străinătate, în special în domeniile specifice ale implementării proiectului și de management al contractului. Consultantul va organiza, de asemenea, seminarii de instruire în România care sa fie organizate de către experți tehnici renumiți.” În apărare pârâta a arătat că „Coroborând prevederile art. 3.1, 3.7 și ale art. I din Caietul de sarcini corespondent Procedurii nr. 2 se observă că una din atribuțiile principale ale Consultantului/Consilierului Inginer Construcții constă în transferul de cunoștințe către personalul C.N.A.D.N..R.

și D.R.D.P. atât prin sesiuni oficiale de instruire cât și prin instruire la locul de muncă, respectiv, sediile C.N.A.D.N.R. central și D.R.D.P. Constanța față de obligația consultantului din Procedura nr. 1 de a asigura clientului și D.R.D.P. instruire specializată pe șantier și seminarii în țară și străinătate. Mai mult la art. 3.7 se specifică totodată că suma fixă ce va fi alocată de către consultant în scopul transferului de cunoștințe către C.N.A.D.N.R. și D.R.D.P. va include: programe de instruire, profesională, achiziționarea de publicații F.I.D.I.C., de programe informatice pentru managementul proiectului, de evaluare a riscurilor și beneficiilor asociate proiectelor, evaluarea periodică a resurselor alocate pentru finalizarea execuției lucrărilor aferente proiectului.

Rezultă din compararea clauzelor de mai sus, că ambii consultanți au obligația de a asigura transferul de cunoștințe iar modalitățile în care se face acest transfer sunt, în mare, similare în ambele cazuri(seminarii/sesiuni oficiale de instruire). Amănuntul că într-un caz nu se face vorbire de instruirea la sediul autorității este nerelevant mai ales în condițiile în care aceasta poate fi realizată prin seminariile organizate în țară. În baza art. 3.1. lit. a), din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 „Consultantul va furniza C.N.A.D.N.R. asistență tehnică în cadrul derulării contractelor de lucrări din cadrul Proiectului”.

În mod similar, consultantul din cadrul primei proceduri „va urmări și determina dacă contractorii își îndeplinesc obligațiile contractuale conform contractelor de Proiectare&Construcție și va face recomandări Clientului „(art. 2 din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 1). Intimata s-a apărat arătând că „În conformitate cu prevederile art. 3.1 din Caietul de Sarcini corespondent Procedurii nr. 2 precum si cu ale art. I din același document, Consultantul are obligația de a acorda asistența tehnică în cadrul derulării contractelor de lucrări (Contract de proiectare și execuție a tronsonului de autostradă Cernavodă-Medgidia și Contract de proiectare și execuție a tronsonului de autostradă Medgidia - Constanța), al derulării supervizării precum și în toate aspectele legate de implementarea proiectului, spre deosebire de obligația Consultantului prevăzută la art. I și 2 din Caietul de Sarcini din cadrul Procedurii nr. I,

de a superviza proiectarea și execuția lucrărilor în conformitate cu prevederile Contractelor de proiectare și execuție și ale legislației romane în vigoare în materie (Legea nr. 10/1995 cu modificările și completările ulterioare și alte acte normative romane în materie în vigoare).” S-a considerat că apărarea este neîntemeiată întrucât în ambele cazuri consultantul asigură asistența tehnică pentru derularea contractelor chiar dacă în cazul procedurii nr. 1 se folosește formularea va face recomandări. Art. 3.1. lit. b), din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 prevede că „Consultantul va monitoriza progresul implementării Proiectelor (analiza programelor de lucrări, estimarea costului final al proiectului, evidența plăților previziuni de plăti trimestriale, semestriale și anuale)”.

În mod similar, o serie de articole din cadrul caietului de sarcini elaborat pentru procedura nr. 1 prevăd obligația consultantului de a monitoriza progresul lucrărilor de a ține evidența plăților efectuate și de a face previziuni de plăți. Astfel, potrivit art. 4.5., Consultantului i se va solicita de către Client să monitorizeze îndeaproape progresul lucrărilor și să elaboreze rapoarte detaliate privind progresul lucrărilor; Art. 4.5 lit. d) - Consultantul va certifica plățile datorate contractorilor pe stadii de lucrări executate de către aceștia; art. I - Consultantul va aproba certificatele interimare și finale de plată către contractori. Consultantul va elabora prognozele financiare lunare/trimestriale/semestriale/anuale.

Intimata a afirmat că „Sfera atribuțională a Consultantului nr. 2 așa cum este descrisă la art. 3.1 si art. I de mai sus, reprezintă o transpunere a cerințelor B.E.I. potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din Contractul de Finanțare, comparativ cu cadrul obligațional al Consultantului nr. I circumscris prevederilor Contractelor de proiectare și execuție (F.I.D.I.C. Galben) și ale Legii nr. 10/1995." Or, prima instanță a reținut că atribuțiile sunt aproape identice iar faptul că, la un moment dat, se face trimitere la contractul de finanțare, într-un caz, și la legislația internă și regulile F.I.I.D.I.C., în celălalt caz, nu poate fi considerat relevant întrucât progresul lucrărilor este același indiferent de cele două temeiuri, evidența plăților efectuate este aceeași și previziunile privind necesarul de plăți este același.

Argumentele autorității ar fi fost relevante dacă pe distanța Cernavoda - Constanța s-ar fi construit două autostrăzi, una în baza acordului de finanțare și una în baza regulilor F.I.I.D.I.C. și a Legii nr. 10/1995. Art. 3.1 lit. c) din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 și art. 1 din cadrul procedurii nr. 1 stabilesc, ambele, obligația consultantului de a monitoriza/audita sistemul constructorilor de asigurare a calității. Art. 3.1 lit. d) din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 și art. 1 din cadrul procedurii nr. 1 stabilesc, ambele, obligația consultantului de a asigura expertizarea tehnică a proiectului [(art. 3.1. lit. d) - Consultantul va asigura servicii de expertiza tehnica conform legislației romane în vigoare art. I - Consultantul trebuie să îndeplinească obligațiile și răspunderile Secțiunii 4 si 8 din Legea nr. 10/1995.)].

Intimata a susținut că într-un caz este vorba de „specialiști verificatori de proiecte iar în celălalt caz de experți tehnici atestați. Prima instanță a reținut că această susținere, pe lângă faptul că nu se întemeiază pe textul caietelor de sarcini nu prezintă relevanță întrucât obiectul expertizei tehnice este același pentru ambii consultanți. Potrivit art. 3.1. lit. e) - din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. I Consultantul va audita performantele Inginerului și ale Contractorilor, iar potrivit art. 1 din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 1 Consultantul va audita performantele contractorilor. Din nou se constată identitatea de sarcini a celor doi consultanți. Intimata a afirmat că auditarea performantelor contractorilor de către Consultantul nr. l reprezintă o obligație a acestuia prevăzută în Caietul de Sarcini nr. l și un drept conferit acestuia de prevederile Contractelor de proiectare și execuție (F.I.D.I.C.

Galben) pe când Consultantul nr. 2 are obligația de a audita performantele Inginerului și ale Contractorilor, în conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini nr. 2, în beneficiul C.N.A.D.N.R., care, la rândul sau, are obligativitatea de a aduce la îndeplinire prevederile art. 6.08 A, 6.08 B si art. 8.01 din Contractul de Finanțare. S-a considerat că argumentul autorității este greu de înțeles, întrucât se face din nou trimitere la faptul că obligațiile celor doi consultanți ar avea temeiuri de drept diferite dar se trece cu vederea faptul că există identitate în ceea ce privește conținutul acestor obligații. Auditarea performanțelor constructorilor presupune aceeași prestație indiferent de temeiul care a impus angajarea unui consultant care să realizeze auditarea.

Potrivit art. 3.2 lit. a) din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 consultantul nr. 2 are ca obligație analizarea documentelor Contractorilor furnizate conform prevederilor F.I.D.I.C. în timp ce consultantul nr. 1 va primi documente conform contractului și le va analiza în conformitate cu prevederile Contractului de Proiectare & Execuție și ale legislației romane în vigoare. Potrivit art. 3.2 lit. b) din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 consultantul nr. 2 are ca obligație b) analizarea proiectului tehnic si a detaliilor de execuție în timp ce consultantul nr. 1 are, ca atribuție, potrivit art. 1 din contract verificarea ș i aprobarea proiectelor tehnice/detaliilor de execuție elaborate de contractori.

Autoritatea a apreciat că Analizarea documentelor contractorilor de către Consultantul nr. l reprezintă o obligație a acestuia prevăzută în Caietul de Sarcini nr. 1 și în Contractele de proiectare și execuție (F.I.D.I.C. Galben) spre deosebire de Consultantul nr. 2 care are obligația potrivit Caietului de Sarcini nr. l, de a analiza documentele furnizate conform prevederilor F.I.D.I.C. de către Contractori, în beneficiul C.N.A.D.N.R., care, la rândul său, are obligativitatea de a aduce la îndeplinire prevederile art. 6.08 A, 6.08 B si art. 8.01 din Contractul de Finanțare. Prima instanță a reținut că este din nou vorba de același argument neinteligibil prin care se face trimitere la temeiul de drept care ar impune obligația respectivă nu la conținutul concret al prestației la care se obligă consultantul.

În mod constant, a constatat instanța de fond că obligațiile celor doi consultanți se suprapun, în timp ce diferențele sunt de amănunt, sau, adesea, inexistente. Nuanțările pe care intimata a încercat să le facă prin întâmpinare nu pot ascunde un fapt evident, respectiv faptul că prin angajarea consultantului nr. 2 se încearcă să se lipsească de orice eficiență procedura nr. 1. Susținerile pârâtului potrivit cărora cel de al doilea consultant ar fi angajat în baza art. 1.04 (vi), art. 6.07 și Anexa 1 din contractul de finanțare și a dispozițiilor art. 39 și 44 din Legea nr. 500/2002, nu sunt întemeiate a mai reținut prima instanță. Contractul de finanțare nu impune angajarea unui anumit consultant după o anumită procedură ci angajarea unui consultant internațional în inginerie și management „prin proceduri de selectare satisfăcătoare pentru Bancă”.

Din acest punct de vedere consultantul din cadrul primei proceduri îndeplinea condițiile, nemaifiind necesară și utilă angajarea unui al doilea consultant. De altfel, s-a constatat că până în această fază a proiectului a existat un singur consultant iar procedura nr. 1 a fost demarată pentru înlocuirea respectivului consultant, întrucât acesta nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale. De asemenea, s-a constatat că pentru alte tronsoane pentru care există aceeași finanțare s-a angajat un singur consultant și singurul tronson pentru care s-a demarat procedura de angajare a unui al doilea consultant este tronsonul Cernavodă - Constanța, în condițiile în care, pentru acest tronson primul consultant nu a fost desemnat încă datorită actelor nelegale emise de autoritatea contractantă în cadrul primei proceduri.

Nici din dispozițiile Legii nr. 500/2002, invocate de intimată, nu au fost luate în considerare pe motivul că nu rezultă necesitatea angajării a doi consultanți pentru aceeași lucrare. În concluzie, prima instanță a constatat că organizarea celei de a doua licitații este de natură să vatăme interesele legitime ale reclamantei prin organizarea unei a doua licitații pentru servicii licitate, deja, în cadrul unei proceduri la care reclamanta are șanse reale de câștig. Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a formulat recurs C.N.A.D.N.R. În motivarea recursului pârâta a arătat, în esență, următoarele: Atât instanța de judecată cât și contestatoarea, se află în eroare când afirmă că această procedură se suprapune peste o altă procedură având în vedere că prin Contractul de Finanțare (M. Of.

nr. 448/24.05.2006), în art. 6.07 se prevede că se va asigura asistență tehnică pentru unitatea de implementare și management și supravizare a implementării proiectului. În realitate, prezenta procedură vizează „A.T.M.P.A. Cernavodă – Constanța, pe când precedenta procedură viza: „Servicii de consultanță pentru supravizarea lucrărilor de proiectare și de execuție ale autostrăzii Cernavodă – Constanța. În dovedirea informațiilor de mai sus depune adresa de la B.E.I. prin care se arată că cele două categorii de servicii sunt supuse finanțării în mod diferit și sunt necesare două proceduri de achiziție publică. Din examinarea comparativă a prevederilor caietelor de sarcini ale celor două proceduri rezultă diferențele dintre acestea: În materia transferului de cunoștințe către personalul C.N.A.D.N.R.

și D.R.D.P., în cadrul Procedurii nr. 2 acesta se realizează prin sesiuni oficiale de instruire la locul de muncă, față de Procedura nr. 1 în cadrul căreia se vorbește de instruire specializată pe șantier și seminarii în țară și în străinătate. În conformitate cu prevederile art. 3.1 (Procedura 2) consultantul are obligația de a acorda asistență tehnică în cadrul derulării contractelor de lucrări, al derulării supervizării precum și în toate aspectele legate de implementarea proiectului.

Spre deosebire, consultantul din Procedura 1 are obligația de a superviza proiectarea și execuția lucrărilor în conformitate cu prevederile contractelor de proiectare și execuție și ale legislației române în vigoare, Legea nr. 10/1995 – (art. 1 și 2). În conformitate cu art. 3.1 coroborat cu art. 1 și art. 3.2 lit. j) – l) și u) – v) și art. 36 (Procedura 2), Consultantul are obligația de a realiza monitorizarea programului implementării proiectelor elaborând și dezvoltând o serie de proceduri. Sfera atribuțională a consultantului nr. 2 reprezintă o transpunere a cerințelor B.E.I. potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din contractul de finanțare, comparativ cu atribuțiile consultantului nr. 1, circumscrise prevederilor contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C.

ale Legii nr. 10/1995. Se impune a se observa diferența dintre noțiunea de „proiect” (Caietul de Sarcini nr. 2), față de termenul „lucrări” din contractele de proiectare și execuție F.I.D.I.C. și din Legea nr. 10/1995. În mod eronat reclamanta a atribuit un anumit conținut prevederilor art. 4.4. lit. j) și art. 4.5 lit. b), care nu corespund prevederilor acelorași articole din Carnetul de sarcini nr. 1. Consultantul nr. 1 are obligația de a verifica și aproba Planul de calitate al contractorilor, de a urmări și analiza îndeplinirea de către aceștia a cerințelor de calitate cerute în contractele F.I.D.I.C. și de Legea nr. 10/1995, cât și obligația de a elabora propriul plan de calitate conform cerințelor caietului de sarcini nr. 1. În schimb consultantul nr. 2 are obligația de a realiza un sistem de asigurare a calității implementării proiectului în scopul îmbunătățirii controlului calității tuturor aspectelor legate de etapele unui proiect.

Consultantul nr. 1, în baza art. 1, 4.1, 4.4 lit. g), are obligația de a verifica proiectele pentru execuția lucrărilor, prin specialiști verificatori de proiecte atestați în ceea ce privește asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerințelor proiectului, spre deosebire de consultantul nr. 2 [(art. 3.1 lit. d)] care are obligația de expertizare tehnică a construcțiilor, prin experți tehnici atestați.

Referitor la analizarea performanțelor contractorilor, obligația consultantului nr. 1 rezultă din caietul de sarcini nr. 1, în același timp, fiind și un drept conferit de prevederile contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C., pe când obligația consultantului nr. 2 de a analiza performanțele inginerului și ale contractorilor are la bază prevederile caietului de sarcini nr. 2. Analizarea documentelor contractelor reprezintă o obligație pentru cei doi consultanți care are un temei diferit, caietul de sarcini nr. 1 și contractele de proiectare și execuție F.I.D.I.C., în ceea ce privește Consultantul nr. 1, caietul de sarcini nr. 2, în ceea ce privește Consultantul nr. 2. Consultantul nr. 1 are obligația de a verifica și aproba documentele contractelor în conformitate cu prevederile caietului de sarcini nr. 1, ale contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C.

și ale Legii nr. 10/1995, pe când Consultantul nr. 2 are obligația de a analiza documentele aprobate ale contractorilor, în baza caietului de sarcini nr. 2 de a monitoriza și formula comentarii privind integritatea/aplicabilitatea proiectării, de a efectua analiza tehnico-economice privind necesitatea și oportunitatea modificării proiectelor tehnice aprobate, precum și de a urmării și asista pe C.N.A.D.N.R. în uniformizarea proiectelor tehnice elaborate. Autoritatea consultantului nr. 1 este supusă monitorizării, analizării și aprobării C.N.A.D.N.R.

care, la rândul său, va fi asistată din punct de vedere tehnic de către Consultantul nr. 2. În art. 5.1.2 din caietul de sarcini se prevede obligația consultantului nr. 1 de a include în propunerea financiară în număr total de două luni pe an pentru specialiștii/experții pe termen scurt care vor oferi asistența, față de obligația consultantului nr. 2 de a mobiliza pe consilierul inginer în construcții pe perioada de 48 de luni pentru îndeplinirea obligațiilor din caietul de sarcini nr. 2. În conformitate cu art. 3.2 lit. j) – l) și u) – v) din caietul de sarcini nr. 2, consultantul nr. 2 are obligația de a realiza monitorizarea programului implementării proiectelor realizând în acest sens un sistem informațional integrat precum și o metodologie și o bază de date pentru monitorizarea plăților, estimărilor privind costul final al investiției și al rambursărilor, pentru a întocmi rapoartele la solicitările C.N.A.D.N.R.

și ale autorităților române și ale rapoartelor cu privire la întârzierile înregistrate și măsurile necesare pentru recuperarea acestora. Spre deosebire, în această materie, consultantul nr. 1 are obligația de a verifica și de a informa clientul asupra progresului lucrărilor, asupra plăților efectuate către contractori și de a elabora rapoarte detaliate privind prognozele financiare ale contractorilor, conform art. 1 din caietul de sarcini nr. 1, cu respectarea prevederilor contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C. și ale art. 21 lit. c) și d) din Legea nr. 10/1995. Sfera atribuțională a consultantului nr. 2, conform ar. 3.2 lit. l), u) și m), reprezintă transpunerea cerințelor B.E.I., potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din contractul de finanțare, comparativ cu gradul obligațional al consultantului nr. 1, cum rezultă din prevederile contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C.

și ale Legii nr. 10/1995. Consultantul nr. 1 are obligația de a desemna un coordonator în materie de securitate și sănătate atât pe durata elaborării proiectului lucrărilor, cât și pe durata execuției acestora în conformitate cu legislația română în vigoare (H.G. nr. 300/2006). Consultantul nr. 2, în schimb, are obligația, conform caietului de sarcini nr. 2, de a monitoriza respectarea de către contractori a cerințelor minime privind sănătatea și securitatea în muncă, în beneficiul C.N.A.D.N.R. care, la rândul său, are obligația de a aduce la îndeplinire prevederile art. 6.08 A, 6.08 B și art. 8.01 din contractul de finanțare.

Din analiza art. 3.2 din Caietul de sarcini nr. 2 și art. 9.3 alin. (2) și art. 5.1.2 din caietul de sarcini 1, se observă că, consultantul nr. 1 are obligația de a lua decizii cu aprobarea prealabilă a clientului, potrivit contractelor de proiectare și execuție, pe când consultantul nr. 2, în acord cu caietul de sarcini nr. 2, va acorda asistență C.N.A.D.N.R. analizând oportunitatea emiterii de către acesta a aprobărilor propuse, în scopul de a se asigura respectarea obligațiilor stipulate în contractul de finanțare (art. 6.08 A, 6.08 B și 8.01). Față de afirmațiile reclamantei, consultantul nr. 1 are obligația de a certifica plata către constructori pentru lucrările care respectă prevederile contractuale, în timp ce consultantul nr. 2 verifică eligibilitatea cheltuielilor efectuate pentru implementarea proiectului.

Procesul – verbal de recepție la terminarea lucrărilor și certificatul de recepție la terminarea lucrărilor nu reprezintă unul și același lucru, fiind două documente diferite emise în condiții diferite. Spre deosebire de consultantul nr. 1, consultantul nr. 2 acordă asistență în beneficiul C.N.A.D.N.R. în emiterea procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor. Contrar afirmațiilor reclamantei, nu este vorba despre lipsa prevederii existenței mai multor consultanți care să se verifice reciproc, în documentațiile de atribuire nefăcându-se nici o referire la verificarea activității consultantului nr. 2 de către consultantul nr. 1. Documentația de atribuire nr. 1 consfințește dreptul C.N.A.D.N.R.

în calitate de beneficiar, de a verifica activitatea consultantului, astfel că, C.N.A.D.N.R. va fi asistată din punct de vedere tehnic în exercitarea drepturilor sale contractuale. Conform Caietului de sarcini nr. 1, Consultantul nr. 1 are obligația verificării lucrărilor rămase de executat în perioada de garanție, conform contractelor de proiectare și execuție și ale legislației române în vigoare (H.G. nr. 273/1994, Legea nr. 10/1995). În schimb, consultantul nr. 2 are obligația acordării asistenței în beneficiul C.N.A.D.N.R. în monitorizarea acestor lucrări, în scopul de a asigura respectarea de către C.N.A.D.N.R. a obligațiilor sale stipulate în art. 6-08 A, 6.08 B și 8.01 din contractul de finanțare.

Conform caietului de sarcini nr. 1, se observă că în ceea ce îl privește pe consultantul nr. 1, acesta are obligația inspectării lucrărilor de remediere a defectelor în perioada de garanție, în acord cu prevederile contractelor de proiectare și execuție și ale legislației române (H.G. nr. 273/1994, Legea nr. 10/1995), pe când consultantul nr. 2 are obligația acordării asistenței în monitorizarea acestor lucrări, în scopul de a asigura respectarea de către pârâtă a obligațiilor sale stipulate în art. 6.08 A, 6.08 B și 8.01 din contractul de finanțare. Consultantul nr. 1 are obligația inspectării lucrărilor de remediere a defectelor în perioada de garanție, în conformitate cu prevederile contractelor de proiectare și execuție și ale legislației române (H.G.

nr. 273/1994 Legea nr. 10/1995), pe când consultantul nr. 2 monitorizează aceste lucrări în scopul respectării obligațiilor stipulate în sarcina C.N.A.D.N.R. în contractul de finanțare. Consultantul nr. 1, conform art. 4.6, are obligația de certificare a returnării garanțiilor și reținerilor, în conformitate cu prevederile contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C., iar consultantul nr. 2 acordă asistență în această procedură de eliberare a garanțiilor și reținerilor în scopul de a se asigura respectarea obligațiilor C.N.A.D.N.R. a obligațiilor sale din contractul de finanțare. Obligația consultantului nr. 1 este de a aproba certificatul de plată, conform contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C., pe când obligația consultantului nr. 2 este prevăzută pentru a asigura respectarea de către C.N.A.D.N.R.

a obligațiilor sale din contractul de finanțare. Față de afirmația reclamantei că nu ar exista în clasificarea ocupațiilor din România funcția de consilier inginer construcții, de precizat că aceasta este prevăzută în C.O.R. și este definită în art. 2 lit. e) din proiectul de contract. Din analiza prevederilor art. 5.1.2 din carnetul de sarcini nr. 1 reiese obligația consultantului nr. 1 de a include în propunerea financiară un număr total de două luni/an pentru specialiștii pe termen scurt, față de obligația consultantului nr. 2 de a mobiliza 9 experți atestați, conform legislației române, în scopul de a asigura respectarea de către C.N.A.D.N.R. a obligațiilor sale stipulate în contractul de finanțare.

Recursul este nefondat. Nu există nici o îndoială că în privința ambelor proceduri temeiul îl reprezintă contractul de finanțare nr. 23370/2005, după cum reiese fără echivoc, bunăoară, din chiar anunțul de participare la licitație (Procedura 1), în art. 6 precizându-se expres că, procedura de achiziție publică „Servicii de consultanță pentru supervizarea lucrărilor de proiectare și de execuție ale autostrăzii Cernavodă – Constanța” are ca temei împrumutul B.E.I. nr. 23.370/2005. În ceea ce privește regulile F.I.D.I.C., contrar celor susținute de recurentă, aceste standarde contractuale sunt aplicabile în cazul celor două proceduri, nu doar în cazul primei proceduri de licitație publică, astfel cum foarte corect a arătat reclamanta SC S.C.

SRL, din documentația de atribuire aferentă Procedurii nr. 2 rezultând fără echivoc acest lucru (art. 5.4.2 pct. 1). De asemenea, fiind vorba de lucrări de construcții executate în România, în cazul ambelor proceduri sunt pe deplin incidente regulile privind disciplina în construcții, astfel cum sunt prevăzute în Legea nr. 10/1995, indiferent dacă în cuprinsul documentațiilor de atribuire se fac sau nu mențiuni exprese în acest sens. Scrisoarea B.E.I. adresată C.N.A.D.N.R. nu impune inițierea a două proceduri de achiziție publică, cum se susține în recurs. În realitate, în scrisoarea respectivă se face o recomandare pentru ipoteza în care ar putea exista un conflict de interese, însă în condițiile în care în ambele proceduri este vorba de aceleași prestații, ipoteza conflictului de interese este exclusă.

Recurenta C.N.A.D.N.R. a făcut o prezentare comparativă a activităților cuprinse în caietele de sarcini pentru evidența diferențelor dintre cele două proceduri de achiziție publică. Înalta Curte constată însă că acele diferențe semnalate de recurentă sunt, în principal, de natură terminologică, neesențiale, care nu demonstrează, de fapt, ceea ce intenționează recurenta. Dimpotrivă chiar, examinarea comparativă a textelor din caietele de sarcini evidențiază corectitudinea concluziei judecătorului fondului, în sensul că, în realitate există o suprapunere de substanță între obiectele celor două contracte scoase la licitație publică, Procedura 2 fiind inițiată doar pentru a eluda hotărârile judecătorești pronunțate cu privire la prima procedură de achiziție publică.

Astfel, în ceea ce privește transferul de cunoștințe, ceea ce contează este identitatea de conținut a atribuției consultantului în această materie, iar nu modalitățile concrete de realizare a acesteia (sesiuni speciale de instruire sau instruire la locul de muncă, într-un caz, respectiv instruire pe șantier și seminarii în țară și/sau străinătate, în celălalt caz). Deosebiri lipsite de importanță, exclusiv sub aspect terminologic sunt semnalate de recurentă și referitor la acordarea asistenței tehnice în cadrul derulării contractelor de lucrări.

De asemenea, este cât se poate de evident că între „monitorizarea progresului implementării proiectelor” și „monitorizarea lucrărilor și informarea clientului privind programul lucrărilor”, nu există nici o deosebire de conținut (art. 3.1 din caietul de sarcini – Procedura 2 și art. 4.5 din caietul de sarcini - Procedura 1). Tot astfel sfera atribuțională a consultantului 2 se suprapune peste cea a consultantului nr. 1 în materia verificării planului de calitate al constructorilor, diferențele indicate de recurentă fiind irelevante sub aspectul conținutului prestației prescrise în cele două caiete de sarcini.

Apoi, nu există o diferență între noțiunea de „proiect”, conform caietului de sarcini nr. 2 și noțiunea de „lucrări”, conform contractelor de proiectare și execuție, ambele noțiuni fiind utilizate în legătură cu serviciile identice ce formează obiectul celor două proceduri de achiziție publică: asistență tehnică/consultanță pentru realizarea autostrăzii Cernavodă – Constanța. La fel stau lucrurile și în privința celorlalte aspecte semnalate de recurentă. Astfel, fie că este vorba de obligația de a verifica proiectele pentru execuția lucrărilor prin specialiști verificatori de proiecte atestați/ experți tehnici atestați, fie de analizarea documentelor constructorilor sau de monitorizarea, auditarea și aprobarea de C.N.A.D.N.R.

a activității consultantului ori de monitorizarea progresului implementării proiectelor/informarea clientului cu privire la progresul lucrărilor, diferențele la care se referă C.N.A.D.N.R., sunt chestiuni de amănunt, care nu infirmă soluția instanței de fond. Toate susținerile recurentei observă Înalta Curte, privesc astfel de diferențe, din examinarea comparativă a activităților cuprinse în cele două caiete de sarcini, așa cum au fost semnalate de C.N.A.D.N.R., rezultând că, practic, există identitate între serviciile licitate, astfel că în mod corect prima instanță a admis acțiunea reclamantei SC S.C. SRL și a anulat procedura de achiziție publică contestată. Față de cele ce preced, Înalta Curte, conform art. 312 alin. (1) C. proc.

civ., va respinge, ca nefondat, recursul promovat de pârâta C.N.A.D.N.R. SA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de C.N.A.D.N.R. SA împotriva sentinței civile nr. 2066 din 29 aprilie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 august 2010.