ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3639/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3639/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din

dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe

rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, la data de 16 martie 2010, reclamanta SC S.C. SRL

a solicitat în contradictoriu cu intimata C.N.A.D.N.R. SA:

- anularea ca nelegală a

Documentației de atribuire publicată în S.E.A.P., Anunțuri de

participare, Licitație deschisă sub nr. 95274 din 04 martie 2010;

anularea ca nelegala a procedurii de atribuire prin licitație publică

deschisă a contractului „A.T.M.P.A. Cernavoda – Constanta”;

- suspendarea procedurii de

atribuire a Contractului de servicii „A.T.M.P.A. Cernavoda – Constanta” pana la

soluționarea fondului;

- obligarea autorității

contractante la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acțiunii

reclamanta a arătat că, în anul 2007, a fost numit un consultant pentru

contractul de Consultanță pentru proiectarea, achiziția și

supervizarea lucrărilor în sistem proiectare și execuție

aferente autostrăzii Cernavoda - Constanta, proiect finanțat în

conformitate cu contractul de finanțare 23370 încheiat cu B.E.I. Ulterior,

ca urmare a neexecutării obligațiilor acestui consultant a fost

reziliat contractul și, pentru faza a treia, faza de supervizare, C.N.A.D.N.R.

SA a inițiat la data de 31 ianuarie 2009, prin anunțul de participare

publicat in S.E.A.P. sub nr. 71456, procedura de achiziție publică în

vederea atribuirii Contractului „Servicii de consultanță pentru

supervizarea lucrărilor de proiectare și execuție ale

autostrăzii Cernavodă - Constanța, tronsoanele Cernavodă - Medgidia

(km 151 + 500 - km 170 + 750) și Medgidia - Constanța km 170 + 750 -

km 202 + 300)” - împrumut B.E.I. nr. 23370 (numită în continuare „Procedura

1”).

La această procedură a

participat și SC S.C. SRL în asociere cu T.C.E.R. Inițial oferta

acestei asocieri a fost respinsă ca inacceptabilă. Prin sentința

nr. 910 din 10 august 2009, Curtea de Apel București a obligat pârâta

autoritatea contractantă „a proceda la evaluarea integrală și a

ofertei reclamantei cu respectarea criteriilor de atribuire stabilite în

fișa de date a achiziției și la reevaluarea ofertelor

celorlalți participanți, inclusiv a ofertei se C. SA ROMANIA,

reevaluare constând în calculul final al punctajului în considerarea și a

ofertei reclamantei.”

Ignorând dispozițiile acestei

sentințe, autoritatea contractantă a emis anunțul de comunicare nr.

92/3351 din 26 ianuarie 2010 prin care oferta reclamantei a fost, din nou,

respinsă ca inacceptabilă.

Formulându-se contestație

și împotriva acestei soluții, Curtea de Apel București a admis

din nou acțiunea consorțiului, a anulat actul 92/3351 din 26 ianuarie

2010 și a obligat comisia de evaluare „să reanalizeze ofertele

participanților cu respectarea criteriului de atribuire stabilit în fișa

de date a achiziției și a considerentelor sentinței nr. 2910 a Curții de Apel București. De asemenea, a obligat comisia sa evalueze propunerea

tehnica si financiara a reclamantei în integralitatea sa.”

Fără a proceda la

finalizarea acestei proceduri, autoritatea contractantă a inițiat o

nouă procedură prin anunțul de participare publicat în S.E.A.P. sub

nr. 95274 din 04 martie 2010, în vederea atribuirii contractului: A.T.M.P.A. Cernavoda

– Constanta” - împrumut B.E.I. nr. 23370 (numită în continuare Procedura

2).

Comparând caietele de sarcini ale

celor două proceduri se constată că există o suprapunere de

substanță între obiectele celor două contracte scoase la

licitație, ceea ce duce la concluzia că cea de a doua procedură

a fost organizată pentru a eluda consecințele dispozițiilor

hotărârilor judecătorești pronunțate în cadrul primei

proceduri.

Astfel se constată că

autoritatea contractantă încearcă să angajeze pentru tronsonul

de autostradă Cernavodă-Constanța un al doilea consultant care

ar urma să aibă o mare parte din atribuțiile primului consultant

(încă nedesemnat în cadrul primei proceduri) plus sarcini de revizuire a

rapoartelor primului consultant.

În acest fel, după o serie de

acte nelegale emise în cadrul primei proceduri, și cenzurate de

instanțele de judecată, autoritatea contractantă încearcă

să transforme primul contract de consultanță într-un act desuet,

dublat de un alt contract de consultanță acordat în cadrul unei noi

proceduri pentru care nu există hotărâri judecătorești care

să îi îngrădească conduita în raport de anumite dispoziții

legale.

În cadrul acțiunii, reclamanta

a indicat în detaliu multiplele similitudini dintre obiectele celor două

contracte.

Prin sentința civilă nr. 2066

din 29 aprilie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII - a

contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată

de reclamanta SC S.C. SRL, în contradictoriu cu pârâta C.N.A.D.N.R. SA. a

anulat procedura de atribuire a controlului de servicii „A.T.M.P.A. Cernavodă

- Constanța" și documentația de atribuire publică în S.E.A.P.

prin anunțul de participare nr. 952743 din 04 martie 2010.

Pentru a hotărî astfel, prima

instanță a reținut, în esență, că autoritatea

contractantă încearcă să angajeze pentru tronsonul de

autostradă Cernavodă - Constanța un al doilea consultant care ar

urma să aibă o mare parte din atribuțiile primului consultant

(încă nedesemnat în cadrul primei proceduri) plus sarcini de revizuire a

rapoartelor primului consultant.

Au fost detaliate o serie de

similitudini din cele două proceduri după cum urmează:

Astfel, potrivit art. art. 3.1, din caietul

de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 „Consultantul se va implica în

transferul de cunoștințe pentru reprezentanții D.R.D.P. -  C.N.A.D.N.R.,

atât prin sesiuni oficiale de instruire, cat si prin instruire la locul muncă

în timp ce potrivit art. 4.7, din caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 1

„Consultantul va asigura Clientului (C.N.A.D.N.R.) și D.R.D.P. instruire

specializată pe șantier și seminarii în țară și

în străinătate, în special în domeniile specifice ale implementării

proiectului și de management al contractului. Consultantul va organiza, de

asemenea, seminarii de instruire în România care sa fie organizate de către

experți tehnici renumiți.”

În apărare pârâta a arătat

că „Coroborând prevederile art. 3.1, 3.7 și ale art. I din Caietul de

sarcini corespondent Procedurii nr. 2 se observă că una din atribuțiile

principale ale Consultantului/Consilierului Inginer Construcții

constă în transferul de cunoștințe către personalul C.N.A.D.N..R.

și D.R.D.P. atât prin sesiuni oficiale de instruire cât și prin

instruire la locul de muncă, respectiv, sediile C.N.A.D.N.R. central și

D.R.D.P. Constanța față de obligația consultantului din

Procedura nr. 1 de a asigura clientului și D.R.D.P. instruire

specializată pe șantier și seminarii în țară și străinătate.

Mai mult la art. 3.7 se specifică

totodată că suma fixă ce va fi alocată de către consultant

în scopul transferului de cunoștințe către C.N.A.D.N.R. și D.R.D.P.

va include: programe de instruire, profesională, achiziționarea de

publicații F.I.D.I.C., de programe informatice pentru managementul

proiectului, de evaluare a riscurilor și beneficiilor asociate

proiectelor, evaluarea periodică a resurselor alocate pentru finalizarea

execuției lucrărilor aferente proiectului.

Rezultă din compararea clauzelor

de mai sus, că ambii consultanți au obligația de a asigura

transferul de cunoștințe iar modalitățile în care se face

acest transfer sunt, în mare, similare în ambele cazuri(seminarii/sesiuni

oficiale de instruire). Amănuntul că într-un caz nu se face vorbire

de instruirea la sediul autorității este nerelevant mai ales în condițiile

în care aceasta poate fi realizată prin seminariile organizate în

țară.

În baza art. 3.1. lit. a), din

caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 „Consultantul va furniza C.N.A.D.N.R.

asistență tehnică în cadrul derulării contractelor de

lucrări din cadrul Proiectului”. În mod similar, consultantul din cadrul primei

proceduri „va urmări și determina dacă contractorii își

îndeplinesc obligațiile contractuale conform contractelor

de

Proiectare&Construcție și

va face recomandări Clientului „(art. 2 din caietul de sarcini din cadrul

procedurii nr. 1).

Intimata s-a apărat

arătând că „În conformitate cu prevederile art. 3.1 din Caietul de

Sarcini corespondent Procedurii nr. 2 precum si cu ale art. I din același

document, Consultantul are obligația de a acorda asistența tehnică

în cadrul derulării contractelor de lucrări (Contract de proiectare

și execuție a tronsonului de autostradă Cernavodă-Medgidia și

Contract de proiectare și execuție a tronsonului de autostradă

Medgidia - Constanța), al derulării supervizării precum și

în toate aspectele legate de implementarea proiectului, spre deosebire de obligația

Consultantului prevăzută la art. I și 2 din Caietul de Sarcini

din cadrul Procedurii nr. I, de a superviza proiectarea și execuția

lucrărilor în conformitate cu prevederile Contractelor de proiectare

și execuție și ale legislației romane în vigoare în materie

(Legea nr. 10/1995 cu modificările și completările ulterioare

și alte acte normative romane în materie în vigoare).”

S-a considerat că apărarea

este neîntemeiată întrucât în ambele cazuri consultantul asigură

asistența tehnică pentru derularea contractelor chiar dacă în

cazul procedurii nr. 1 se folosește formularea va face recomandări.

Art. 3.1. lit. b), din caietul de

sarcini din cadrul procedurii nr. 2 prevede că „Consultantul va monitoriza

progresul implementării Proiectelor (analiza programelor de lucrări,

estimarea costului final al proiectului, evidența plăților previziuni

de plăti trimestriale, semestriale și anuale)”.

În mod similar, o serie de articole

din cadrul caietului de sarcini elaborat pentru procedura nr. 1 prevăd

obligația consultantului de a monitoriza progresul lucrărilor de a

ține evidența plăților efectuate și de a face

previziuni de plăți.

Astfel, potrivit art. 4.5., Consultantului

i se va solicita de către Client să monitorizeze îndeaproape

progresul lucrărilor și să elaboreze rapoarte detaliate privind

progresul lucrărilor; Art. 4.5 lit. d) - Consultantul va certifica

plățile datorate contractorilor pe stadii de lucrări executate

de către aceștia; art. I - Consultantul va aproba certificatele

interimare și finale de plată către contractori. Consultantul va

elabora prognozele financiare lunare/trimestriale/semestriale/anuale.

Intimata a afirmat că „Sfera

atribuțională a Consultantului nr. 2 așa cum este descrisă

la art. 3.1 si art. I de mai sus, reprezintă o transpunere a

cerințelor B.E.I. potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din Contractul de

Finanțare, comparativ cu cadrul obligațional al Consultantului nr. I

circumscris prevederilor Contractelor de proiectare și execuție (F.I.D.I.C.

Galben) și ale Legii nr. 10/1995."

Or, prima instanță a

reținut că atribuțiile sunt aproape identice iar faptul că,

la un moment dat, se face trimitere la contractul de finanțare, într-un

caz, și la legislația internă și regulile F.I.I.D.I.C., în

celălalt caz, nu poate fi considerat relevant întrucât progresul lucrărilor

este același indiferent de cele două temeiuri, evidența

plăților efectuate este aceeași și previziunile privind

necesarul de plăți este același.

Argumentele autorității ar

fi fost relevante dacă pe distanța Cernavoda - Constanța s-ar fi

construit două autostrăzi, una în baza acordului de finanțare

și una în baza regulilor F.I.I.D.I.C. și a Legii nr. 10/1995.

Art. 3.1 lit. c) din caietul de

sarcini din cadrul procedurii nr. 2 și art. 1 din cadrul procedurii nr. 1

stabilesc, ambele, obligația consultantului de a monitoriza/audita

sistemul constructorilor de asigurare a calității.

Art. 3.1 lit. d) din caietul de

sarcini din cadrul procedurii nr. 2 și art. 1 din cadrul procedurii nr. 1

stabilesc, ambele, obligația consultantului de a asigura expertizarea

tehnică a proiectului [(art. 3.1. lit. d) - Consultantul va asigura

servicii de expertiza tehnica conform legislației romane în vigoare art. I

- Consultantul trebuie să îndeplinească obligațiile și

răspunderile Secțiunii 4 si 8 din Legea nr. 10/1995.)].

Intimata a susținut că

într-un caz este vorba de „specialiști verificatori de proiecte iar în

celălalt caz de experți tehnici atestați.

Prima instanță a

reținut că această susținere, pe lângă faptul că

nu se întemeiază pe textul caietelor de sarcini nu prezintă

relevanță întrucât obiectul expertizei tehnice este același

pentru ambii consultanți.

Potrivit art. 3.1. lit. e) - din

caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. I Consultantul va audita

performantele Inginerului și ale Contractorilor, iar potrivit art. 1 din

caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 1 Consultantul va audita

performantele contractorilor. Din nou se constată identitatea de sarcini a

celor doi consultanți.

Intimata a afirmat că auditarea

performantelor contractorilor de către Consultantul nr. l reprezintă

o obligație a acestuia prevăzută în Caietul de Sarcini nr. l

și un drept conferit acestuia de prevederile Contractelor de proiectare și

execuție (F.I.D.I.C. Galben) pe când Consultantul nr. 2 are obligația

de a audita performantele Inginerului și ale Contractorilor, în

conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini nr. 2, în beneficiul C.N.A.D.N.R.,

care, la rândul sau, are obligativitatea de a aduce la îndeplinire prevederile art.

6.08 A, 6.08 B si art. 8.01 din Contractul de Finanțare.

S-a considerat că argumentul

autorității este greu de înțeles, întrucât se face din nou

trimitere la faptul că obligațiile celor doi consultanți ar avea

temeiuri de drept diferite dar se trece cu vederea faptul că există

identitate în ceea ce privește conținutul acestor obligații.

Auditarea performanțelor constructorilor presupune aceeași

prestație indiferent de temeiul care a impus angajarea unui consultant

care să realizeze auditarea.

Potrivit art. 3.2 lit. a) din

caietul de sarcini din cadrul procedurii nr. 2 consultantul nr. 2 are ca

obligație analizarea documentelor Contractorilor furnizate conform

prevederilor F.I.D.I.C. în timp ce consultantul nr. 1 va primi documente

conform contractului și le va analiza în conformitate cu prevederile

Contractului de Proiectare & Execuție și ale legislației

romane în vigoare. Potrivit art. 3.2 lit. b) din caietul de sarcini din cadrul

procedurii nr. 2 consultantul nr. 2 are ca obligație b) analizarea

proiectului tehnic si a detaliilor de execuție în timp ce consultantul nr.

1 are, ca atribuție, potrivit art. 1 din contract

verificarea ș

i aprobarea proiectelor

tehnice/detaliilor de execuție elaborate de contractori.

Autoritatea a apreciat că Analizarea

documentelor contractorilor de către Consultantul nr. l reprezintă o

obligație a acestuia prevăzută în Caietul de Sarcini nr. 1 și

în Contractele de proiectare și execuție (F.I.D.I.C. Galben) spre

deosebire de Consultantul nr. 2 care are obligația potrivit Caietului de

Sarcini nr. l, de a analiza documentele furnizate conform prevederilor F.I.D.I.C.

de către Contractori, în beneficiul C.N.A.D.N.R., care, la rândul său,

are obligativitatea de a aduce la îndeplinire prevederile art. 6.08 A, 6.08 B

si art. 8.01 din Contractul de Finanțare.

Prima instanță a

reținut că este din nou vorba de același argument neinteligibil

prin care se face trimitere la temeiul de drept care ar impune obligația

respectivă nu la conținutul concret al prestației la care se

obligă consultantul.

În mod constant, a constatat

instanța de fond că obligațiile celor doi consultanți se

suprapun, în timp ce diferențele sunt de amănunt, sau, adesea,

inexistente. Nuanțările pe care intimata a încercat să le

facă prin întâmpinare nu pot ascunde un fapt evident, respectiv faptul

că prin angajarea consultantului nr. 2 se încearcă să se

lipsească de orice eficiență procedura nr. 1.

Susținerile pârâtului potrivit

cărora cel de al doilea consultant ar fi angajat în baza art. 1.04 (vi), art.

6.07 și Anexa 1 din contractul de finanțare și a

dispozițiilor art. 39 și 44 din Legea nr. 500/2002, nu sunt

întemeiate a mai reținut prima instanță.

Contractul de finanțare nu

impune angajarea unui anumit consultant după o anumită procedură

ci angajarea unui consultant internațional în inginerie și management

„prin proceduri de selectare satisfăcătoare pentru Bancă”. Din

acest punct de vedere consultantul din cadrul primei proceduri îndeplinea

condițiile, nemaifiind necesară și utilă angajarea unui al

doilea consultant. De altfel, s-a constatat că până în această

fază a proiectului a existat un singur consultant iar procedura nr. 1 a fost demarată pentru înlocuirea respectivului consultant, întrucât acesta nu și-a

îndeplinit obligațiile contractuale. De asemenea, s-a constatat că

pentru alte tronsoane pentru care există aceeași finanțare s-a

angajat un singur consultant și singurul tronson pentru care s-a demarat

procedura de angajare a unui al doilea consultant este tronsonul Cernavodă

- Constanța, în condițiile în care, pentru acest tronson primul

consultant nu a fost desemnat încă datorită actelor nelegale emise de

autoritatea contractantă în cadrul primei proceduri.

Nici din dispozițiile Legii nr.

500/2002, invocate de intimată, nu au fost luate în considerare pe motivul

că nu rezultă necesitatea angajării a doi consultanți

pentru aceeași lucrare.

În concluzie, prima

instanță a constatat că organizarea celei de a doua

licitații este de natură să vatăme interesele legitime ale

reclamantei prin organizarea unei a doua licitații pentru servicii

licitate, deja, în cadrul unei proceduri la care reclamanta are șanse

reale de câștig.

Împotriva acestei hotărâri, în

termen legal a formulat recurs C.N.A.D.N.R.

În motivarea recursului pârâta a

arătat, în esență, următoarele:

Atât instanța de judecată

cât și contestatoarea, se află în eroare când afirmă că

această procedură se suprapune peste o altă procedură având

în vedere că prin Contractul de Finanțare (M. Of. nr. 448/24.05.2006),

în art. 6.07 se prevede că se va asigura asistență tehnică

pentru unitatea de implementare și management și supravizare a

implementării proiectului.

În realitate, prezenta

procedură vizează „A.T.M.P.A. Cernavodă – Constanța, pe

când precedenta procedură viza: „Servicii de consultanță pentru

supravizarea lucrărilor de proiectare și de execuție ale

autostrăzii Cernavodă – Constanța.

În dovedirea informațiilor de

mai sus depune adresa de la B.E.I. prin care se arată că cele

două categorii de servicii sunt supuse finanțării în mod diferit

și sunt necesare două proceduri de achiziție publică.

Din examinarea comparativă a

prevederilor caietelor de sarcini ale celor două proceduri rezultă

diferențele dintre acestea:

În materia transferului de

cunoștințe către personalul C.N.A.D.N.R. și D.R.D.P., în

cadrul Procedurii nr. 2 acesta se realizează prin sesiuni oficiale de

instruire la locul de muncă, față de Procedura nr. 1 în cadrul căreia

se vorbește de instruire specializată pe șantier și

seminarii în țară și în străinătate.

În conformitate cu prevederile art. 3.1

(Procedura 2) consultantul are obligația de a acorda asistență

tehnică în cadrul derulării contractelor de lucrări, al derulării

supervizării precum și în toate aspectele legate de implementarea proiectului.

Spre deosebire, consultantul din Procedura 1 are obligația de a superviza

proiectarea și execuția lucrărilor în conformitate cu

prevederile contractelor de proiectare și execuție și ale legislației

române în vigoare, Legea nr. 10/1995 – (art. 1 și 2).

În conformitate cu art. 3.1

coroborat cu art. 1 și art. 3.2 lit. j) – l) și u) – v) și art. 36

(Procedura 2), Consultantul are obligația de a realiza monitorizarea

programului implementării proiectelor elaborând și dezvoltând o serie

de proceduri. Sfera atribuțională a consultantului nr. 2 reprezintă

o transpunere a cerințelor B.E.I. potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din

contractul de finanțare, comparativ cu atribuțiile consultantului nr.

1, circumscrise prevederilor contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C.

ale Legii nr. 10/1995.

Se impune a se observa diferența

dintre noțiunea de „proiect” (Caietul de Sarcini nr. 2), față de

termenul „lucrări” din contractele de proiectare și execuție F.I.D.I.C.

și din Legea nr. 10/1995.

În mod eronat reclamanta a atribuit un

anumit conținut prevederilor art. 4.4. lit. j) și art. 4.5 lit. b), care

nu corespund prevederilor acelorași articole din Carnetul de sarcini nr. 1.

Consultantul nr. 1 are

obligația de a verifica și aproba Planul de calitate al contractorilor,

de a urmări și analiza îndeplinirea de către aceștia a

cerințelor de calitate cerute în contractele F.I.D.I.C. și de Legea

nr. 10/1995, cât și obligația de a elabora propriul plan de calitate

conform cerințelor caietului de sarcini nr. 1. În schimb consultantul nr. 2

are obligația de a realiza un sistem de asigurare a calității implementării

proiectului în scopul îmbunătățirii controlului calității

tuturor aspectelor legate de etapele unui proiect.

Consultantul nr. 1, în baza art. 1, 4.1,

4.4 lit. g), are obligația de a verifica proiectele pentru execuția lucrărilor,

prin specialiști verificatori de proiecte atestați în ceea ce

privește asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerințelor

proiectului, spre deosebire de consultantul nr. 2 [(art. 3.1 lit. d)] care are

obligația de expertizare tehnică a construcțiilor, prin experți

tehnici atestați.

Referitor la analizarea

performanțelor contractorilor, obligația consultantului nr. 1 rezultă

din caietul de sarcini nr. 1, în același timp, fiind și un drept

conferit de prevederile contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C.,

pe când obligația consultantului nr. 2 de a analiza performanțele

inginerului și ale contractorilor are la bază prevederile caietului

de sarcini nr. 2.

Analizarea documentelor contractelor

reprezintă o obligație pentru cei doi consultanți care are un

temei diferit, caietul de sarcini nr. 1 și contractele de proiectare

și execuție F.I.D.I.C., în ceea ce privește Consultantul nr. 1,

caietul de sarcini nr. 2, în ceea ce privește Consultantul nr. 2.

Consultantul nr. 1 are

obligația de a verifica și aproba documentele contractelor în

conformitate cu prevederile caietului de sarcini nr. 1, ale contractelor de

proiectare și execuție F.I.D.I.C. și ale Legii nr. 10/1995, pe

când Consultantul nr. 2 are obligația de a analiza documentele aprobate

ale contractorilor, în baza caietului de sarcini nr. 2 de a monitoriza și

formula comentarii privind integritatea/aplicabilitatea proiectării, de a

efectua analiza tehnico-economice privind necesitatea și oportunitatea

modificării proiectelor tehnice aprobate, precum și de a urmării

și asista pe C.N.A.D.N.R. în uniformizarea proiectelor tehnice elaborate.

Autoritatea consultantului nr. 1

este supusă monitorizării, analizării și aprobării C.N.A.D.N.R.

care, la rândul său, va fi asistată din punct de vedere tehnic de

către Consultantul nr. 2.

În art. 5.1.2 din caietul de sarcini

se prevede obligația consultantului nr. 1 de a include în propunerea

financiară în număr total de două luni pe an pentru

specialiștii/experții pe termen scurt care vor oferi asistența,

față de obligația consultantului nr. 2 de a mobiliza pe

consilierul inginer în construcții pe perioada de 48 de luni pentru

îndeplinirea obligațiilor din caietul de sarcini nr. 2.

În conformitate cu art. 3.2 lit. j)

– l) și u) – v) din caietul de sarcini nr. 2, consultantul nr. 2 are

obligația de a realiza monitorizarea programului implementării

proiectelor realizând în acest sens un sistem informațional integrat

precum și o metodologie și o bază de date pentru monitorizarea

plăților, estimărilor privind costul final al investiției

și al rambursărilor, pentru a întocmi rapoartele la solicitările

C.N.A.D.N.R. și ale autorităților române și ale rapoartelor

cu privire la întârzierile înregistrate și măsurile necesare pentru

recuperarea acestora. Spre deosebire, în această materie, consultantul nr.

1 are obligația de a verifica și de a informa clientul asupra

progresului lucrărilor, asupra plăților efectuate către

contractori și de a elabora rapoarte detaliate privind prognozele

financiare ale contractorilor, conform art. 1 din caietul de sarcini nr. 1, cu

respectarea prevederilor  contractelor de proiectare și execuție F.I.D.I.C.

și ale art. 21 lit. c) și d) din Legea nr. 10/1995.

Sfera atribuțională a

consultantului nr. 2, conform ar. 3.2 lit. l), u) și m), reprezintă transpunerea

cerințelor B.E.I., potrivit prevederilor art. 8.01 (ii) din contractul de

finanțare, comparativ cu gradul obligațional al consultantului nr. 1,

cum rezultă din prevederile contractelor de proiectare și

execuție F.I.D.I.C. și ale Legii nr. 10/1995.

Consultantul nr. 1 are

obligația de a desemna un coordonator în materie de securitate și

sănătate atât pe durata elaborării proiectului lucrărilor,

cât și pe durata execuției acestora în conformitate cu

legislația română în vigoare (H.G. nr. 300/2006).

Consultantul nr. 2, în schimb, are

obligația, conform caietului de sarcini nr. 2, de a monitoriza respectarea

de către contractori a cerințelor minime privind sănătatea

și securitatea în muncă, în beneficiul C.N.A.D.N.R. care, la rândul

său, are obligația de a aduce la îndeplinire prevederile art. 6.08 A,

6.08 B și art. 8.01 din contractul de finanțare.

Din analiza art. 3.2 din Caietul de

sarcini nr. 2 și art. 9.3 alin. (2) și art. 5.1.2 din caietul de

sarcini 1, se observă că, consultantul nr. 1 are obligația de a

lua decizii cu aprobarea prealabilă a clientului, potrivit contractelor de

proiectare și execuție, pe când consultantul nr. 2, în acord cu

caietul de sarcini nr. 2, va acorda asistență C.N.A.D.N.R. analizând

oportunitatea emiterii de către acesta a aprobărilor propuse, în

scopul de a se asigura respectarea obligațiilor stipulate în contractul de

finanțare (art. 6.08 A, 6.08 B și 8.01).

Față de afirmațiile

reclamantei, consultantul nr. 1 are obligația de a certifica plata

către constructori pentru lucrările care respectă prevederile

contractuale, în timp ce consultantul nr. 2 verifică eligibilitatea cheltuielilor

efectuate pentru implementarea proiectului.

Procesul – verbal de recepție

la terminarea lucrărilor și certificatul de recepție la

terminarea lucrărilor nu reprezintă unul și același lucru, fiind

două documente diferite emise în condiții diferite. Spre deosebire de

consultantul nr. 1, consultantul nr. 2 acordă asistență în

beneficiul C.N.A.D.N.R. în emiterea procesului verbal de recepție la

terminarea lucrărilor.

Contrar afirmațiilor

reclamantei, nu este vorba despre lipsa prevederii existenței mai multor

consultanți care să se verifice reciproc, în documentațiile de

atribuire nefăcându-se nici o referire la verificarea activității

consultantului nr. 2 de către consultantul nr. 1. Documentația de

atribuire nr. 1 consfințește dreptul C.N.A.D.N.R. în calitate de

beneficiar, de a verifica activitatea consultantului, astfel că, C.N.A.D.N.R.

va fi asistată din punct de vedere tehnic în exercitarea drepturilor sale

contractuale.

Conform Caietului de sarcini nr. 1,

Consultantul nr. 1 are obligația verificării lucrărilor

rămase de executat în perioada de garanție, conform contractelor de

proiectare și execuție și ale legislației române în vigoare

(H.G. nr. 273/1994, Legea nr. 10/1995). În schimb, consultantul nr. 2 are

obligația acordării asistenței în beneficiul C.N.A.D.N.R. în

monitorizarea acestor lucrări, în scopul de a asigura respectarea de

către C.N.A.D.N.R. a obligațiilor sale stipulate în art. 6-08 A, 6.08

B și 8.01 din contractul de finanțare.

Conform caietului de sarcini nr. 1,

se observă că în ceea ce îl privește pe consultantul nr. 1,

acesta are obligația inspectării lucrărilor de remediere a

defectelor în perioada de garanție, în acord cu prevederile contractelor

de proiectare și execuție și ale legislației române (H.G.

nr. 273/1994, Legea nr. 10/1995), pe când consultantul nr. 2 are obligația

acordării asistenței în monitorizarea acestor lucrări, în scopul

de a asigura respectarea de către pârâtă a obligațiilor sale stipulate

în art. 6.08 A, 6.08 B și 8.01 din contractul de finanțare.

Consultantul nr. 1 are

obligația inspectării lucrărilor de remediere a defectelor în

perioada de garanție, în conformitate cu prevederile contractelor de

proiectare și execuție și ale legislației române (H.G. nr. 273/1994

Legea nr. 10/1995), pe când consultantul nr. 2 monitorizează aceste

lucrări în scopul respectării obligațiilor stipulate în sarcina

C.N.A.D.N.R. în contractul de finanțare.

Consultantul nr. 1, conform art. 4.6,

are obligația de certificare a returnării garanțiilor și

reținerilor, în conformitate cu prevederile contractelor de proiectare

și execuție F.I.D.I.C., iar consultantul nr. 2 acordă

asistență în această procedură de eliberare a

garanțiilor și reținerilor în scopul de a se asigura respectarea

obligațiilor C.N.A.D.N.R. a obligațiilor sale din contractul de

finanțare.

Obligația consultantului nr. 1

este de a aproba certificatul de plată, conform contractelor de proiectare

și execuție F.I.D.I.C., pe când obligația consultantului nr. 2

este prevăzută pentru a asigura respectarea de către C.N.A.D.N.R.

a obligațiilor sale din contractul de finanțare.

Față de afirmația

reclamantei că nu ar exista în clasificarea ocupațiilor din România funcția

de consilier inginer construcții, de precizat că aceasta este

prevăzută în C.O.R. și este definită în art. 2 lit. e) din

proiectul de contract.

Din analiza prevederilor art. 5.1.2

din carnetul de sarcini nr. 1 reiese obligația consultantului nr. 1 de a

include în propunerea financiară un număr total de două luni/an

pentru specialiștii pe termen scurt, față de obligația

consultantului nr. 2 de a mobiliza 9 experți atestați, conform

legislației române, în scopul de a asigura respectarea de către C.N.A.D.N.R.

a obligațiilor sale stipulate în contractul de finanțare.

Recursul este nefondat.

Nu există nici o îndoială

că în privința ambelor proceduri temeiul îl reprezintă

contractul de finanțare nr. 23370/2005, după cum reiese

fără echivoc, bunăoară, din chiar anunțul de

participare la licitație (Procedura 1), în art. 6 precizându-se expres

că, procedura de achiziție publică „Servicii de

consultanță pentru supervizarea lucrărilor de proiectare și

de execuție ale autostrăzii Cernavodă – Constanța” are ca temei

împrumutul B.E.I. nr. 23.370/2005.

În ceea ce privește regulile F.I.D.I.C.,

contrar celor susținute de recurentă, aceste standarde contractuale

sunt aplicabile în cazul celor două proceduri, nu doar în cazul primei

proceduri de licitație publică, astfel cum foarte corect a

arătat reclamanta SC S.C. SRL, din documentația de atribuire aferentă

Procedurii nr. 2 rezultând fără echivoc acest lucru (art. 5.4.2 pct. 1).

De asemenea, fiind vorba de

lucrări de construcții executate în România, în cazul ambelor proceduri

sunt pe deplin incidente regulile privind disciplina în construcții,

astfel cum sunt prevăzute în Legea nr. 10/1995, indiferent dacă în

cuprinsul documentațiilor de atribuire se fac sau nu mențiuni exprese

în acest sens.

Scrisoarea B.E.I. adresată C.N.A.D.N.R.

nu impune inițierea a două proceduri de achiziție publică,

cum se susține în recurs. În realitate, în scrisoarea respectivă se

face o recomandare pentru ipoteza în care ar putea exista un conflict de

interese, însă în condițiile în care în ambele proceduri este vorba

de aceleași prestații, ipoteza conflictului de interese este exclusă.

Recurenta C.N.A.D.N.R. a făcut

o prezentare comparativă a activităților cuprinse în caietele de

sarcini pentru evidența diferențelor dintre cele două proceduri

de achiziție publică. Înalta Curte constată însă că

acele diferențe semnalate de recurentă sunt, în principal, de

natură terminologică, neesențiale, care nu demonstrează, de

fapt, ceea ce intenționează recurenta. Dimpotrivă chiar,

examinarea comparativă a textelor din caietele de sarcini

evidențiază corectitudinea concluziei judecătorului fondului, în

sensul că, în realitate există o suprapunere de substanță

între obiectele celor două contracte scoase la licitație

publică, Procedura 2 fiind inițiată doar pentru a eluda

hotărârile judecătorești pronunțate cu privire la prima

procedură de achiziție publică.

Astfel, în ceea ce privește

transferul de cunoștințe, ceea ce contează este identitatea de

conținut a atribuției consultantului în această materie, iar nu

modalitățile concrete de realizare a acesteia (sesiuni speciale de

instruire sau instruire la locul de muncă, într-un caz, respectiv

instruire pe șantier și seminarii în țară și/sau

străinătate, în celălalt caz). Deosebiri lipsite de

importanță, exclusiv sub aspect terminologic sunt semnalate de

recurentă și referitor la acordarea asistenței tehnice în cadrul

derulării contractelor de lucrări.

De asemenea, este cât se poate de

evident că între „monitorizarea progresului implementării proiectelor”

și „monitorizarea lucrărilor și informarea clientului privind programul

lucrărilor”, nu există nici o deosebire de conținut (art. 3.1

din caietul de sarcini – Procedura 2 și art. 4.5 din caietul de sarcini -

Procedura 1).

Tot astfel sfera

atribuțională a consultantului 2 se suprapune peste cea a

consultantului nr. 1 în materia verificării planului de calitate al

constructorilor, diferențele indicate de recurentă fiind irelevante

sub aspectul conținutului prestației prescrise în cele două

caiete de sarcini.

Apoi, nu există o

diferență între noțiunea de „proiect”, conform caietului de

sarcini nr. 2 și noțiunea de „lucrări”, conform contractelor de

proiectare și execuție, ambele noțiuni fiind utilizate în

legătură cu serviciile identice ce formează obiectul celor

două proceduri de achiziție publică: asistență

tehnică/consultanță pentru realizarea autostrăzii Cernavodă

– Constanța.

La fel stau lucrurile și în

privința celorlalte aspecte semnalate de recurentă. Astfel, fie

că este vorba de obligația de a verifica proiectele pentru execuția

lucrărilor prin specialiști verificatori de proiecte atestați/

experți tehnici atestați, fie de analizarea documentelor constructorilor

sau de monitorizarea, auditarea și aprobarea de C.N.A.D.N.R. a

activității consultantului ori de monitorizarea progresului implementării

proiectelor/informarea clientului cu privire la progresul lucrărilor,

diferențele la care se referă C.N.A.D.N.R., sunt chestiuni de

amănunt, care nu infirmă soluția instanței de fond. Toate

susținerile recurentei observă Înalta Curte, privesc astfel de

diferențe, din examinarea comparativă a activităților

cuprinse în cele două caiete de sarcini, așa cum au fost semnalate de

C.N.A.D.N.R., rezultând că, practic, există identitate între

serviciile licitate, astfel că în mod corect prima instanță a

admis acțiunea reclamantei SC S.C. SRL și a anulat procedura de

achiziție publică contestată.

Față de cele ce preced,

Înalta Curte, conform art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca

nefondat, recursul promovat de pârâta C.N.A.D.N.R. SA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de C.N.A.D.N.R.

SA împotriva sentinței civile nr. 2066 din 29 aprilie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și

fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în

ședință publică, astăzi 24 august 2010.