ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1708/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Hotărârea nr. 2085 din 26 noiembrie 2009 Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins ca inadmisibilă cererea formulată de M.I.R., judecător la Tribunalul Cluj, prin care a solicitat promovarea la Curtea de Apel Cluj prin valorificarea rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de execuție (pe loc), organizat la data de 31 mai 2009. Pentru a pronunța această hotărâre, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a reținut că doamna judecător M.I.R.

a participat la concursul de promovare în funcții de execuție din data de 31 mai 2009, candidând pentru promovarea pe loc la Curtea de Apel Cluj și a obținut media 8,35, clasându-se pe poziția a 7-a, îndeplinind condițiile prevăzute la art. 27 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Pionului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621 din 21 septembrie 2006, cu modificările și completările ulterioare. Având în vedere faptul că pentru promovarea pe loc la Curtea de Apel Cluj au fost scoase la concurs 3 posturi, doamna judecător M.I.R., a fost declarată respinsă ca urmare a neîncadrării în limita posturilor alocate concursului.

În conformitate cu dispozițiile art. 30 alin. (1) din Regulamentul anterior menționat, „judecătorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 27, dar care nu au fost promovați ca urmare a lipsei posturilor vacante, pot fi promovați în posturile ce se vacantează la instanțele pentru care au optat la înscriere, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale ale concursului". Conform dispozițiilor art. 27, pentru a fi declarat admis la concurs, candidatul trebuie să obțină cel puțin media generală 7 și nu mai puțin de 5 la fiecare dintre cele două probe de concurs menționate la art. 17 (proba teoretică și proba practică). Făcând referire la „posturile ce se vacantează la instanțele sau parchetele pentru care au optat la înscriere", Plenului Consiliul Superior al Magistraturii a apreciat că dispozițiile art. 30 din Regulament au în vedere numai situația valorificării rezultatelor concursului pentru promovarea efectivă.

Prin urmare, este exclusă posibilitatea valorificării rezultatelor concursului pentru candidații care au participat la concurs pentru promovarea pe loc. La această concluzie se ajunge și prin interpretarea teleologică a dispozițiilor art. 30 din Regulament, dat fiind faptul că scopul introducerii instituției „valorificării rezultatelor concursului de promovare" în Regulament a fost acela de a crea posibilitatea ocupării posturilor vacante la instanțele superioare, imediat după vacantarea acestora, pe baza rezultatelor obținute de către cei care au optat pentru promovarea efectivă, fără a fi necesară organizarea unui nou concurs de promovare. Pe de alta parte, conform dispozițiilor art. 6 alin. (3) și (4) din Regulament, prin cererea de înscriere la concurs fiecare candidat poate formula o singură opțiune cu privire la felul promovării (efectivă sau pe loc), opțiune care nu poate fi modificata ulterior, în scopul valorificării.

Împotriva acestei hotărâri, M.I.R. a declarat recurs criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. In motivarea recursului, se arată că în baza art. 30 alin. (1) din Regulament, a formulat o cerere de valorificare a concursului în termenul legal de 6 luni pe care a adresat-o Consiliului Superior al Magistraturii, care însă a fost respinsă ca inadmisibilă prin hotărârea atacată. Recurenta consideră că această hotărâre este nelegală întrucât art. 27 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor reglementează posibilitatea valorificării rezultatelor concursului de promovare de către candidații care îndeplinesc condițiile de medie prevăzute, dar care, ca urmare a lipsei posturilor vacante, nu au fost promovați, fără a face distincție între candidații care au participat la concurs pentru promovare efectivă sau promovare pe loc.

Distincția făcută de către intimat nu are un suport legal ( ubi lex nondistinguit nec nos distuinguere debemus ) și prin urmare nu trebuie făcută. Analizând dispozițiile art. 27 din Regulament care fixează media și notele minime ce trebuiesc obținute pentru promovarea concursului, se poate lesne constata că textul vorbește despre „candidați", fără a distinge după cum magistrații au concurat pentru promovarea efectivă sau pentru promovarea pe loc. De asemenea, reglementând posibilitatea valorificării ulterioare a rezultatelor concursului, în intervalul celor 6 luni de la comunicarea mediilor finale, textul art. 30 alin. (1) arată că „judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 27" pot solicita această valorificare, tot fără a distinge în funcție de felul promovării.

În condițiile în care tematica și bibliografia, subiectele de concurs, haremurile de corectare au fost aceleași, atât pentru candidații care au optat pentru promovarea efectivă, cât și cei care au optat pentru promovarea pe loc, este evident că și notele obținute sunt o oglindire a unor criterii obiective identice. Ca atare, a aplica diferențiat dispozițiile art. 30 și a nu da posibilitatea tuturor candidaților care îndeplinesc condițiile de a se bucura de posibilitatea valorificării rezultatelor concursului, ar echivala cu instituirea unui tratament discriminatoriu.

Astfel prin Decizia nr. 2038/2007 pronunțată de către Înalta Curte de Casație și Justiție în dosar nr. 12157/1/2006 s-a dispus anularea hotărârii prin care s-a respins cererea recurentului de valorificare a concursului de promovare fiind obligat intimatul să emită o hotărâre de promovare efectivă a acestuia cu motivarea că textul legal nu face distincție între valorificarea rezultatelor concursului pentru promovarea efectivă și promovarea pe loc. Examinând cauza și hotărârea atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin Hotărârea Plenului CSM nr. 2085 din 26 noiembrie 2009, a fost respinsă cererea petentei M.I.R.

de valorificare a rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de execuție organizat la data de 31 mai 2009, în raport cu dispozițiile art. 30 din Regulamentul de concurs și cu opțiunea de promovare pe loc formulată de petentă, conform art. 6 alin. (3) și (4) din Regulamentul de concurs. Dispozițiile incidente din Regulamentul de concurs sunt următoarele: - art. 6 alin. (3) și (4), conform cărora: „(3) In termen de 15 zile de la data publicării datelor prevăzute la alin. (1), cei interesați pot depune cereri de înscriere la concurs la Consiliul Superior al Magistraturii, în care se menționează felul promovării, efectivă sau pe loc, instanța ori parchetul la care se solicită promovarea, specializarea și, pentru promovarea la curțile de apel, secția pentru care optează.

(4) Fiecare candidat poate formula o singură opțiune cu privire la felul promovării, instanța ori parchetul la care solicită promovarea, respectiv secția pentru care optează în cazul promovării la curțile de apel, precum și specializarea pentru care optează, în vederea stabilirii materiilor de concurs." - art. 30, conform cărora: „(1) Judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 27, dar care nu au fost promovați ca urmare a lipsei posturilor vacante pot fi promovați în posturile ce se vacantează la instanțele și parchetele pentru care au optat la înscriere, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale ale concursului.

(2) Dispozițiile art. 28 alin. (3) și ale art. 29 se aplică în mod corespunzător." - art. 28 alin. (3), conform cărora: „(3) Promovarea în funcții de execuție vacante sau pe loc a candidaților declarați admiși la concurs se face în ordinea mediilor obținute, în limita numărului de posturi aprobate." M.I.R., judecător la Tribunalul Cluj, a participat la concursul de promovare în funcții de execuție din 31 mai 2009, formulând opțiunea de promovare pe loc la Curtea de Apel Cluj, aspect necontestat de către recurentă. Recurenta a formulat opțiunea de „promovare pe loc" cu respectarea dispozițiilor art. 6 alin. (3) și (4) din Regulamentul de concurs, în deplină cunoștință de cauză și fără a contesta la momentul respectiv legalitatea acestor dispoziții în raport cu reglementările cu forță juridică superioară, în cauză cele ale Legii nr. 303/2004.

Hotărârea nr. 2085/2009 a Plenului CSM prin care a fost respinsă cererea recurentei de valorificare a rezultatelor obținute la concursul din 31 mai 2009 cu motivarea că valorificarea este posibilă numai pentru candidații care au formulat opțiune de „promovare efectivă" este legală și temeinică și în acord cu jurisprudența anterioară a Instanței Supreme (Î.C.C.J., secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 3745 din 1 noiembrie 2006, publicată în Jurisprudența Secției pe anul 2006 - Semestrul II, Ed. Hamangiu, București, 2007), de care instanța de recurs este datoare să țină seama, în considerarea dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, a principiului securității raporturilor juridice și a jurisprudenței C.E.D.O.

care a statuat în mod constant că rolul jurisdicției supreme este acela de a stabili o interpretare de urmat a dispozițiilor legale, prin înlăturarea divergențelor de jurisprudența (C.E.D.O., Hotărârea din 6 decembrie 2007 în cauza Beian împotriva României (nr. 1), § 39-40). Hotărârea contestată este întemeiată având în vedere că vacantarea unor posturi de execuție care să permită valorificarea rezultatelor concursului în intervalul de 6 luni de la data rezultatelor finale este posibilă numai în cazul opțiunii de promovare efectivă, deoarece în situația promovării pe loc, nu se poate vorbi de posibila vacantare în intervalul respectiv a unor posturi, atâta timp cât asemenea posturi sunt scoase la concurs de către CSM și nu presupun existența unui post de execuție vacant.

În altă ordine de idei, Înalta Curte apreciază ca nefondată și critica recurentei potrivit căreia dispozițiile art. 30 din Regulament sunt aplicate diferențiat instituind aplicarea unui tratament discriminatoriu. Principiul egalității sau nediscriminării constă în aceea că persoanele care se găsesc într-o situație identică au dreptul la un tratament identic, fără ca egalitatea să însemne uniformitate. Funcția sa este aceea de a preveni formularea de distincții arbitrare și de a evita diferențele de tratament juridic fără motive obiective. Principiul nediscriminării este înscris în toate tratatele și documentele internaționale de protecție a drepturilor omului. Acest principiu presupune aplicarea unui tratament egal tuturor indivizilor, care sunt egali în drepturi.

Conceput astfel, principiul nediscriminării apare ca o formă modernă și perfecționată a principiului egalității tuturor în fața legii. De altfel, art. 7 din Declarația Universală proclamă că toți oamenii sunt egali în fața legii și au dreptul, fără deosebire, la protecția egală a legii. Ca natură juridică, dreptul la nediscriminare, prevăzut de art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, este un drept subiectiv substanțial. Textul în discuție enumera un număr de 13 motive de nediscriminare, însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte, este interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul care stă la baza ei. Dreptul la nediscriminare prevăzut de art. 14 din C.E.D.O., nu are o existență independentă în sistemul de protecție europeană a drepturilor și libertăților fundamentale pe care aceasta îl instituie, deoarece nu poate fi invocat decât prin raportare la acestea.

El poate apărea însă autonom, prin aceea că, într-o situație dată, este posibil să fie încălcat, fără a se constata și o încălcare a drepturilor în legătură cu care a fost invocat. Constatarea unei încălcări a acestor dispoziții se poate face, însă, numai în legătură cu un alt drept apărat de Convenție și /sau de protocoalele sale adiționale, iar după data de 1 aprilie 2005, când a intrat în vigoare Protocolul nr. 12 la Convenție privitor la interdicția generală a oricărei forme de discriminare, și cu privire la orice drept recunoscut în legislația națională a unui stat contractant. Făcând o interpretare nuanțată a prevederilor Convenției, organele acesteia au concluzionat însă că a distinge nu înseamnă a discrimina, observând existenta unor situații ale căror particularități impun a fi tratate diferențiat.

Diferența de tratament devine discriminare, în sensul art. 14 din Convenție, numai atunci când autoritățile statului introduc distincții între situații analoage și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă. De asemenea, conform jurisprudenței Curții Constituționale, în concordanță cu cea a Curții Europene a Drepturilor Omului, principiul constituțional al egalității în drepturi presupune identitatea de soluții numai pentru situații identice, acest principiu neopunându-se la stabilirea unor soluții diferite pentru persoanele aflate în situații distincte. In plus, Protocolul nr. 12 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului impune interdicția generală a oricărei forme de discriminare.

Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o inegalitate de tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut (Curtea EDO, 23 noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria A nr. 70, p. 46; Curtea EDO, 18 februarie 1991, Fredin, Seria A nr. 192, p. 60) și lipsa unei justificări obiective și rezonabile (Curtea EDO, 23 iulie 1968, Ajfaire linguistique helge c/Belgique, Seria A nr. 6, p. 9). În sistemul nostru juridic, principiul analizat se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din Constituție și în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată. Conform art. 2 alin. (1) din O.G.

nr. 137/2000, republicată, discriminarea reprezintă orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice". În opinia Înaltei Curți, în cauza de față, nu poate fi vorba de aplicarea unui tratament privilegiat sau discriminatoriu, de constatarea unei inegalități, contrare prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituție.

De altfel, prin decizia nr. 820/2008, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (3) și art. 27 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată, și a reținut faptul că ele sunt neconstitutionale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Or, în cauza de față, diferența de tratament, privită prin prisma condițiilor necesare procedurii de valorificare a rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, nu privește situații analoage sau comparabile, întrucât nu vizează persoane aflate în aceeași situație, atâta timp cât petenta, care a optat pentru promovarea pe loc, invocă existența discriminării prin raportare la candidați care au formulat o altă opțiune, și anume aceea de promovare efectivă. Astfel, respingerea cererii petentei are la bază o justificare obiectivă și rezonabilă decurgând din existența situațiilor diferite în care se situează candidații care au formulat opțiuni diferite și din împrejurarea că procedura valorificării rezultatelor este posibilă, potrivit dispozițiilor Regulamentului de concurs, în măsura vacantării unor posturi de execuție ce pot fi ocupate prin promovarea efectivă, iar nu prin promovarea pe loc.

In ceea ce privește decizia nr. 2038/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, invocată de recurent, Înalta Curte constată că această decizie a avut ca obiect alt concurs, organizat în baza unui alt regulament, astfel că aceasta nu poate fi reținută ca practică judiciară în cauza de fată. Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea recurată este temeinică și legală. În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., raportat la art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004, republicată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de M.I.R. împotriva Hotărârii nr. 2085 din 26 noiembrie 2009 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 martie 2010.