ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3820/2008

Asupra recursului penal de față; Prin sentința penală nr.104/P din 4 septembrie 2008 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, a fost respinsă ca nefondată plângerea formulată de petenta SC V.S.N. SA împotriva rezoluției nr. 325/P/2007 din 4 martie 2008 și a rezoluției nr. 201/ll/2/2008 pronunțate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța. În baza art. 191 C. proc. pen. a fost obligată petenta la 50 lei cheltuieli judiciare către stat. S-a reținut că petenta a solicitat începerea urmăririi penale față de intimata P.E. - avocat, deoarece a folosit un înscris falsificat la instanța de judecată, într-o acțiune civilă având ca obiect o somație de plată pentru obținerea onorariului, faptă prevăzută de art. 290 C. pen.

Petenta a susținut în fapt că în cursul anului 2003, societatea a fost controlată de Garda Financiară - Secția Tulcea, în urma căreia s-a constat că managerul general P.F., a săvârșit contravenția prevăzută de art. 56 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 52/2002, aplicându-i o amendă de 3.323.009.829 ROL. Conducerea societății a apelat la serviciile avocatului P.E. de la Baroul Tulcea, pentru acordarea asistenței juridice, în vederea contestării procesului verbal de contravenție. Contractul de asistență juridică prin care s-a fixat onorariul de asistență juridică ce urma să fie achitat în rate, a fost întocmit în două exemplare. În urma unei discuții avută cu avocata la finalul contractului s-a înscris și clauza - în cazul în care procesul-verbal va fi anulat se va achita 10% din litigiu diferența până la 300.000.000 lei contravaloarea despăgubirilor și 100.000.000 lei din amendă - mențiune ce se găsește numai pe exemplarul 2 al contractului aflat la SC V.S.N.

SA Tulcea. Judecătoria Tulcea, prin sentința civilă nr. 126 din 17 aprilie 2003 a respins ca nefondată plângerea reclamantei. Pentru exercitarea căii de atac al recursului s-a apelat tot la intimată în calitate de avocat. Prin decizia civilă nr. 589 din 19 septembrie 2003 au fost admise recursurile ca fondate și s-a dispus anularea procesului-verbal de contravenție încheiat de Garda Financiară Tulcea. Onorariile de avocat stabilite prin contractele de asistență juridică nr. ll și 24 din 2003 au fost achitate intimatei la data de 19 februarie și 28 februarie și respectiv 12 septembrie 2003. După aproximativ 2 ani, intimata P.E., a solicitat printr-o acțiune introdusă la Judecătoria Tulcea, în baza O.G.

nr. 5/2001, privind procedura somației de plată, să o someze pe debitoarea SC V.S.N. SA să-i plătească suma de 350.000.000 lei conform contractului de asistență juridică nr. ll din 11 februarie 2003 prin care debitoarea s-a obligat să-i achite 10% din valoarea litigiului câștigat. Deoarece societatea, după primirea citați ei i-a comunicat intimatei că în copia de pe contractul de asistență juridică, ce-l au asupra lor nu figurează această clauză, la data de 1 noiembrie 2005, înainte de primul termen de judecată, a depus la dosarul cauzei, prin serviciul de registratură o cerere prin care a renunțat la acțiunea formulată. Prin sentința civilă nr. 3469 din 9 decembrie 2005, în conformitate cu art. 247 C. proc.

civ., a fost respinsă cererea formulată de reclamant. Pe data de 13 decembrie 2005 S.C. " V.S.N. " S.A. a formulat plângere penală la Parchetul de pe lângă Judecătoria Tulcea împotriva avocatei P.E. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 290 și art. 291 C. pen. Prin rechizitoriul nr. 663A/1 1 1/1 /lI/2/2006 din 23 noiembrie 2006, Parchetul de pe lângă Judecătoria Tulcea respinge ca neîntemeiată plângerea petentei. Recursul declarat de petentă a fost admis ca fondat de Tribunalul Tulcea prin decizia penală nr. 155 din 27 septembrie 2007, a fost casată în parte hotărârea atacată și s-a dispus rejudecarea cauzei pe fond. Având în vedere modificarea normelor procedurale referitoare la competență după calitatea persoanei prin Legea nr. 79/2007, dosarul cauzei a fost declinat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Tulcea, la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanta.

Prin rezoluția din data de 14 mai 2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța, s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de intimată, soluție confirmată prin respingerea ca nefondată a plângerii formulată de petentă împotriva rezoluției de mai sus, de către procurorul general prin rezoluția din 16 mai 2008. În plângerea adresată instanței împotriva ambelor rezoluții de către petentă se invocă contradicțiile inserate pe cele două copii ale contractului de asistență juridică încheiat de avocat P.E. Se susține că, fapta intimatei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 288 alin. (1), art. 290 și art. 291 C. pen., deoarece adăugările la contractul nr. 11 din 18 februarie 2003 au fost inserate fără știința numitei P.F., în scopul majorării sumei cuvenite.

Intimata susține că în conformitate cu dispozițiile art. 1182 C. civ., contractele sub semnătură privată capătă dată certă în momentul prezentării lui unei autorități publice, ori cum instanțele din Tulcea solicitau foarte des prezentarea contractului angajament, pentru a verifica întinderea mandatului (redactare, asistență sau reprezentare etc.) exista această posibilitate și în speța respectivă, petenta P.F. lipsind de la proces, fiind plecată din județ, acesta a fost momentul și motivul pentru care a completat exemplarul său cu mențiunile incriminate; toate aceste mențiuni foloseau numai petentelor S.C. " V.S.N. " și F.P. și că niciodată nu ar fi putut obține onorariul de succes, deoarece i se opunea exemplarul aflat în posesia petentei.

Pentru ea, completarea contractului nr. 11/2003 cu acea clauză de succes era lipsită de orice consecință juridică, cerință a art. 288 alin. (1) C. pen., pentru ca, adăugarea respectivă să constituie infracțiune (art. 1185 C. civ. - registrele, cărțile - în sensul de contracte - sau hârtiile domestice - în prezent și memoria calculatorului - nu fac credința în favoarea celui care Ie-a scris, dar au putere în contra lui). Î n consecință, nu-i beneficia în nici un fel adăugirile incriminate ca false, neputând niciodată să pună în executare clauza respectivă, pentru a produce consecințe clauza onorariului de succes, a încheiat în aceeași cauză, contractul nr. 74 din 9 septembrie 2003, dar din eroare, a cerut emiterea somației pentru celălalt contract.

S-a apreciat de către instanța de fond că soluția de neîncepere a urmăririi penale dispusă în cauză este întemeiată, deoarece sub aspectul comiterii infracțiunii prevăzută de art. 290 C. pen., nu sunt realizate elementele constitutive ale acestei infracțiuni. Latura obiectivă a infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată cuprinde două acțiuni, una de falsificare și alta de folosire a înscrisului sub semnătură privată. Cele două acțiuni cumulative constituie unitatea elementului obiectiv al infracțiunii ceea ce exclude concursul dintre infracțiuni prevăzute de art. 290 și art. 291 C. pen. Din întregul material probator administrat rezultă că, intimata a recunoscut că a înscris pe unul din exemplarele contractului de asistență juridică, clauza unui onorariu de succes la cererea expresă a directoarei F.P.

Toate mențiunile foloseau petentelor, iar intimata nu ar fi putut obține onorariul de succes deoarece, i se putea opune exemplarul aflat în posesia petentei, așa se explică că, înainte de primul termen de judecată, petenta și-a retras acțiunea, înainte de primul termen de judecată. Î mpotriva acestei sentințe a declarat recurs petenta SC V.S.N. SA, susținând în esență prin motivele scrise de recurs că rezoluția dată de procuror după primirea dosarului în v ederea începerii urmăririi penale este netemeinică și nelegală, întrucât nu a ținut cont de dispoziția instanței de recurs, dată în primul ciclu procesual, organul de urmărire penală refăcând cercetarea și dând aceeași soluție, pe aceleași considerente în principal, dar conturate și exprimate într-o altă manieră.

De asemenea, se mai susține că latura obiectivă a infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată s-a realizat tocmai în momentul la care intimata a promovat cererea de chemare în judecată în scopul obținerii sumelor menționate în înscrisul falsificat. Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și sub toate aspectele conform art. 385/6 alin. (3) C. proc. pen., Curtea constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce urmează. Petenta SC V.S.N. SA a formulat la data de 13 decembrie 2005 plângere penală împotriva intimatei P.E. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prev. de art. 290 C. pen., constând în aceea că în calitate de avocat al petentei, a falsificat contractul de asistență juridică nr. 11 din 18 februarie 2003, prin adăugarea în exemplarul său a unui onorariu de succes, iar ulterior, a folosit acest înscris într-un proces civil intentat petentei, pentru a i se achita acest onorariu.

Deși inițial, prin rezoluția nr. 3708/P/2005 din 4 octombrie 2006 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Tulcea, menținută implicit prin rezoluția prim-procurorului adjunct nr. 663/VIII/1/ll/2/ 2005 din 23 noiembrie 2006 și prin sentința penală nr. 528 din 3 mai 2007 a Judecătoriei Tulcea, s-a dispus neînceperea urmăririi penale împotriva intimatei pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 290 C. pen., ulterior, ca urmare a admiterii recursului petentei împotriva sentinței sus-menționate, soluția a fost desființată în totalitate, iar cauza a fost trimisă procurorului în vederea începerii urmăririi penale față de intimată. Cu toate acestea, prin rezoluția nr. 325/P/2007 din 14 martie 2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța (devenit competent să efectueze cercetarea după modificarea art. 28/1 C. proc.

pen. prin Legea nr. 79/2007), s-a dispus din nou neînceperea urmăririi penale, soluție menținută ulterior prin rezoluția nr. 201/ll/2/2008 din 16 mai 2008 a procurorului general adjunct al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța și, mai apoi, prin sentința penală atacată în prezenta cauză. Curtea reține că potrivit art. 273 alin. (1/1) C. proc. pen., în cazul în care instanța, potrivit art. 278/1, a admis plângerea împotriva rezoluției de neîncepere a urmăririi penale și a trimis cauza procurorului în vederea începerii urmăririi penale, acesta dispune începerii urmăririi „în condițiile prevăzute de lege". Această sintagmă finală are în vedere fără îndoială condițiile în care se dispune începerea urmăririi penale, ce se regăsesc în esență în art. 228 alin. (1) C. proc.

pen. Raportând această dispoziție legală la rațiunea de a fi a procedurii înscrise în art. 278/1 C. proc. pen. ,respectiv aceea de a supune cenzurii soluțiile date de procuror prin care acesta a decis neînceperea urmăririi penale sau netrimiterea în judecată(ca urmare a incidenței unuia dintre cazurile prev. de art. 10 C. proc. pen.), rezultă că în situația în care instanța admite plângerea împotriva unei asemenea soluții și trimite cauza la procuror, considerând că nu subzistă cazul de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale avut în vedere inițial de către acesta, procurorul nu poate da o nouă soluție de neîncepere a urmăririi penale întemeiată pe același caz de împiedicare, căci aceasta ar însemna, nu doar nesocotirea unei hotărâri judecătorești definitivezi și lipsirea de efecte a întregii proceduri instituite de art. 278/1 C. proc.

pen. Cu alte cuvinte, admițând plângerea conform art. 278/1 alin. (8) lit. b) C. proc. pen. și trimițând cauza procurorului, acesta este obligat să dispună începerea urmăririi penale, căci prin ipoteză instanța a constatat că nu există niciunul dintre cazurile de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale, nici cel inițial avut în vedere de procuror și nici vreun altul dintre cele enumerate în art. 10 C. proc. pen. (întrucât în caz contrar în această din urmă situație, ar fi admis plângerea și ar fi schimbat doar temeiul soluției date de procuror). Singura ipoteză în care ar fi admisibilă o nouă soluție de neîncepere a urmăririi penale ar fi aceea prev. de art. 273alin. (1/1) teza a ll-a rap.

la art. 270 alin. (2) C. proc. pen., în care începerea urmăririi penale nu ar putea fi dispusă datorită faptului că între momentul rămânerii definitive a hotărârii instanței și investirea propriu-zisă a procurorului a intervenit vreunul din cazurile prevăzute în art. 10 C. proc. pen. Desigur că, ulterior începerii urmăririi penale și completării cercetărilor(respectându-se astfel dispozițiile obligatorii ale instanței),procurorul este liber să dispună oricare din soluțiile prev. de art. 262alin. (1) pct. 1 și 2 C. proc. pen. Numai în aceste condiții se poate ajunge ca procurorul să dea efecte aceluiași caz de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale (avut inițial în vedere ca temei al neînceperii urmăririi penale), așadar, numai dacă se confirmă, suplimentându-se cercetările prin administrarea de probe, că temeiul inițial subzistă.

Într-o asemenea ipoteză însă, procurorul va dispune, după caz, scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăririi penale, iar nu neînceperea urmăririi penale. Acest mod de rezolvare respectă litera și spiritul reglementării înscrise în art. 278/1 C. proc. pen. și dintr-o altă perspectivă, căci numai astfel instanța investită cu o nouă plângere va putea adopta oricare dintre soluțiile prev. la alin. (8) al aceluiași articol, cenzurând eficient ordonanța emisă (de această dată) de procuror, prin care acesta ar dispune, sub același temei avut în vedere inițial, scoaterea sau încetarea urmăririi penale. Aceasta, deoarece instanța, constatând (din nou) că temeiul propus de procuror nu subzistă, va putea să rețină cauza spre judecare (urmare a desființării ordonanței) conform art. 278/1 alin. (8) lit. c) C. proc.

pen., lucru care nu ar fi posibil în cazul unei noi soluții de neîncepere a urmăririi penale (a se vedea decizia nr. XLVIII din 4 iunie 2007 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Secțiile Unite). În speță, Curtea constată că după ce soluția inițială de neîncepere a urmăririi penale, întemeiată pe art. 10 lit. d) C. proc. pen., a fost desființată printr-o hotărâre judecătorească definitivă, iar cauza a fost trimisă procurorului în vederea începerii urmăririi penale față de intimată, Parchetul a dispus o soluție identică, întemeiată pe același caz de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale, respectiv cel prev. de art. 10 lit. d) C. proc. pen., înfrângând astfel dispoziția obligatorie a instanței.

S-a apreciat de către procuror că faptei reclamate de către petentă îi lipsește intenția, ca element al laturii subiective întrucât activitățile desfășurate de către intimată cu ocazia încheierii celor două contracte de asistență juridică cu petenta (corespunzătoare celor două faze pe care cauza respectivă Ie-a parcurs, fond și recurs) nu s-au realizat cu intenția frauduloasă de a obține un profit de la societate fără știința acesteia. În condițiile în care contractul încheiat pentru faza recursului a prevăzut clauza privind onorariul de succes. Această concluzie nu își găsește însă suport în actele existente până la acest moment la dosarul cauzei.

Astfel, potrivit modificărilor operate de intimată pe contractul nr. 11 din 18 februarie 2003,petenta urma să-i mai achite suma de 350.000.000 lei, reprezentând „10% din litigiu", înțeles ca amenda aplicată prin procesul-verbal de sancționare a contravenției (1.000.000.000) și sumă confiscată prin același proces-verbal (3.323.009.829). Contractul nr. 74 din 9 septembrie 2003 cuprindea, ca și clauză de succes, mențiunea „majorării cu până la 10% din valoarea sumei confiscate", în cazul în care soluția din recurs ar fi fost favorabilă petentei.

În fine, din copia sentinței civile nr. 3469 din 9 decembrie 2005 a Judecătoriei Tulcea, rezultă că intimata a solicitat plata sumei înscrise în contractul nr. 11,respectiv 350.000.000 lei, făcând referire la clauza de succes adăugată în cuprinsul acelui contract și la o sumă totală datorată de 432.000.000 lei, din care petenta ar fi achitat doar o parte(60.000.000 lei, adică onorariile cumulate, încasate în baza ambelor contracte de asistență juridică). Concluzia la care a ajuns procurorul, în sensul că „există fără nici un dubiu înțelegerea dintre părți referitoare la clauza onorariului de succes", nu este decât în parte susținută de înscrisurile aflate la dosar, fiind valabilă doar pentru cel de-al doilea contract, ce nu a făcut însă obiectul cererii de chemare în judecată formulată de intimată.

Mai mult, ca urmare a invocării clauzei de succes reale din contractul nr. 74, suma ce putea fi obținută era evident mai mică decât în cazul în care se invoca clauza adăugată de intimată în contractul nr. 11, având în vedere modul diferit de formulare a acesteia și de calculare a sumei datorate cu acest titlu. Pe de altă parte, pentru existența infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată nu este suficientă falsificarea unui asemenea înscris, ci și folosirea sau încredințarea acestuia spre folosire, în vederea producerii unei consecințe juridice. Or, folosirea efectivă a înscrisului falsificat de către intimată trebuia verificată prin atașarea dosarului civil în care s-a pronunțat sentința civilă sus-menționată, în condițiile în care în considerentele acesteia se face vorbire de acest înscris, însă doar ca invocare de către intimată, iar nu și ca existență fizică a sa la dosar.

Toate aceste considerente conduc la concluzia că noua rezoluție emisă de procuror este netemeinică și nelegală, urmând ca aceasta să fie desființată, iar cauza trimisă(din nou) procurorului pentru a se începe urmărirea penală în cauză. Ulterior, procurorul va dispune reaudierea, potrivit însă calităților prevăzute în Codul de procedură penală, a tuturor persoanelor care au dat declarații în cauză pentru a se lămuri cu exactitate condițiile în care au fost încheiate cele două contracte, dacă a existat o înțelegere referitoare la o clauză de succes și ,în caz afirmativ, când s-a încheiat aceasta (în ce stadiu procesual), dacă înscrisul falsificat a fost folosit efectiv de către intimată. În funcție de aceste probatorii și de oricare altele, considerate pertinente, concludente și utile, urmează ca procurorul să dispună în final una dintre soluțiile prevăzute de art. 262 C. proc.

pen. În consecință, recursul petentei va fi admis, sentința va fi desființată, urmând ca pe fond să se admită plângerea petentei și în baza art. 278/1alin. (8) lit. b) C. proc. pen. să se desființeze noua rezoluție emisă de procuror, trimițându-se cauza acestuia pentru începerea urmăririi penale față de intimată sub aspectul săvârșirii infracțiunii prev. de art. 290 C. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN

NUMELE LEGII

DECIDE Admite recursul declarat de petiționara SC V.S.N. SA împotriva sentinței penale nr. 104/P din 4 septembrie 2008 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie. Casează sentința atacată și rejudecând: Admite plângerea formulată de recurenta petiționară SC V.S.N. SA. Desființează rezoluția nr. 325/P/2007 din 14 martie 2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța și trimite cauza la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța în vederea începerii urmăririi penale sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 290 C. pen. de către intimata P.E. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi 21 noiembrie 2008.