ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1646/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Brăila sub nr. 82/113/2009, reclamantul I.A. în contradictoriu cu SC R.A. SA a solicitat instanței să dispună anularea hotărârilor din 2 decembrie 2008 a A.G.E.A. SC R.A. SA și nulitatea divizării prin desprinderea unei părți din patrimoniul pârâtei și transmiterea acesteia către societatea nou înființată SC R.H. SRL. Prin sentința nr. 3 din 20 martie 2009 pronunțată de Tribunalul Brăila s-a respins, ca nefondată acțiunea formulată de reclamantul I.A. în contradictoriu cu SC R.A. SA. În motivarea sentinței instanței a reținut în esență că hotărârile a căror nulitate se solicită au fost luate cu respectarea dispozițiilor legale, iar susținerea reclamantului în sensul că nu și-a exercitat dreptul la vot a fost înlăturată având în vedere că proiectul de divizare a fost publicat și în Monitorul Oficial.

De asemenea s-a reținut că au fost respectate și dispozițiile art. 239 din Legea nr. 31/1990 privind divizarea societăților comerciale. Prin decizia civilă nr. 56/A din 26 octombrie 2009 pronunțată de Curtea de Apel Galați a fost admis apelul declarat de reclamantul I.A. împotriva sentinței civile nr. 3 din 20 martie 2009 a Tribunalului Brăila în sensul că a fost schimbată în tot sentința apelată iar cererea formulată de reclamant a fost admisă cu consecința anulării hotărârilor din 2 decembrie 2008 adoptate de A.G.E.A. SC R.A. SA și nulitatea parțială a divizării prin desprinderea unei părți din patrimoniul pârâtei și transmiterea către SC R.H. SRL – societate nou înființată. În motivarea deciziei, instanța de apel a reținut că la data de 2 decembrie 2008 A.G.E.A.

SC R.A. SA a adoptat două hotărâri – respectiv hotărârea prin care a fost aprobat proiectul de divizare al SC R.A. SA din 29 septembrie 2008 publicat în M. Of. nr. 5956/22.10.2008 și hotărârea prin care s-a aprobat înființarea SC R.H. SRL ca urmare a divizării societății SC R.A. SA în conformitate cu dispozițiile proiectului de divizare. Hotărârile prin care s-a aprobat proiectul de divizare și divizarea propriu-zisă au fost adoptate la aceiași dată, divizare, realizându-se într-o singură etapă cu încălcarea dispozițiilor art. 231 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Operațiunea de divizare s-a realizat într-o singură etapă situație în care au fost încălcate dispozițiile imperative ale art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990 conform cărora ”când pe ordinea de zi figurează propunerea pe modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui să cuprinsă textul integral al propunerilor”.

În convocarea publicată în M. Of. din 28 octombrie 2008 s-a prevăzut că, în urma reducerii capitalului social al SC R.A. SA, ca efect al divizării, art. 6.2 privind structura acționariatului se modifică arătându-se textul integral al articolului modificat iar prin hotărârea din 2 decembrie 2008 același articol are alt conținut, structura acționariatului fiind diferită față de cea din textul convocării. În acest mod s-au încălcat dispozițiile art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990 a căror respectare este obligatorie. La data publicării convocării adunării generale extraordinare nu se împlinise termenul înlăuntrul căruia acționarii societății divizate aveau dreptul de a opta pentru a deveni asociați ai societății nou înființate sau de a se retrage din societatea ce urma a se diviza.

În cauză au fost încălcate și dispozițiile art. 241 lit. k) din Legea nr. 31/1990 deoarece proiectul de divizare nu conține informațiile specifice și esențiale referitoare atât la situația pasivelor prin descrierea exactă a acestora cât și la condițiile alocării de părți sociale, la societatea nou înființată. Repartizarea de părți sociale la societatea nou înființată a fost făcută doar către doi acționari cu vătămarea drepturilor celorlalți acționari. Divizarea astfel realizată a adus atingere drepturilor de acționar al apelantului reclamant deoarece în contul activelor preluate de la societatea divizată nu a primit nimic, rămânând acționar al societății al cărui activ a fost semnificativ redus.

Împotriva deciziei nr. 96/A din 26 octombrie 2009 pronunțată de Tribunalul Galați a formulat recurs pârâta SC R.A. SA. În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul arată că decizia a fost pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 241, art. 117 alin. (7), art. 241 lit. k) și art. 251 alin. (4) din Legea nr. 31/1990. În mod greșit instanța de apel a reținut că divizarea se realizează obligatoriu în două etape întrucât dispozițiile art. 241 din Legea nr. 31/1990 au fost modificate prin Legea nr. 441/2006 care nu prevede obligativitatea parcurgerii celor două etape precizate de instanța care procedând astfel a adăugat în mod nepermis la legea în vigoare. În cauză nu sunt aplicabile dispozițiile art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990 întrucât textul apărut în convocarea publicată în M. Of.

nr. 6082/28.10.2008 reflectă structura de capital social a societății în forma în care ea putea fi prevăzută la acea dată, plecându-se de la premisa că toți acționarii societății divizate își va exprima opțiunea de a deveni acționari ai societății nou înființată, fiind imposibil de altfel să se prevadă cu exactitate, la data publicării convocării în Monitorul Oficial care va fi structura de capital social după divizare. În mod greșit instanța de apel a apreciat că,,dreptul de a opta pentru a deveni acționar al societății nou înființate nu este prevăzut de lege” întrucât dispozițiile art. 241 lit. c) din Legea nr. 31/1990 impun ca proiectul de divizare să prevadă condițiile și criteriile de alocare a acțiunilor la societățile beneficiare.

Prin proiectul de divizare ce a fost aprobat prin hotărârea din 2 decembrie 2008 se prevede atât condițiile cât și criteriul de alocare a părților sociale, acționarii interesați putând opta cu privire la modul de alocare a acțiunilor sau părților sociale. Mai mult, atât conținutul cât și termenul de depunere al declarației de opțiuni sunt descrise de către acționari, în cadrul adunării generale extraordinare context în care susținerea instanței de apel potrivit căreia ”repartizarea de părți sociale la societatea beneficiară nu s-a realizat către toți acționarii societății divizate ci doar către doi acționari și cu vătămarea drepturilor celorlalți acționari” este eronată și lipsită de suport probator.

Decizia apelată este dată cu încălcarea dispozițiilor art. 251 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 întrucât instanța de apel a declarat nulă divizarea fără a face aplicarea dispozițiilor legale arătate. Intimatul I.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Examinând decizia recurată în raport de criticile formulate și temeiurile de drept arătate se constată că recursul este fondat. Legea nr. 31/1990, în forma sa actuală, reglementează cuprinzător divizarea societăților comerciale, în concordanță cu reglementările comunitare. Divizarea poate fi în favoarea unei societăți existente sau în favoarea unei noi societăți care ia ființă. Hotărârea privind divizarea se ia de adunarea generală, în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute pentru modificarea actului constitutiv.

Astfel, administratorul unic al SC R.A. SA a convocat A.G.E.A. la data de 2 decembrie 2008 cu următoarea ordine de zi: 1.- aprobarea proiectului de divizare a SC R.A. SA, publicarea în M. Of. nr. 5956/22.10.2008 și, implicit, a divizării societății: 2.- aprobarea reducerii capitalului social al societății ca urmare a divizării; modificarea, ca o consecință a reducerii capitalului social, urmare a divizării societății, a art. 6.1 și art. 6.2 din actul constituit arătându-se și cuprinsul art. 6.1 și art. 6.2. A.G.E.A. a SC R.A. SA din data de 2 decembrie 2008 a fost legal și statutar întrunită în prezența acționarilor reprezentând 86,82% din numărul total de drepturi de vot și cu unanimitatea de voturi au adoptat hotărârile.

Prin hotărârea nr. 1 a fost aprobat proiectul de divizare al SC R.A. SA, din 29 septembrie 2002, publicat în M. Of. din 22 octombrie 2008. Prin aceeași hotărâre a fost aprobată divizarea conform proiectului de divizare din data de 29 septembrie 2008; a fost statuată reducerea capitalului social iar ca efect al reducerii capitalului a fost aprobat și conținutul art. 6.1., 6.2. din actul constitutiv. Prin hotărârea nr. 2 a fost aprobată înființarea SC R.H. SRL cu un capital social constituit conform proiectului de divizare din 21 ianuarie 2008 publicat în M. Of. nr. 911/15.02.2008, astfel cum a fost aprobat în hotărârea nr. 1 din 2 decembrie 2008. La analiza celor două hotărâri trebuie avut în vedere că dispozițiile art. 231 din Legea nr. 31/1990 reținute de instanța de apel au fost modificate prin Legea nr. 441/2006.

Noua reglementare nu prevede obligativitatea desfășurării divizării în două etape. Prin urmare, administratorii societăților implicate în divizare pot să întocmească un proiect de divizare, acest proiect fiind doar o propunere supusă aprobării adunării generale a societăților implicate în procesul de divizare. Nu se poate spune că recurenta reclamantă a încălcat dispozițiile art. 239 și art. 241 din Legea nr. 31/1990 întrucât în cauză a fost întocmit proiectul de divizare publicat în M. Of. din 22 octombrie 2008 și proiectul de divizare din 21 ianuarie 2008 publicat în M. Of. nr. 911/2008. Aceste proiecte au fost aprobate în ședința A.G.E.A. iar apoi a fost aprobată divizarea, în aceiași adunare.

Pornind de la premisa greșită că în cauză lipsește etapa inițială, în care A.G.A. a societății implicate hotărăște declanșarea procesului și însărcinarea administratorilor cu elaborarea proiectului de divizare, instanța de apel a aplicat greșit dispozițiile art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990. Aplicabilitatea dispozițiilor art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990 trebuia analizată în raport de dispozițiile art. 239 și art. 241 din același act normativ ținând cont de modificările dispuse prin Legea nr. 441/2006. Prin hotărârea nr. 2 din 2 decembrie 2008 a A.G.E.A. SC R.A. SA a fost aprobată înființarea SC R.H. SRL ca urmare a divizării SC R.A. SA în conformitate cu dispozițiile proiectului de divizare din 21 ianuarie 2008 publicat în M. Of.

nr. 911/15.02.2008 dar actele menționate în hotărârea nr. 2 nu au putut fi analizate întrucât nu au fost depuse la dosar și nici nu au fost solicitate de instanță în raport de dispozițiile art. 129 pct. 5 C. proc. civ. context în care incidența dispozițiilor legale invocate de reclamant nu a fost analizată din perspectiva tuturor actelor ce au stat la baza divizării SC R.A. SA și implicit a înființării SC R.H. SRL. Divizarea este un proces complex cu efecte directe asupra societăților implicate precum și asupra acționarilor. Nulitatea divizării poate fi declarată în condițiile stabilite de art. 251 din Legea nr. 31/1990. Având în vedere interesele societăților participante la divizare precum și interesele asociaților este necesară verificarea legalității în raport de toate actele ce au stat la baza divizării SC R.A.

SA și a înființării SC R.H. SRL pentru a se putea stabili dacă prin desprinderea unei părți din patrimoniul SC R.A. SA au fost respectate drepturilor și în ce măsură pot fi aplicate dispozițiile art. 251 din același act normativ. Ținând cont de caracterul devolutiv al apelului și de faptul că instanța de apel nu a analizat legalitatea celor două hotărâri a căror nulitate a fost solicitată din perspectiva tuturor actelor ce a stat la baza divizării prin desprinderea unei părți din patrimoniul SC R.A. SA și a înființării SC R.H. SRL, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul, va casa decizia recurată cauza fiind trimisă pentru rejudecarea apelului la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de pârâta SC R.A. SA Brăila împotriva deciziei comerciale nr. 96A din 26 octombrie 2009 a Curții de Apel Galați, secția comercială maritimă și fluvială, casează decizia recurată și trimite cauza spre rejudecarea apelului aceleiași instanțe. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 mai 2010.