ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2591/2010

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2591/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față :

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele

Prin acțiunea introductivă înregistrată

pe rolul Tribunalului București la data de 30 ianuarie 2009, reclamanta S.I.F. TRANSILVANIA

SA S.I.F. TRANSILVANIA a solicitat în contradictoriu cu pârâta SC B.T.T. SA

BUCUREȘTI constatarea nulității absolute a hotărârii A.G.A. din 28 august 2008 a SC B.T.T. SA referitoare la aprobarea ratificării contractului de asociere în participațiune

nr. 3057 din 15 octombrie 2007 încheiat între SC B.T.T. și SC P.M. SA având ca

obiect exploatarea în comun a complexului hotelier F.

Potrivit reclamantei hotărârea nu

respectă dispozițiile imperative referitoare la stabilirea în cuprinsul

hotărârii a unei date de identificare a acționarilor asupra cărora se răsfrâng

efectele hotărârii, încalcă dispozițiile speciale referitoare la privatizarea

societăților comerciale, respectiv art. 15 din Legea nr. 137/2002 și respectiv

a fost adoptată cu încălcarea art. 136

1

din LSC, respectiv cu

încălcarea drepturilor și intereselor legitime ale societății și ale

acționarilor.

VI-a comercială, astfel investit prin sentința comercială nr. 8948 din 9 iunie 2009 a admis în parte acțiunea reclamantei, a constatat nulitatea absolută a hotărârii A.G.A. nr. 67

din 28 august 2008 și a dispus menționarea anulării în Registrul Comerțului; a

respins ca nefondat capătul de cerere privind radierea din Registrul Comerțului

a mențiunilor efectuate în baza Hotărârii nr. 67/2008.

Tribunalul a analizat respectarea

dispozițiilor art. 238 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 incidente în cauză,

societatea pârâtă fiind o societate tranzacționată pe piața de capital și a

reținut că data identificării acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele

hotărârii A.G.A. nu a fost stabilită în cuprinsul acestei hotărâri de adunarea

generală extraordinară ci a fost stabilită prin convocatorul adunării.

Motivul de nulitate privind

încălcarea dispozițiilor speciale referitoare la privatizarea societăților

comerciale în sensul că nu au fost supuse controlului acționarilor prin

intermediul adunării generale clauzele contractului de asociere în

participațiune nu a fost reținut în condițiile în care potrivit înscrisurilor

depuse asocierea în participațiune cu SC P.M. S.A a fost aprobată de Adunarea

Generală prin Hotărârea nr. 44 din 27 august 2007, hotărâre care deși a fost

contestată în instanță prin decizia nr. 6511 din 22 mai 2008 Curtea de Apel

București, secția a V-a comercială, a respins acțiunea în anulare promovată

împotriva acestei hotărâri A.G.A.

Nu a fost reținut nici motivul de

nulitate întemeiat pe încălcarea art. 136

1

din LSC deoarece

contractul de asociere în participațiune a fost încheiat în urma unei proceduri

a selecției de oferte, iar cotele de participare au fost stabilite în urma unui

raport de evaluarea efectuat de expert.

declarat apel pârâta la data de 7 decembrie 2009, iar reclamanta a formulat o

cerere de aderare la apelul pârâtei solicitând modificarea sentinței în sensul

admiterii și a motivelor de nulitate vizând încălcarea art. 15 din Legea nr.

137/2002 și art. 136

1

din Legea nr. 31/1990 republicată.

Curtea de Apel București, secția a

V-a comercială, prin decizia comercială nr. 565 din 17 decembrie 2009 a admis apelul declarat de pârâtă a schimbat în tot sentința în sensul că a respins acțiunea; apelul

declarat de reclamantă a fost respins ca nefondat.

Instanța de apel a apreciat că

modalitatea în care a fost stabilită data de înregistrare, prin convocator ca

fiind data de 12 septembrie 2008, raportat la atitudinea acționarilor din A.G.A.

din 28 august 2008 nu determină nulitatea absolută a acestei hotărâri cu atât

mai mult cu cât dispoziția invocată nu ocrotește ordinea publică ci un interes

particular, ori reclamanta nu poate invoca o vătămare a drepturilor sale, de

vreme ce nu a obiectat asupra modalității stabilirii acestei date, deși a fost

prezentă la ședința A.G.E.A. din 28 august 2008.

Instanța reține că poziția

reclamantei în A.G.E.A. de la 28 august 2008 s-a rezumat în a vota împotriva

tuturor punctelor de pe ordinea de zi, conform procurii speciale, motivat de

faptul că nu a avut în timp legal și util, documentele necesare pentru a da

mandat cu opinie fundamentată.

Prin urmare nici reclamanta nu a

votat împotriva stabilirii datei de

identificare

a acționarilor ca fiind data de 12 septembrie 2008, nu a obiectat și nu a cerut

să se consemneze poziția sa.

În ce privesc

celelalte motive de nulitate, ce vizează punctul 31 pe

ordinea de zi, adică aprobarea

ratificării contractului de asociere în participațiune nr. 3057 din 15

octombrie 2007, încheiat între SC B.T.T. SA și SC P.M.

SA, având ca obiect exploatarea în comun a Complexului H.F.

,

instanța de apel reține că aceste motive au fost corect respinse de instanța de

fond, pentru următoarele considerente:

Nu a fost reținută încălcarea art.

15 din Legea nr. 137/2002 pe motivul arătat de reclamantă, că lipsește

aprobarea adunării generale a acționarilor [art. 15 alin. (4) din Legea nr.

137/2002].

Prin Hotărârea

A.G.A. nr. 44 din 27 august 2007 s-a aprobat încheierea unui

contract de asociere în

participațiune având ca obiect activul „H.F." aflat în patrimoniul

societății, printr-un proces de selecție de oferte, transparent, competitiv.

Prin aceeași hotărâre A.G.A. s-au

stabilit condițiile asocierii, respectiv: A - Condiții ce se vor îndeplini

anterior demarării procedurilor de selecție și B - Aspecte ce se vor include în

caietul de sarcini și/sau, după caz, în anunțul publicitar (filele 33-34 dosar

fond).

Dispozițiile art. 15 alin. (4) din

Legea nr. 137/2002 au fost respectate în sensul că s-a cerut acordul A.G.A. cu

privire la asocierea în participațiune, acord care s-a dat de adunarea generală

din 27 august 2007.

În opinia instanței nu are

relevanță asupra respectării dispoziției invocate, faptul că hotărârea A.G.A.

nr. 44 din 27 august 2007 a fost inițial anulată de Tribunalul București prin

sentința nr. 6511 din 22 mai 2008 (fila 42 dosar fond), de vreme ce această

sentință a fost reformată de Curtea de Apel București, secția

a V a comercială, prin Decizia nr. 454 din 4

noiembrie 2008 ce a fost

menținută de Înalta Curte de Casație și

Justiție.

Așa fiind

instanța apreciază că nu s-a ocolit controlul acționarilor asupra

contractului de asociere

încheiat, de vreme ce, pe de o parte s-a aprobat prin Hotărârea A.G.A. din 27

august 2007 încheierea contractului, printr-un proces de selecție stabilindu-se

atât condițiile necesar a se îndeplini anterior demarării procedurilor de

secție cât și aspectele ce se vor include în caietul de sarcini/anunțul

publicitar, iar pe de altă parte la punctul 31 din ordinea de zi a

ședinței A.G.E.A. din 28 august 2008 (atacată în

prezenta cauză) s-a suspus aprobării

ratificarea contractului de

asociere în participațiune, deoarece nimic nu+i oprea pe acționari să nu

ratifice contractul de asociere în măsura în care nu răspundea intereselor

societății.

Împotriva acestei decizii

reclamanta S.I.F. TRANSILVANIA S.A. a declarat recurs la data de 26 februarie

2010 în termen legal, întemeiat pe ipoteza reglementată de art. 304 pct. 9 C.

proc. civ.

În argumentarea deciziei

atacate recurenta a susținut următoarele:

a) Decizia atacata a fost

pronunțata aplicându-se greșit dispozițiile legale referitoare la

obligativitatea cuprinderii in textul hotărârii a unei date de înregistrare -

art. 238 alin. (1) al Legii nr. 297/2004.

Conform dispozițiilor legale,

data de înregistrare este o data calendaristica propusa de Consiliul de

Administrație si aprobata/stabilita in cadrul Adunării Generale a acționarilor,

care servește la identificarea acționarilor asupra cărora se vor răsfrânge

hotărârile A.G.A.

Din analiza

procesului-verbal de ședința (anexa 3 la cererea introductiva de

instanța) conduce la concluzia ca nu a fost

adoptata nicio hotărâre privind aprobarea unei date de înregistrare. In atare

situație, nu putem vorbi despre un act de decizie al adunării generale ci

despre o data de înregistrare impusa de Consiliul de Administrație.

Făcând o greșita aplicare a

textului legal, instanța de apel a considerat ca

modalitatea in care a fost stabilita data de înregistrare nu determina

nulitatea absoluta a hotărârii.

b) Instanța de apel a făcut

o greșita aplicare a art. 15 din Legea nr. 137/200

4.

Potrivit art. 15 al Legii nr.

137/2002, privind accelerarea privatizării, asocierile in participațiune pe

structura unor active aparținând societăților comerciale aflate in proces de

privatizare, pot fi încheiate numai cu aprobarea adunării generale a acționarilor.

Din interpretarea textului

legal rezulta ca un eventual contract de asociere in

participațiune putea fi încheiat intre B.T.T. S.A si P.M. S.A doar cu

aprobarea

prealabila a adunării generale a acționarilor.

Chiar in ipoteza in care

prin hotărârea A.G.A. din 27 august 2007 s-a aprobat, in principiu asocierea in

participațiune, toate clauzele contractuale trebuiau supuse controlului

acționarilor prin intermediul adunării generale, control care nu s-a exercitat.

E

fectul practic al eludării

exercitării controlului de către acționari s-a tradus in includerea in contract

a unor clauze dezastruoase pentru SC B.T.T. SA București. Astfel:

Raportul de evaluare al

„Complexului H.F." întocmit de către SC R.C. SA, înscris depus de SC

B.T.T. SA in probațiune indica o valoarea a complexului F. de 18.787.450 de

lei. Cu toate acestea, SC B.T.T. SA intra in asociere cu suma de 10.554.450

lei, cu mult sub valoarea evaluata, consecința directa fiind stabilirea unor

cote in asociere disproporționate fata de aportul adus.

Motivarea instanței de apel

referitoare la invocarea acestui motiv de nulitate direct

in apel se cuvine a fi cenzurata, întrucât

aceasta chestiune a fost supusa analizei instanței

de fond prin

concluziile scrise depuse pentru termenul din 28 mai 2009. Invocarea doar la

acel termen a acestui motiv a fost consecința faptului ca rapoartele de

evaluare au fost depuse doar in fata instanței de judecata, fără sa fie puse

anterior la dispoziția acționarilor. Invocarea motivului a rezultat din

dezbateri si din actele depuse la dosar de către intimata, societatea noastră

neavând posibilitatea sa investească instanța si cu soluționarea acestui motiv.

- in contractul de asociere

supus ratificării, nu exista nicio garantare a investițiilor ce urmau a fi

efectuate de către asociatul administrator, deși aceasta clauza a fost

stipulata expres in textul hotărârii A.G.A. nr. 44 din 27 august 2007.

c) instanța de apel a făcut

o greșita aplicare a art. 136

1

al Legii nr. 31/1990.

Potrivit considerentelor,

acest motiv de nulitate rezultat din încălcarea art. 136

1

al Legii nr.

31/1990 a fost respins întrucât contractul de asociere s-a încheiat in urma

unei proceduri a selecției de oferte, iar cotele de participare au fost

stabilite in urma unui raport de evaluare efectuat de expert, si, in acesta situație,

nu se poate retine încălcarea, de către acționarul majoritar a vreunui interes

legitim al societății sau al vreunui acționar.

Aceste considerente vin in

vădita contradicție cu probatoriul administrat in cauza. Așa cum s-a arătat la

punctul anterior, efectul eludării controlului acționarilor s-a tradus in includerea

in contract a unor clauze vădit dezavantajoase pentru SC B.T.T. SA București.

Pentru calculul cotei

asocierii a fost utilizata valoarea de 10.554.450 lei si nu 18.787.450 de lei,

valoarea rezultata din raportul de expertiza.

De asemenea, nu exista nicio

garantare a investițiilor ce urmau a fi efectuate de către asociatul

administrator, deși aceasta clauza a fost stipulata expres in textul hotărârii A.G.A.

nr. 44 din 27 august 2007.

Înalta Curte verificând în

cadrul controlului de legalitate decizia atacată, în raport de criticile

formulate constată că recursul este nefondat pentru considerentele care

urmează.

Câteva considerații

prealabile.

Acțiunea în anularea

hotărârilor adunărilor generale are caracterul unei acțiuni sociale care se exercită

exclusiv în interesul societății și al acționarilor și nu pentru valorificarea

unui interes personal, hotărârea adunării generale integrându-se domeniului

actelor juridice colective care dacă sunt adoptate în condițiile legii și ale

actului constitutiv sunt opozabile și acționarilor care nu au fost prezenți sau

au votat împotrivă, ca o consecință a afirmării principiului voinței

majoritare.

În contextul legal statuat

prin art. 132 -134 din Legea nr. 31/1990 republicată exercitarea acțiunii în

anulare a hotărârilor adunărilor generale de către acționarii care au luat

parte la adunare și au votat împotrivă trebuie să respecte cerințele impuse de

dispozițiile legale sus menționate atât sub aspectul încălcărilor invocate cât

și în ce privește modalitatea de consemnare în procesul verbal de ședință al

votului împotrivă.

În alte cuvinte controlul

exercitat asupra hotărârilor adunărilor generale pe calea acțiunii în anulare

vizează legalitatea hotărârilor sub aspectul conformității lor cu legea și

dispozițiile actului constitutiv și nu oportunitatea măsurilor adoptate

deoarece în ipoteza în care hotărârile au fost luate cu respectarea cerințelor

de convocare, de cvorum, de vot și prezență și a interesului social prin

respectarea principiului voinței majoritare, chestiunile de oportunitate scapă

de controlului de legalitate pe calea acțiunii în anulare.

Din această perspectivă o

primă constatare ce se impune este aceea că argumentele recurentei nu se

convertesc în critici de nelegalitate de natură să conducă la concluzia încălcării

dispozițiilor legale incidente, având mai mult un caracter general fără nicio

referire concretă la dezlegarea dată de instanța de apel și raționamentul

logico-juridic expus pe larg în considerentele hotărârii.

Cu privire la încălcarea

dispozițiilor art. 238 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, legea pieții de

capital, stabilirea datei de identificare a acționarilor asupra cărora se răsfrâng

efectele hotărârii din data de 28 august 2008, a fost menționată expres în convocatorul publicat în M.Of. nr. 4013 din 22 iulie 2008, ca fiind

data de 12 august 2008, înscriindu-se în dispozițiile speciale derogatorii

pentru societățile tranzacționate. În hotărârea adoptată la 28 august 2008 publicată

în M.Of. nr. 249 din 14 ianuarie 2009, se menționează expres că adunarea

generală a acționarilor a fost legal constituită prin prezența acționarilor

care reprezintă 98,57% din capitalul social, iar în procesul verbal al adunării

există mențiunea verificării îndeplinirii formalităților cerute pentru ținerea

adunării în condiții de legalitate. Prin urmare, nu există nici un element care

să impună concluzia încălcării art. 238 alin. (1) din Legea pieței de capital,

stabilirea datei de identificare nu a făcut obiect de contestare din partea

recurentei prezentă la adunare și nici din partea celorlalți acționari, și

aceasta deoarece din punct de vedere calendaristic exigențele art. 238 alin.

(1) au fost pe deplin respectate, data de 12 septembrie 2008 ca dată de

identificare, situându-se potrivit textului de lege cu cel puțin 10 zile

ulterioare datei ținerii adunării.

Cu privire la încălcarea

art. 15 din Legea nr. 137/2002, încheierea contractului de asociere în

participațiune nr. 3057 din 15 octombrie 2007 a fost aprobată de hotărârea

A.G.A nr. 44 din 27 august 2007, hotărâre ce a fost supusă controlului sub

aspectul respectării dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 137/2002, potrivit

deciziei nr. 454 din 4 noiembrie 2008 a Curții de Apel București, decizie

rămasă irevocabilă și prin urmare recurenta nu mai poate repune în discuție

chestiunea deja tranșată pe acest aspect, respectiv legalitatea hotărârii

adunării generale de a încheia contractul de asociere în participațiune în

discuție.

Or argumentele recurentei

converg în a demonstra că asocierea în participațiune consimțită deja, încalcă

prevederile legislației specifice privatizării deoarece contractul încheiat

constituie „o afacere nerentabilă pentru societate”, ceea ce excede obiectului

adunării generale atacate, în condițiile în care adunarea generală din data de

27 august 2007 a consimțit la această formă de privatizare stabilind condițiile

asocierii respectiv condiții ce urmau să fie îndeplinite anterior demarării

procedurilor de selecție și condiții cu privire la caietul de sarcini și

selecția ofertelor.

Recurenta nu invocă nicio

încălcare concretă a celor statuate prin Hotărârea nr. 44 de natură să impună

concluzia nelegalității contractului de asociere confirmat de adunarea generală

ce face obiectul prezentei cauze.

Cu alte cuvinte recurenta nu

critică contractul de asociere din perspectiva încălcării condițiilor stabilite

de adunarea generală la data de 27 august 2007 ci critică însăși hotărârea de

asociere în participațiune chestiune deja tranșată așa cum s-a arătat în

considerentele de mai sus.

Cu privire al exercitarea

abuzivă și cu rea credință a drepturilor conferite de pachetul de acțiuni

deținut de acționarul majoritar A.V.A.S BUCUREȘTI în sensul art. 136 alin. (1)

din Legea nr. 31/1990, se impune a preciza că simpla poziție dominantă nu

generează abuz de drept ci numai nerespectarea cerințelor pentru exercitarea

dreptului subiectiv aspecte care nu sunt criticate.

Totodată Curtea subliniază

că principiul enunțat în art. 136

1

din LSC privind exercitarea cu

bună-credință a drepturilor acționarilor a avut în vedere nu numai reprimarea

abuzului de majoritate, dar în aceeași măsură și înlăturarea abuzului

acționarilor minoritari care se opun în mod sistematic luării unor măsuri

necesare gestiunii societății.

Abuzul de majoritate

presupune recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase cu consecința lezării

drepturilor celorlalți acționari, ori din această perspectivă afirmațiile

recurentei cu privire la conduita acționarului majoritar A.V.A.S., sunt

generale iar faptul că acesta a apelat frecvent la instrumentul contractului de

asociere în participațiune, nu reprezintă în sine o atitudine frauduloasă în

absența unor explicitări cu referire la cauza dedusă judecății.

Pe de altă parte instanța nu

se poate substitui voinței acționarilor în ceea ce privește gestiunea

societății și nici oportunității măsurilor pe care le aprobă dacă hotărârea a

fost adoptată cu respectarea dispozițiilor legale cu privire la convocare și

cvorum de prezență și vot.

Așa fiind, Înalta Curte

constând că motivele de critică formulate de recurentă nu relevă aspecte de

nelegalitate de natură să impună modificarea hotărârii atacate, în temeiul art.

312 alin. (1) C. proc. civ. va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU

ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE

LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat

recursul declarat de reclamanta S.I.F. TRANSILVANIA SA BRAȘOV împotriva

deciziei comerciale nr. 565 din data de 17 decembrie 2009 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică,

astăzi 2 iulie 2010.