ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2591/2010

Obiectul cauzei. Prin acțiunea introductivă înregistrată pe rolul Tribunalului București la data de 30 ianuarie 2009, reclamanta S.I.F. TRANSILVANIA SA S.I.F. TRANSILVANIA a solicitat în contradictoriu cu pârâta SC B.T.T. SA BUCUREȘTI constatarea nulității absolute a hotărârii A.G.A. din 28 august 2008 a SC B.T.T. SA referitoare la aprobarea ratificării contractului de asociere în participațiune nr. 3057 din 15 octombrie 2007 încheiat între SC B.T.T. și SC P.M. SA având ca obiect exploatarea în comun a complexului hotelier F. Potrivit reclamantei hotărârea nu respectă dispozițiile imperative referitoare la stabilirea în cuprinsul hotărârii a unei date de identificare a acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârii, încalcă dispozițiile speciale referitoare la privatizarea societăților comerciale, respectiv art. 15 din Legea nr. 137/2002 și respectiv a fost adoptată cu încălcarea art. 136 1 din LSC, respectiv cu încălcarea drepturilor și intereselor legitime ale societății și ale acționarilor.

Tribunalul București, secția a VI-a comercială, astfel investit prin sentința comercială nr. 8948 din 9 iunie 2009 a admis în parte acțiunea reclamantei, a constatat nulitatea absolută a hotărârii A.G.A. nr. 67 din 28 august 2008 și a dispus menționarea anulării în Registrul Comerțului; a respins ca nefondat capătul de cerere privind radierea din Registrul Comerțului a mențiunilor efectuate în baza Hotărârii nr. 67/2008. Tribunalul a analizat respectarea dispozițiilor art. 238 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 incidente în cauză, societatea pârâtă fiind o societate tranzacționată pe piața de capital și a reținut că data identificării acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârii A.G.A. nu a fost stabilită în cuprinsul acestei hotărâri de adunarea generală extraordinară ci a fost stabilită prin convocatorul adunării. Motivul de nulitate privind încălcarea dispozițiilor speciale referitoare la privatizarea societăților comerciale în sensul că nu au fost supuse controlului acționarilor prin intermediul adunării generale clauzele contractului de asociere în participațiune nu a fost reținut în condițiile în care potrivit înscrisurilor depuse asocierea în participațiune cu SC P.M. S.A a fost aprobată de Adunarea Generală prin Hotărârea nr. 44 din 27 august 2007, hotărâre care deși a fost contestată în instanță prin decizia nr. 6511 din 22 mai 2008 Curtea de Apel București, secția a V-a comercială, a respins acțiunea în anulare promovată împotriva acestei hotărâri A.G.A. Nu a fost reținut nici motivul de nulitate întemeiat pe încălcarea art. 136 1 din LSC deoarece contractul de asociere în participațiune a fost încheiat în urma unei proceduri a selecției de oferte, iar cotele de participare au fost stabilite în urma unui raport de evaluarea efectuat de expert.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel pârâta la data de 7 decembrie 2009, iar reclamanta a formulat o cerere de aderare la apelul pârâtei solicitând modificarea sentinței în sensul admiterii și a motivelor de nulitate vizând încălcarea art. 15 din Legea nr. 137/2002 și art. 136 1 din Legea nr. 31/1990 republicată. Curtea de Apel București, secția a V-a comercială, prin decizia comercială nr. 565 din 17 decembrie 2009 a admis apelul declarat de pârâtă a schimbat în tot sentința în sensul că a respins acțiunea; apelul declarat de reclamantă a fost respins ca nefondat. Instanța de apel a apreciat că modalitatea în care a fost stabilită data de înregistrare, prin convocator ca fiind data de 12 septembrie 2008, raportat la atitudinea acționarilor din A.G.A. din 28 august 2008 nu determină nulitatea absolută a acestei hotărâri cu atât mai mult cu cât dispoziția invocată nu ocrotește ordinea publică ci un interes particular, ori reclamanta nu poate invoca o vătămare a drepturilor sale, de vreme ce nu a obiectat asupra modalității stabilirii acestei date, deși a fost prezentă la ședința A.G.E.A. din 28 august 2008. Instanța reține că poziția reclamantei în A.G.E.A. de la 28 august 2008 s-a rezumat în a vota împotriva tuturor punctelor de pe ordinea de zi, conform procurii speciale, motivat de faptul că nu a avut în timp legal și util, documentele necesare pentru a da mandat cu opinie fundamentată. Prin urmare nici reclamanta nu a votat împotriva stabilirii datei de identificare a acționarilor ca fiind data de 12 septembrie 2008, nu a obiectat și nu a cerut să se consemneze poziția sa. În ce privesc celelalte motive de nulitate, ce vizează punctul 31 pe ordinea de zi, adică aprobarea ratificării contractului de asociere în participațiune nr. 3057 din 15 octombrie 2007, încheiat între SC B.T.T. SA și SC P.M. SA, având ca obiect exploatarea în comun a Complexului H.F. , instanța de apel reține că aceste motive au fost corect respinse de instanța de fond, pentru următoarele considerente: Nu a fost reținută încălcarea art. 15 din Legea nr. 137/2002 pe motivul arătat de reclamantă, că lipsește aprobarea adunării generale a acționarilor [art. 15 alin. (4) din Legea nr. 137/2002]. Prin Hotărârea A.G.A. nr. 44 din 27 august 2007 s-a aprobat încheierea unui contract de asociere în participațiune având ca obiect activul „H.F." aflat în patrimoniul societății, printr-un proces de selecție de oferte, transparent, competitiv. Prin aceeași hotărâre A.G.A. s-au stabilit condițiile asocierii, respectiv: A - Condiții ce se vor îndeplini anterior demarării procedurilor de selecție și B - Aspecte ce se vor include în caietul de sarcini și/sau, după caz, în anunțul publicitar (filele 33-34 dosar fond). Dispozițiile art. 15 alin. (4) din Legea nr. 137/2002 au fost respectate în sensul că s-a cerut acordul A.G.A. cu privire la asocierea în participațiune, acord care s-a dat de adunarea generală din 27 august 2007. În opinia instanței nu are relevanță asupra respectării dispoziției invocate, faptul că hotărârea A.G.A. nr. 44 din 27 august 2007 a fost inițial anulată de Tribunalul București prin sentința nr. 6511 din 22 mai 2008 (fila 42 dosar fond), de vreme ce această sentință a fost reformată de Curtea de Apel București, secția a V a comercială, prin Decizia nr. 454 din 4 noiembrie 2008 ce a fost menținută de Înalta Curte de Casație și Justiție. Așa fiind instanța apreciază că nu s-a ocolit controlul acționarilor asupra contractului de asociere încheiat, de vreme ce, pe de o parte s-a aprobat prin Hotărârea A.G.A. din 27 august 2007 încheierea contractului, printr-un proces de selecție stabilindu-se atât condițiile necesar a se îndeplini anterior demarării procedurilor de secție cât și aspectele ce se vor include în caietul de sarcini/anunțul publicitar, iar pe de altă parte la punctul 31 din ordinea de zi a ședinței A.G.E.A. din 28 august 2008 (atacată în prezenta cauză) s-a suspus aprobării ratificarea contractului de asociere în participațiune, deoarece nimic nu+i oprea pe acționari să nu ratifice contractul de asociere în măsura în care nu răspundea intereselor societății.

Recursul. Motivele de recurs. Împotriva acestei decizii reclamanta S.I.F. TRANSILVANIA S.A. a declarat recurs la data de 26 februarie 2010 în termen legal, întemeiat pe ipoteza reglementată de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În argumentarea deciziei atacate recurenta a susținut următoarele: a) Decizia atacata a fost pronunțata aplicându-se greșit dispozițiile legale referitoare la obligativitatea cuprinderii in textul hotărârii a unei date de înregistrare - art. 238 alin. (1) al Legii nr. 297/2004. Conform dispozițiilor legale, data de înregistrare este o data calendaristica propusa de Consiliul de Administrație si aprobata/stabilita in cadrul Adunării Generale a acționarilor, care servește la identificarea acționarilor asupra cărora se vor răsfrânge hotărârile A.G.A. Din analiza procesului-verbal de ședința (anexa 3 la cererea introductiva de instanța) conduce la concluzia ca nu a fost adoptata nicio hotărâre privind aprobarea unei date de înregistrare. In atare situație, nu putem vorbi despre un act de decizie al adunării generale ci despre o data de înregistrare impusa de Consiliul de Administrație. Făcând o greșita aplicare a textului legal, instanța de apel a considerat ca modalitatea in care a fost stabilita data de înregistrare nu determina nulitatea absoluta a hotărârii. b) Instanța de apel a făcut o greșita aplicare a art. 15 din Legea nr. 137/200 4. Potrivit art. 15 al Legii nr. 137/2002, privind accelerarea privatizării, asocierile in participațiune pe structura unor active aparținând societăților comerciale aflate in proces de privatizare, pot fi încheiate numai cu aprobarea adunării generale a acționarilor. Din interpretarea textului legal rezulta ca un eventual contract de asociere in participațiune putea fi încheiat intre B.T.T. S.A si P.M. S.A doar cu aprobarea prealabila a adunării generale a acționarilor. Chiar in ipoteza in care prin hotărârea A.G.A. din 27 august 2007 s-a aprobat, in principiu asocierea in participațiune, toate clauzele contractuale trebuiau supuse controlului acționarilor prin intermediul adunării generale, control care nu s-a exercitat. E fectul practic al eludării exercitării controlului de către acționari s-a tradus in includerea in contract a unor clauze dezastruoase pentru SC B.T.T. SA București. Astfel: Raportul de evaluare al „Complexului H.F." întocmit de către SC R.C. SA, înscris depus de SC B.T.T. SA in probațiune indica o valoarea a complexului F. de 18.787.450 de lei. Cu toate acestea, SC B.T.T. SA intra in asociere cu suma de 10.554.450 lei, cu mult sub valoarea evaluata, consecința directa fiind stabilirea unor cote in asociere disproporționate fata de aportul adus. Motivarea instanței de apel referitoare la invocarea acestui motiv de nulitate direct in apel se cuvine a fi cenzurata, întrucât aceasta chestiune a fost supusa analizei instanței de fond prin concluziile scrise depuse pentru termenul din 28 mai 2009. Invocarea doar la acel termen a acestui motiv a fost consecința faptului ca rapoartele de evaluare au fost depuse doar in fata instanței de judecata, fără sa fie puse anterior la dispoziția acționarilor. Invocarea motivului a rezultat din dezbateri si din actele depuse la dosar de către intimata, societatea noastră neavând posibilitatea sa investească instanța si cu soluționarea acestui motiv. - in contractul de asociere supus ratificării, nu exista nicio garantare a investițiilor ce urmau a fi efectuate de către asociatul administrator, deși aceasta clauza a fost stipulata expres in textul hotărârii A.G.A. nr. 44 din 27 august 2007. c) instanța de apel a făcut o greșita aplicare a art. 136 1 al Legii nr. 31/1990. Potrivit considerentelor, acest motiv de nulitate rezultat din încălcarea art. 136 1 al Legii nr. 31/1990 a fost respins întrucât contractul de asociere s-a încheiat in urma unei proceduri a selecției de oferte, iar cotele de participare au fost stabilite in urma unui raport de evaluare efectuat de expert, si, in acesta situație, nu se poate retine încălcarea, de către acționarul majoritar a vreunui interes legitim al societății sau al vreunui acționar. Aceste considerente vin in vădita contradicție cu probatoriul administrat in cauza. Așa cum s-a arătat la punctul anterior, efectul eludării controlului acționarilor s-a tradus in includerea in contract a unor clauze vădit dezavantajoase pentru SC B.T.T. SA București. Pentru calculul cotei asocierii a fost utilizata valoarea de 10.554.450 lei si nu 18.787.450 de lei, valoarea rezultata din raportul de expertiza. De asemenea, nu exista nicio garantare a investițiilor ce urmau a fi efectuate de către asociatul administrator, deși aceasta clauza a fost stipulata expres in textul hotărârii A.G.A. nr. 44 din 27 august 2007.

Asupra recursului . Înalta Curte verificând în cadrul controlului de legalitate decizia atacată, în raport de criticile formulate constată că recursul este nefondat pentru considerentele care urmează. Câteva considerații prealabile. Acțiunea în anularea hotărârilor adunărilor generale are caracterul unei acțiuni sociale care se exercită exclusiv în interesul societății și al acționarilor și nu pentru valorificarea unui interes personal, hotărârea adunării generale integrându-se domeniului actelor juridice colective care dacă sunt adoptate în condițiile legii și ale actului constitutiv sunt opozabile și acționarilor care nu au fost prezenți sau au votat împotrivă, ca o consecință a afirmării principiului voinței majoritare. În contextul legal statuat prin art. 132 -134 din Legea nr. 31/1990 republicată exercitarea acțiunii în anulare a hotărârilor adunărilor generale de către acționarii care au luat parte la adunare și au votat împotrivă trebuie să respecte cerințele impuse de dispozițiile legale sus menționate atât sub aspectul încălcărilor invocate cât și în ce privește modalitatea de consemnare în procesul verbal de ședință al votului împotrivă. În alte cuvinte controlul exercitat asupra hotărârilor adunărilor generale pe calea acțiunii în anulare vizează legalitatea hotărârilor sub aspectul conformității lor cu legea și dispozițiile actului constitutiv și nu oportunitatea măsurilor adoptate deoarece în ipoteza în care hotărârile au fost luate cu respectarea cerințelor de convocare, de cvorum, de vot și prezență și a interesului social prin respectarea principiului voinței majoritare, chestiunile de oportunitate scapă de controlului de legalitate pe calea acțiunii în anulare. Din această perspectivă o primă constatare ce se impune este aceea că argumentele recurentei nu se convertesc în critici de nelegalitate de natură să conducă la concluzia încălcării dispozițiilor legale incidente, având mai mult un caracter general fără nicio referire concretă la dezlegarea dată de instanța de apel și raționamentul logico-juridic expus pe larg în considerentele hotărârii. Cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 238 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, legea pieții de capital, stabilirea datei de identificare a acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârii din data de 28 august 2008, a fost menționată expres în convocatorul publicat în M.Of. nr. 4013 din 22 iulie 2008, ca fiind data de 12 august 2008, înscriindu-se în dispozițiile speciale derogatorii pentru societățile tranzacționate. În hotărârea adoptată la 28 august 2008 publicată în M.Of. nr. 249 din 14 ianuarie 2009, se menționează expres că adunarea generală a acționarilor a fost legal constituită prin prezența acționarilor care reprezintă 98,57% din capitalul social, iar în procesul verbal al adunării există mențiunea verificării îndeplinirii formalităților cerute pentru ținerea adunării în condiții de legalitate. Prin urmare, nu există nici un element care să impună concluzia încălcării art. 238 alin. (1) din Legea pieței de capital, stabilirea datei de identificare nu a făcut obiect de contestare din partea recurentei prezentă la adunare și nici din partea celorlalți acționari, și aceasta deoarece din punct de vedere calendaristic exigențele art. 238 alin. (1) au fost pe deplin respectate, data de 12 septembrie 2008 ca dată de identificare, situându-se potrivit textului de lege cu cel puțin 10 zile ulterioare datei ținerii adunării. Cu privire la încălcarea art. 15 din Legea nr. 137/2002, încheierea contractului de asociere în participațiune nr. 3057 din 15 octombrie 2007 a fost aprobată de hotărârea A.G.A nr. 44 din 27 august 2007, hotărâre ce a fost supusă controlului sub aspectul respectării dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 137/2002, potrivit deciziei nr. 454 din 4 noiembrie 2008 a Curții de Apel București, decizie rămasă irevocabilă și prin urmare recurenta nu mai poate repune în discuție chestiunea deja tranșată pe acest aspect, respectiv legalitatea hotărârii adunării generale de a încheia contractul de asociere în participațiune în discuție. Or argumentele recurentei converg în a demonstra că asocierea în participațiune consimțită deja, încalcă prevederile legislației specifice privatizării deoarece contractul încheiat constituie „o afacere nerentabilă pentru societate”, ceea ce excede obiectului adunării generale atacate, în condițiile în care adunarea generală din data de 27 august 2007 a consimțit la această formă de privatizare stabilind condițiile asocierii respectiv condiții ce urmau să fie îndeplinite anterior demarării procedurilor de selecție și condiții cu privire la caietul de sarcini și selecția ofertelor. Recurenta nu invocă nicio încălcare concretă a celor statuate prin Hotărârea nr. 44 de natură să impună concluzia nelegalității contractului de asociere confirmat de adunarea generală ce face obiectul prezentei cauze. Cu alte cuvinte recurenta nu critică contractul de asociere din perspectiva încălcării condițiilor stabilite de adunarea generală la data de 27 august 2007 ci critică însăși hotărârea de asociere în participațiune chestiune deja tranșată așa cum s-a arătat în considerentele de mai sus. Cu privire al exercitarea abuzivă și cu rea credință a drepturilor conferite de pachetul de acțiuni deținut de acționarul majoritar A.V.A.S BUCUREȘTI în sensul art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, se impune a preciza că simpla poziție dominantă nu generează abuz de drept ci numai nerespectarea cerințelor pentru exercitarea dreptului subiectiv aspecte care nu sunt criticate. Totodată Curtea subliniază că principiul enunțat în art. 136 1 din LSC privind exercitarea cu bună-credință a drepturilor acționarilor a avut în vedere nu numai reprimarea abuzului de majoritate, dar în aceeași măsură și înlăturarea abuzului acționarilor minoritari care se opun în mod sistematic luării unor măsuri necesare gestiunii societății. Abuzul de majoritate presupune recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase cu consecința lezării drepturilor celorlalți acționari, ori din această perspectivă afirmațiile recurentei cu privire la conduita acționarului majoritar A.V.A.S., sunt generale iar faptul că acesta a apelat frecvent la instrumentul contractului de asociere în participațiune, nu reprezintă în sine o atitudine frauduloasă în absența unor explicitări cu referire la cauza dedusă judecății. Pe de altă parte instanța nu se poate substitui voinței acționarilor în ceea ce privește gestiunea societății și nici oportunității măsurilor pe care le aprobă dacă hotărârea a fost adoptată cu respectarea dispozițiilor legale cu privire la convocare și cvorum de prezență și vot. Așa fiind, Înalta Curte constând că motivele de critică formulate de recurentă nu relevă aspecte de nelegalitate de natură să impună modificarea hotărârii atacate, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va respinge prezentul recurs ca nefondat. PENTRU