ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2062/2010

Obiectul acțiunii. Reclamanta SC P.& C. I. SRL Bacău a chemat în judecată C. N.A.D.N.R., SC R. SRL și SC S.G. SRL, solicitând instanței ca în contradictoriu cu pârâtele să constate că a formulat contestație împotriva deciziei prin care oferta sa a fost declarată necâștigătoare și a deciziei prin care oferta depusă de către Asocierea SC R. SRL - SC S.G. SRL a fost declarat câștigătoare, solicitând anularea raportului de atribuire a procedurii, obligarea C.N.A.D.N.R. SA să procedeze la continuarea procedurii de atribuire din etapa evaluării ofertelor admisibile, cu cheltuieli de judecată.

Motivele de fapt și de drept care au stat la baza formulării cererii. Reclamanta a arătat că autoritatea contractantă a organizat procedura de licitație deschisă pentru atribuire acordului-cadru, având ca obiectiv „întreținere multianuală autostrada A2 - București - Cernavodă", reclamanta depunând o ofertă în cadrul procedurii de atribuire. Î n data de 26 octombrie 2009, reclamanta a adresat autorității contractante o solicitare de clarificări prin care s-a cerut precizarea „dacă autovehiculele care au suferit modificări constructive în urma dotării lor cu lamă și R.S.P., necesită omologare individuală din partea R.A.R.". Autoritatea a răspuns, în cuprinsul clarificării nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009, ce a devenit parte integrantă a documentației de atribuire. Autoritatea contractantă urma astfel să verifice dacă ofertanții au făcut dovada omologării R.A.R. a autovehiculelor. Reclamanta arată că există o bănuială că ofertantul declarat câștigător nu a făcut această dovadă, iar decizia de atribuire este nelegală, fiind dată cu încălcarea dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b), art. 37 alin. (2) și art. 72 alin. (2) lit. b), art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

Hotărârea instanței de fond. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 266 din 19 ianuarie 2010 a respins excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă, precum și contestația formulată de reclamanta SC P.& C. I. SRL Oituz.

Motivele de fapt și de drept care au stat la baza formării convingerii instanței de fond. Instanța a reținut că reclamanta nu a făcut nicio probă din care să reiasă încălcarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor legale, care să conducă la concluzia nelegalității deciziei de atribuire a acordului-cadru de lucrări pentru întreținerea multianuală Autostrada A2 - București Cernavodă. Data limită de primire a solicitărilor de clarificări era stabilită la 14 octombrie 2009, orele 16.00, iar ca dată limită de transmitere a răspunsului de clarificări - 20 octombrie 2009. Reclamanta a adresat autorității contractante o solicitare de clarificări în data de 26 octombrie 2009, cu mult peste data limită. S-a mai reținut că numai în situația în care solicitarea de clarificări este formulată în termenul prevăzut în documentația de atribuire, aceste clarificări sunt apte să conducă la modificarea criteriilor minime de calificare stabilite în invitația de participare și documentația de atribuire. S-au reținut dispozițiile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar și împrejurarea că și în situația în care adresa nr. 35/2009 a fost emisă în condiții de legalitate, aceasta, prin conținutul ei nu este de natură să modifice cerințele minime de calificare sub aspect tehnic din cumulul de participare. Î n cadrul ofertelor, participanții aveau obligația să depună copii ale cărților de identitate, ale tuturor utilajelor și echipamentelor.

Recursul formulat de reclamanta SC P.& C. I. SRL. Motive de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. și art. 304 1 C. proc. civ. 5.1. Instanța de fond a interpretat greșit actul dedus judecății, respectiv Clarificarea nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009 - art. 304 pct. 8 C. proc. civ. In urma interpretării sistematice a art. 78 și art. 79 din O.U.G. nr. 34/ 2006 a statuat că această clarificare nu ar fi aptă să conducă la modificarea documentației de atribuire, întrucât nu a fost solicitată de către operatorul economic în termenul prevăzut prin Fișa de date a achiziției. Instanța a nesocotit astfel dispozițiile art. 78 coroborate cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece a făcut distincție între solicitările de clarificări transmise în termen și cele transmise peste acest termen, în condițiile în care legea nu distinge. Art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede în sarcina autorității contractante, obligația de a răspunde solicitărilor de clarificări transmise peste termen, în măsura în care apreciază că operatorii economici participanți pot primi răspunsul la solicitarea de clarificări înainte de data deschiderii ofertelor. Rezultă că toate clarificările, indiferent de data la care au fost solicitate, odată ce sunt publicate, sunt obligatorii pentru toți operatorii economici participanți la procedură, inclusiv pentru autoritatea contractantă. Nu se poate susține că această clarificare nu constituie nici măcar un răspuns la solicitarea de clarificări atâta timp cât, potrivit dispozițiilor art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a răspunde chiar solicitărilor peste termenul indicat în documentația de atribuire. Publicând răspunsul, autoritatea contractantă a apreciat că raportat la data deschiderii ofertelor, participanții la procedură pot primi și lua cunoștință de acesta. Răspunsul constituie un veritabil act administrativ unilateral, obligatoriu și executoriu. 5.2. Instanța de fond a făcut o aplicare greșită a art. 78, art. 79 și art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 - art. 304 pct. 9 C. proc. civ. î n virtutea principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus , instanța a greșit atunci când a stabilit că operează o distincție de regim juridic între clarificările prin care autoritatea contractantă a răspuns solicitărilor adresate în termenul prevăzut prin Fișa de date a achiziției și solicitările adresate autorității contractante peste acest termen. Mai mult, argumentul adus de instanță pe calea art. 201 este unul fundamental greșit, dat fiind că aceste dispoziții vizează o cu totul altă situație decât cea supusă judecății (ipoteza în care autoritatea contractantă solicită clarificări ori completări ale documentelor prezentate de ofertanți prin oferta depusă în vederea demonstrării îndeplinirii cerințelor minime de clarificare).

Întâmpinarea formulată de intimata-pârâtă C.N.A.D.N.R. SA Intimata solicită respingerea recursului ca nefondat, aducând ca argumente: 6.1. Prin clarificarea în discuție, autoritatea a răspuns unor întrebări adresate ulterior termenului final de solicitare al clarificărilor. 6.2. Prin actul nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009 nu s-a modificat Documentația de atribuire în sensul modificării cerințelor minime de calificare. 6.3. Actul sus-menționat nu reprezintă o clarificare în sensul dispozițiilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată, iar aspectele prezentate nu sunt relevante în raport de natura și complexitatea contractului.

Î ntâmpinarea formulată de intimata-pârâtă SC R.S. SRL. Intimata solicită respingerea recursului ca nefondat. 7.1. Pretinsa clarificare nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009 a fost solicitată și emisă cu încălcarea prevederilor legale incidente și a termenelor imperative impuse prin documentația de licitație. 7.2. Pretinsa clarificare nu a fost comunicată în termenul legal și celorlalți participanți. încălcarea principiului tratamentului egal. 7.3. Actul, în conținutul său, nu impune o nouă cerință, ci reiterează o dispoziție legală cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 78/2009, în conformitate cu care orice autovehicul ce se deplasează pe drumurile publice trebuie să fie autorizat de R.A.R. 7.4. Instanța de fond nu a statuat în sensul lipsei obligativității clarificării publicate, ci a constatat pe calea incidentală că pretinsa clarificare este nelegală, deoarece a fost emisă în urma unei solicitări tardive, cu încălcarea prevederilor documentației de licitație și a dispozițiilor legale incidente în materie, iar menținerea ei ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal, punând toți ceilalți participanți în imposibilitatea obiectivă de a o contesta.

Răspunsul formulat de recurentă la întâmpinarea intimatei-pârâte C.N.A.D.N.R. SA. 8.1. Cu privire la susținerile intimatei potrivit cărora Clasificarea nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009 nu ar aduce modificări documentației de atribuire. Textele aplicabile în speță și impuse analizei, respectiv art. 78 și art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, nu disting care sunt clarificările apte să modifice documentația inițială. 8.2. Și în ipoteza în care Clarificarea nu ar fi fost publicată, operatorii economici ar fi fost obligați să respecte dispozițiile legale imperative privind omologarea și eliberarea cărților de identitate ale vehiculelor. Toți operatorii economici aveau obligația să facă dovada că la data deschiderii ofertelor dețin autovehicule omologate. Prima instanță, independent de discuția generată de efectele Clarificării, trebuia să verifice susținerile din contestația, și anume, dacă autovehiculele propuse de ofertantul declarat câștigător îndeplinesc condiția omologării. 8.3. Cu privire la susținerea autorității contractante, în sensul că dispozițiile Fișei de date vizând utilajele și echipamentele de care operatorii economici dispus în vederea realizării contractului nu constituie o cerință minimă de clarificare. 8.4. Susținerile autorității contractante sunt infirmate de conținutul Fișei de date a achiziției și de prevederile art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/ 2000. II. Considerentele instanței de recurs. 1. Recursul este nefondat. 2. Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. 2.1. Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată, clarificările emise de autoritățile contractante, fac parte din documentația de atribuire, dacă au fost solicitate, emise și comunicate în termenele stipulate. Clarificările emise și comunicate legal, conduc la adoptarea ofertelor conform noilor cerințe. 2.2. În speță, cererea recurentei-reclamante, deși intitulată „clarificare" nu este aptă de a modifica documentația de atribuire. Răspunsul autorității s-a limitat la a descrie anumite prevederi legale, astfel cum recunosc toate părțile litigiului. Rezultă că nu orice cerere formulată de ofertant poate fi încadrată în prevederile art. 78 și art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată. 2.3. Autoritatea contractantă are competența de a stabili dacă „solicitarea de clarificări" formulată se încadrează în prevederile sus­ menționate, iar în speță aceasta nu s-a produs deoarece documentația de atribuire nu s-a completat cu Clarificarea nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009. 2.4. La rândul său, instanța de judecată are competență, în litigiile deduse judecății, să aprecieze dacă un asemenea înscris se încadrează în prevederile legale incidente privind „Clarificările". Judecătorul fondului a stabilit în mod corect că nu există nici un motiv ca adresei nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009 să i se dea o astfel de calificare, dat fiind lipsa de consecințe cu privire la documentația de atribuire. În ceea ce privește momentul depunerii „clarificărilor", argumentele aduse de recurent sunt nefondate din perspectiva însușirii de către instanța de recurs a aspectului referitor la lipsa de consecințe juridice a actului analizat. Analizarea momentului formulării solicitării este irelevantă față de concluzia la care s-a ajuns cu privire la însuși conținutul acesteia. Motivul de recurs analizat este nefondat. 3. Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Considerentele formulate la pct.2 sunt aplicabile și acestui motiv de recurs, criticile aduse interpretării textului legal în funcție de data formulării „clarificărilor" sunt nefondate. Ceea ce a determinat netemeinicia acțiunii este calificarea adresei nr. 35/2009 ca fiind un simplu răspuns la o solicitare ce nu se încadrează în textul prevăzut de art. 78, art. 79 și art. 102 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată, astfel încât termenul de formulate nu interesează prezenta cauză. 4. Față de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, urmează a se respinge recursul ca nefondat.