ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2062/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2062/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.

Circumstanțele cauzei.

1.

Obiectul acțiunii.

Reclamanta SC P.& C. I. SRL Bacău a chemat

în judecată C. N.A.D.N.R., SC R. SRL și SC S.G. SRL, solicitând instanței

ca în contradictoriu cu pârâtele să constate că a formulat contestație

împotriva deciziei prin care oferta sa a fost declarată necâștigătoare

și a deciziei prin care oferta depusă de către Asocierea SC R. SRL

- SC S.G. SRL a fost declarat câștigătoare, solicitând anularea raportului

de atribuire a procedurii, obligarea C.N.A.D.N.R. SA să procedeze la continuarea

procedurii de atribuire din etapa evaluării ofertelor admisibile, cu cheltuieli

de judecată.

2.

Motivele de fapt și

de drept care au stat la baza formulării cererii.

Reclamanta a arătat că autoritatea contractantă a organizat

procedura de licitație deschisă pentru atribuire acordului-cadru, având

ca obiectiv „întreținere multianuală autostrada A2 - București -

Cernavodă", reclamanta depunând o ofertă în cadrul procedurii de

atribuire.

Î

n data de 26 octombrie 2009, reclamanta a adresat

autorității contractante o solicitare de clarificări prin care s-a

cerut precizarea „dacă autovehiculele care au suferit modificări constructive

în urma dotării lor cu lamă și R.S.P., necesită omologare individuală

din partea R.A.R.".

Autoritatea a răspuns, în cuprinsul clarificării

nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009, ce a devenit parte integrantă a documentației

de atribuire.

Autoritatea contractantă urma astfel să

verifice dacă ofertanții au făcut dovada omologării R.A.R. a

autovehiculelor.

Reclamanta arată că există o bănuială

că ofertantul declarat câștigător nu a făcut această dovadă,

iar decizia de atribuire este nelegală, fiind dată cu încălcarea

dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b), art. 37 alin. (2) și art. 72

alin. (2) lit. b), art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

3.

Hotărârea instanței

de fond.

Curtea

de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

prin sentința civilă nr. 266 din 19 ianuarie 2010 a respins excepția

tardivității invocată de autoritatea contractantă, precum și

contestația formulată de reclamanta SC P.& C. I. SRL Oituz.

4.

Motivele de fapt și de drept care au stat la baza

formării convingerii instanței de fond.

Instanța a reținut că reclamanta

nu a făcut nicio probă din care să reiasă încălcarea de

către autoritatea contractantă a dispozițiilor legale, care să

conducă la concluzia nelegalității deciziei de atribuire a acordului-cadru

de lucrări pentru întreținerea multianuală Autostrada A2 - București

Cernavodă.

Data limită de primire a solicitărilor

de clarificări era stabilită la 14 octombrie 2009, orele 16.00, iar ca

dată limită de transmitere a răspunsului de clarificări - 20

octombrie 2009.

Reclamanta a adresat autorității contractante

o solicitare de clarificări în data de 26 octombrie 2009, cu mult peste data

limită.

S-a mai reținut că numai în situația

în care solicitarea de clarificări este formulată în termenul prevăzut

în documentația de atribuire, aceste clarificări sunt apte să conducă

la modificarea criteriilor minime de calificare stabilite în invitația de participare

și documentația de atribuire.

S-au reținut dispozițiile art. 201 alin.

(2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar și împrejurarea că și în situația

în care adresa nr. 35/2009 a fost emisă în condiții de legalitate, aceasta,

prin conținutul ei nu este de natură să modifice cerințele minime

de calificare sub aspect tehnic din cumulul de participare.

Î

n cadrul ofertelor, participanții aveau obligația

să depună copii ale cărților de identitate, ale tuturor utilajelor

și echipamentelor.

5.

Recursul formulat de reclamanta SC

P.& C. I. SRL.

Motive de recurs

întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. și

art. 304

1

C. proc. civ.

5.1. Instanța de fond a interpretat greșit

actul dedus judecății, respectiv Clarificarea nr. 35/1901 din 26 octombrie

2009 - art. 304 pct. 8 C. proc. civ.

In urma interpretării sistematice a art.

78 și art. 79 din O.U.G. nr. 34/ 2006 a statuat că această clarificare

nu ar fi aptă să conducă la modificarea documentației de atribuire,

întrucât nu a fost solicitată de către operatorul economic în termenul

prevăzut prin Fișa de date a achiziției.

Instanța a nesocotit astfel dispozițiile

art. 78 coroborate cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece a făcut distincție

între solicitările de clarificări transmise în termen și cele transmise

peste acest termen, în condițiile în care legea nu distinge.

Art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede

în sarcina autorității contractante, obligația de a răspunde

solicitărilor de clarificări transmise peste termen, în măsura în

care apreciază că operatorii economici participanți pot primi răspunsul

la solicitarea de clarificări înainte de data deschiderii ofertelor.

Rezultă că toate clarificările,

indiferent de data la care au fost solicitate, odată ce sunt publicate, sunt

obligatorii pentru toți operatorii economici participanți la procedură,

inclusiv pentru autoritatea contractantă.

Nu se poate susține că această

clarificare nu constituie nici măcar un răspuns la solicitarea de clarificări

atâta timp cât, potrivit dispozițiilor art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea

contractantă are obligația de a răspunde chiar solicitărilor

peste termenul indicat în documentația de atribuire.

Publicând răspunsul, autoritatea contractantă

a apreciat că raportat la data deschiderii ofertelor, participanții la

procedură pot primi și lua cunoștință de acesta.

Răspunsul constituie un veritabil act administrativ

unilateral, obligatoriu și executoriu.

5.2. Instanța de fond a făcut o aplicare

greșită a art. 78, art. 79 și art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 - art.

304 pct. 9 C. proc. civ.

î

n virtutea principiului

ubi lex non

distinguit, nec nos distinguere debemus

, instanța a greșit atunci

când a stabilit că operează o distincție de regim juridic între clarificările

prin care autoritatea contractantă a răspuns solicitărilor adresate

în termenul prevăzut prin Fișa de date a achiziției și solicitările

adresate autorității contractante peste acest termen.

Mai mult, argumentul adus de instanță

pe calea art. 201 este unul fundamental greșit, dat fiind că aceste dispoziții

vizează o cu totul altă situație decât cea supusă judecății

(ipoteza în care autoritatea contractantă solicită clarificări ori

completări ale documentelor prezentate de ofertanți prin oferta depusă

în vederea demonstrării îndeplinirii cerințelor minime de clarificare).

C.N.A.D.N.R. SA

Intimata solicită

respingerea recursului ca nefondat, aducând ca argumente:

6.1.

Prin clarificarea în discuție, autoritatea

a răspuns unor întrebări adresate ulterior termenului final de solicitare

al clarificărilor.

6.2. Prin actul nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009 nu s-a modificat

Documentația de atribuire în sensul modificării cerințelor minime

de calificare.

6.3.

Actul sus-menționat nu reprezintă

o clarificare în sensul dispozițiilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată

și completată, iar

aspectele prezentate nu sunt relevante în raport

de natura și complexitatea contractului.

ntâmpinarea formulată

de intimata-pârâtă SC R.S. SRL.

Intimata solicită respingerea recursului ca nefondat.

7.1.

Pretinsa clarificare nr. 35/1901

din 26 octombrie 2009 a fost solicitată și emisă cu încălcarea

prevederilor legale incidente și a termenelor imperative impuse prin documentația

de licitație.

7.2.

Pretinsa clarificare nu a fost comunicată

în termenul legal și celorlalți participanți. încălcarea principiului

tratamentului egal.

7.3.

Actul, în conținutul său,

nu impune o nouă cerință, ci reiterează o dispoziție legală

cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 78/2009, în conformitate cu care orice autovehicul

ce se deplasează pe drumurile publice trebuie să fie autorizat de R.A.R.

7.4.

Instanța de fond nu a statuat

în sensul lipsei obligativității clarificării publicate, ci a constatat

pe calea incidentală că pretinsa clarificare este nelegală, deoarece

a fost emisă în urma unei solicitări tardive, cu încălcarea prevederilor

documentației de licitație și a dispozițiilor legale incidente

în materie, iar menținerea ei ar conduce la încălcarea principiului tratamentului

egal, punând toți ceilalți participanți în imposibilitatea obiectivă

de a o contesta.

8.

Răspunsul formulat de recurentă

la întâmpinarea intimatei-pârâte C.N.A.D.N.R. SA.

8.1.

Cu privire la susținerile intimatei potrivit

cărora Clasificarea nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009 nu ar aduce modificări

documentației de atribuire.

Textele aplicabile în speță și

impuse analizei, respectiv art. 78 și art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, nu disting

care sunt clarificările apte să modifice documentația inițială.

8.2.

Și în ipoteza în care Clarificarea nu ar

fi fost publicată, operatorii economici ar fi fost obligați să respecte

dispozițiile legale imperative privind omologarea și eliberarea cărților

de identitate ale vehiculelor.

Toți operatorii economici aveau obligația

să facă dovada că la data deschiderii ofertelor dețin autovehicule

omologate.

Prima instanță, independent de discuția

generată de efectele Clarificării, trebuia să verifice susținerile

din contestația, și anume, dacă autovehiculele propuse de ofertantul

declarat câștigător îndeplinesc condiția omologării.

8.3.

Cu privire la susținerea autorității

contractante, în sensul că dispozițiile Fișei de date vizând utilajele

și echipamentele de care operatorii economici dispus în vederea realizării

contractului nu constituie o cerință minimă de clarificare.

8.4. Susținerile autorității contractante sunt

infirmate de conținutul Fișei de date a achiziției și de prevederile

art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/ 2000.

II.

Considerentele instanței de recurs.

1.

Recursul este nefondat.

2.

Cu privire la

motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ.

2.1.

Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată,

clarificările emise de autoritățile contractante, fac parte din documentația

de atribuire, dacă au fost solicitate, emise și comunicate în termenele

stipulate.

Clarificările emise și comunicate legal,

conduc la adoptarea ofertelor conform noilor cerințe.

2.2.

În speță,

cererea recurentei-reclamante, deși intitulată „clarificare" nu este

aptă de a modifica documentația de atribuire.

Răspunsul autorității s-a limitat la a descrie

anumite prevederi legale, astfel cum recunosc toate părțile litigiului.

Rezultă că nu orice cerere formulată

de ofertant poate fi încadrată în prevederile art. 78 și art. 79 din O.U.G.

nr. 34/2006, modificată și completată.

2.3.

Autoritatea contractantă are competența

de a stabili dacă „solicitarea de clarificări" formulată se

încadrează în prevederile sus­ menționate, iar în speță aceasta

nu s-a produs deoarece documentația de atribuire nu s-a completat cu Clarificarea

nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009.

2.4.

La rândul său, instanța de judecată

are competență, în litigiile deduse judecății, să aprecieze

dacă un asemenea înscris se încadrează în prevederile legale incidente

privind „Clarificările".

Judecătorul fondului a stabilit în mod corect că nu

există nici un motiv ca adresei nr. 35/1901 din 26 octombrie 2009 să i

se dea o astfel de calificare, dat fiind lipsa de consecințe cu privire la

documentația de atribuire.

În ceea ce privește momentul depunerii „clarificărilor",

argumentele aduse de recurent sunt nefondate din perspectiva însușirii de către

instanța de recurs a aspectului referitor la lipsa de consecințe juridice

a actului analizat.

Analizarea momentului formulării solicitării este irelevantă

față de concluzia la care s-a ajuns cu privire la însuși conținutul

acesteia.

Motivul de recurs analizat este nefondat.

3.

Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile

art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Considerentele

formulate la pct.2 sunt aplicabile și acestui motiv de recurs, criticile aduse

interpretării textului legal în funcție de data formulării „clarificărilor"

sunt nefondate.

Ceea ce a determinat netemeinicia acțiunii este calificarea

adresei nr. 35/2009 ca fiind un simplu răspuns la o solicitare ce nu se încadrează

în

textul prevăzut de art. 78, art. 79 și art.

102 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată, astfel încât

termenul de formulate nu interesează prezenta cauză.

motivele de recurs, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. și

art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004

modificată

și completată, urmează a se respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC P.C.I. SRL Bacău împotriva

sentinței civile nr. 266 din 19 ianuarie 2010 a Curții de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 22 aprilie 2010.