ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1264/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1264/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursurilor de

față:

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 4022 din 18 noiembrie 2009,

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a

respins ca neîntemeiate, acțiunile conexate, formulate de reclamantele SC U.S. SA,

SC I.F. SA și SC E. SRL, în contradictoriu cu pârâtele C.N.A.D.N. din România SA,

SC S.S. SRL și SC T. SRL Bacău, având ca obiect anularea deciziei de stabilire a

ofertei câștigătoare, a raportului procedurii și a adresei nr. 39620 din 27

iulie 2009, prin care a fost transmis rezultatul aplicării procedurii, ca act subsecvent

al raportului procedurii, precum și obligarea autorității contractante la declararea

ofertelor depuse de operatorii economici SC I.F. SA și SC S.S. SRL, ca fiind „inacceptabile",

potrivit art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, și reevaluarea ofertelor

admisibile, în vederea desemnării ofertantului câștigător, potrivit criteriului

de atribuire.

Prin aceeași sentință,

a fost respinsă cererea de suspendare a procedurii de achiziție publică, formulată

de reclamantele SC I.F. SA și SC E. SRL.

Pentru a pronunța această

sentință, instanța de fond a reținut următoarele:

C.N.A.D.N. din România

SA a declanșat procedura de atribuirea contractului de achiziție publică având ca

obiect: „Servicii de repunere în funcțiune și întreținere a Sistemului de Comunicații

și Monitorizare a Traficului pe Autostrada A2: București -Lehliu, km 9+500, km 64+020",

prin publicarea în SEAP, în data de 28 mai 2009, a anunțului de participare nr.

78429 din 27 mai 2009, în cadrul căruia a fost publicată și documentația de atribuire.

Potrivit procesului-verbal

de deschidere a ofertelor din 09 iulie 2009, operatorii economici care au depus

oferta în termenul limită au fost: SC U.S. SA, SC I.F. SA și SC S.S. SRL. Comisia

de evaluare a constatat următoarele:

SC I.F. SA a prezentat

scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel și garanția de participare, deși

la deschiderea ofertei s-a constatat că a venit în asociere cu SC E. SRL;

SC S.S. SRL a prezentat

scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel și garanția de participare, deși

la deschiderea ofertei s-a constatat că a venit în asociere cu SC T. SRL Bacău.

În aceste condiții, comisia

de evaluare a solicitat să se prezinte, până la data de 14 iulie 2009 ora 12.00,

completarea garanțiilor de participare, cu nominalizarea tuturor membrilor asocierii.

Potrivit aportului procedurii

nr. 30619 din 27 iulie 2009, ofertantul declarat câștigător a fost asocierea SC

S.S. SRL - SC T. SRL Bacău cu o ofertă de 2.500.000 RON fără TVA, respectiv 596.772,65

euro, cu o durată a contractului de 12 luni, din care repunerea în funcțiune a sistemului

de comunicații și monitorizare a traficului 30 de zile.

Comisia de evaluare a

respins ca inacceptabilă oferta depusă de asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL, în conformitate

cu dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006, reținând

că nu îndeplinește cerințele înscrise la pct. V.4) „Capacitatea tehnică și/sau profesională"

alin. (2), din fișa de date a achiziției.

În acest sens, s-a emis

adresa de comunicare a rezultatului procedurii din 27 iulie 2009, în care s-a menționat

respingerea ofertei ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea criteriului de „experiență

similară" prevăzut la pct. V.4).

Totodată, s-a precizat

că oferta desemnată câștigătoare a fost cea depusă de asocierea SC S.S. SRL -

T. SRL Bacău, corespunzătoare din punct de vedere al documentației de atribuire

și al cărei preț este de 2.500.000 RON fără TVA, respectiv 596.772,65 euro fără

TVA.

Oferta depusă de SC U.S.

SA a fost considerată admisibilă în conformitate cu prevederile art. 37 din H.G.

nr. 925/2006, iar în urma evaluării ofertelor nu a fost declarată câștigătoare,

deoarece prin aplicarea criteriului de atribuire, respectiv „prețul cel mai scăzut",

s-a clasat pe locul II.

Comunicarea rezultatului

procedurii către SC U.S. SA s-a realizat prin adresa din 27 iulie 2009, în care

s-au menționat motivele pentru care oferta prezentată nu a fost declarată câștigătoare.

Împotriva deciziei autorității

contractante de stabilire a ofertei câștigătoare, a raportului procedurii și a adreselor

de comunicare a rezultatului procedurii, au formulat contestații SC U.S. SA, SC

I.F. SA și SC E. SRL, ce au fost analizate împreună, urmare a admiterii excepției

de conexitate prin încheierea din data de 15 octombrie 2009.

Referitor la acțiunea

promovată de reclamanta SC U.S. SA, prima instanță a reținut că aceasta este neîntemeiată,

pentru următoarele motive:

Prin fișa de date a achiziției,

cap. VI - Prezentarea ofertei, pct. VI.3 - Garanția de participare s-a prevăzut

că aceasta se constituie prin scrisoare de garanție bancară sau ordin de plată,

precizându-se că, în cazul unei asocieri, scrisoarea de garanție bancară va fi emisă

în numele liderului asocierii sau a unui membru al asocierii cu nominalizarea tuturor

celorlalți membri ai asocierii de operatori economici.

Potrivit dispozițiilor

art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, în cadrul ședinței de deschidere nu este

permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una

dintre următoarele situații:

a) au fost depuse după

data și ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunțul

de participare;

b) nu sunt însoțite de

garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate

în documentația de atribuire.

Reține instanța de fond

că este neîntemeiată critica de nelegalitate invocată de reclamanta SC U.S. SA,

conform căreia comisia de evaluare avea obligația de a respinge ofertele depuse

de Asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL și Asocierea SC S.S. SRL - SC T. SRL Bacău,

constatând că în cauză sunt îndeplinite disp. art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G.

nr. 925/2006.

Astfel, se arată în considerentele

sentinței recurate, SC I.F. SA, în calitate de lider al asocierii, a constituit

garanția de participare prin scrisoarea de garanție bancară din 08 iulie 2009 emisă

de Banca T., fără a nominaliza inițial membrii asocierii. În aceste condiții, comisia

de evaluare a solicitat să se prezinte, până la data de 14 iulie 2009 ora 12.00,

completarea garanției de participare, cu nominalizarea tuturor membrilor asocierii.

Asocierea SC I.F. SA -

SC E. SRL a completat scrisoarea de garanție bancară din 08 iulie 2009 cu Addendum-ul

nr. 1 din 13 iulie 2009, în care a fost nominalizat și celălalt membru al asocierii.

Constituirea garanției

de participare de către asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL, reține prima instanță,

respectă dispozițiile art. 85 și 86 din H.G. nr. 925/2006, în sensul că aceasta

a fost prezentată în cuantumul, perioada de valabilitate și forma (scrisoare de

garanție bancară sau ordin de plată) prevăzută în documentația de atribuire. În

aceste condiții, autoritatea contractantă dispune de un instrument de garanție valabil

emis, pe numele liderului asocierii și în favoarea sa, pentru a fi exercitat în

situațiile prevăzute de legislația aplicabilă.

Apreciază instanța de

fond că, prin solicitarea autorității contractante de completare a scrisorii de

garanție cu nominalizarea și a celuilalt membru al asocierii, respectiv SC E. SRL,

nu s-a creat un avantaj evident în favoarea asocierii SC I.F. SA - SC E. SRL, în

sensul dispozițiilor art. 17 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, întrucât din

interpretarea prevederilor alin. (2) al acestui text de lege rezultă interdicția

comisiei de evaluare de a permite și de a solicita unui ofertant completarea unui

document care lipsește. Or, se arată în considerentele sentinței atacate, în cauză,

documentul reprezentând dovada constituirii garanției de participare a fost depus

în forma prevăzută în documentația de atribuire (scrisoare de garanție bancară sau

ordin de plată), astfel că solicitarea comisiei de evaluare nu a vizat prezentarea

acestuia, ci menționarea și a celuilalt membru al asocierii.

Așa fiind, reține prima

instanță, în mod corect comisia de evaluare a constatat că nu este incidență situația

prevăzută de art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și nu a dispus respingerea

ofertei asocierii SC I.F. SA - SC E. SRL, ca inacceptabilă, în temeiul art. 36

alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

În privința ofertei prezentate

de asocierea SC S.S. SRL - SC T. SRL Bacău, prima instanță a reținut că susținerile

reclamantei SC U.S. SA sunt neîntemeiate, întrucât garanția de participare s-a constituit

cu respectarea dispozițiilor cuprinse în fișa de date a achiziției, prin emiterea

Ordinului de plată nr. 224 din 08 iulie 2009. În fișa de date a achiziției s-a prevăzut

posibilitatea constituirii garanției de participare prin ordin de plată, în această

situație neexistând nicio condiție cu privire la necesitatea indicării tuturor membrilor

asocierii ce constituie garanția de participare.

Referitor la acțiunea

promovată de reclamantele SC I.F. SA și SC E. SRL, instanța de fond a reținut, de

asemenea, că este neîntemeiată, pentru următoarele motive:

Conform dispozițiilor

art. 287 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „în cazuri temeinic justificate și pentru

prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei,

poate să dispună la cererea părții interesate, (...) măsuri de suspendare sau care

să asigure suspendarea procedurii de atribuire".

De asemenea, reține prima

instanță, art. 287 din același act normativ prevede că autoritatea contractantă

nu are dreptul de a încheia contractul a cărui atribuire a făcut obiectul procedurii

de achiziție publică înainte ca instanța să soluționeze contestațiile sau cererile

formulate cu privire la procedura respectivă.

Referitor la capătul de

cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, instanța de fond apreciază că

este neîntemeiat, reținând că în speță nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute

de art. 287

7

din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât încheierea contractului

de servicii cu ofertantul declarat câștigător (nu poate fi făcută) prin efectul

legii iar măsura suspendării procedurii poate fi dispusă doar până la soluționarea

fondului cauzei, care, în pricina dedusă judecății, coincide cu momentul soluționării

cererii de suspendare a procedurii.

De asemenea, se arată

în considerentele sentinței atacate, este neîntemeiată critica privitoare la nelegalitatea

adresei nr. 30621 din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N. din România, de comunicare

a rezultatului procedurii către reclamantele SC I.F. SA și SC E. SRL, aceasta îndeplinind

cerințele prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât

în conținutul său sunt detaliate motivele pentru care oferta a fost declarată inacceptabilă;

astfel, s-a precizat că aceasta nu răspunde cerinței minimale referitoare la experiența

similară, cerință prevăzută expres la pct. V.2 din fișa de date a achiziției.

Instanța de fond reține,

de asemenea, că este neîntemeiată și critica ce vizează decizia autorității contractante

de respingere a ofertei asocierii SC I.F. SA - SC E. SRL ca inacceptabilă, întrucât,

din documentele prezentate de reclamante în susținerea experienței similare rezultă

că acestea au prestat servicii de aplicații informatice, care nu sunt similare și

au o natură diferită de cele ce fac obiectul contractului de servicii.

Serviciile ce fac obiectul

contractului de servicii sunt cuprinse în categoria 1 (servicii de întreținere și

reparare), iar serviciile cu privire la care reclamantele își dovedesc experiența

fac parte din categoria a 7- a (servicii informatice și servicii conexe), potrivit

dispozițiilor cuprinse în anexa 2A din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionează prima instanță

că actele emise de pârâta C.N.A.D.N din România SA, în calitate de autoritate contractantă,

respectă dispozițiile legale, acțiunile conexate nefiind întemeiate.

Împotriva acestei sentințe,

considerând-o netemeinică și nelegală, au declarat recurs reclamantele.

Recurenta-reclamantă SC

U.S. SA, a adus, în esență, următoarele critici sentinței recurate:

În mod eronat instanța

de fond a apreciat că garanția de participare depusă de SC I.F. și SC S.S. SRL îndeplinește

cerințele din documentația de atribuire.

Se arată că garanția de

participare prezentată de ofertante trebuia să respecte forma cerută de autoritatea

contractantă, respectiv să fie nominalizați toți membrii asocierii la momentul deschiderii

ofertelor, ori această cerință nu a fost îndeplinită, fapt ce rezultă din procesul-verbal

de deschidere a ofertelor nr. 93/13269 din 9 iulie 2009 cât și din raportul procedurii,

astfel că au fost încălcate dispozițiile art. 33 alin. (3) lit. b) coroborat cu

art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările

ulterioare.

În raport de aceste dispoziții

se apreciază că se impunea excluderea de către autoritatea contractantă a acestor

oferte care nu erau însoțite de garanția de participare astfel cum a fost solicitată

prin documentația de atribuire, la momentul deschiderii ofertelor.

Se susține că în mod greșit

autoritatea contractantă a permis și a solicitat completarea acestui document prin

adresele nr. 93/13390 din 10 iulie 2009 de către SC I.F. SA și nr. 93/13391 din

10 iulie 2009 de către SC S.S. SRL până la 14 iulie 2009.

De asemenea, au formulat

recurs SC I.F. SA și SC E. SRL, solicitând admiterea acestuia, modificarea sentinței

atacate în sensul admiterii contestației.

Aceste recurente prin

cererea de recurs au susținut că sentința atacată a fost pronunțată cu greșita aplicare

și interpretare a dispozițiilor legale incidente.

O primă critică se referă

la faptul că eronat s-a reținut că adresa din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N.

din România respectă cerințele de fond prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din

O.U.G. nr. 34/2006.

Se arată, în esență, că

prin adresa menționată nu a fost informate, în calitate de ofertantă, cu privire

la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei, nefiind

menționate argumentele în baza cărora aceasta a fost declarată inacceptabilă, fapt

ce se sancționează cu anularea acestei adrese.

O altă critică vizează

aspectul că adresa din 27 iulie 2009 este nelegală și netemeinică deoarece în mod

eronat s-a apreciat că nu a fost făcută dovada experienței similare de către asocierea

I.F. – E. în ceea ce privește activitățile ce făceau obiectul procedurii de achiziție

publică.

Se susține că prin contractele

prezentate și enumerate și în cererea de recurs s-a făcut dovada îndeplinirii criteriul

referitor la experiența similară, iar dacă C.N.A.D.N. din România ar fi avut nelămuriri

în această privință, avea posibilitatea de a solicita clarificări potrivit art.

34 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, se apreciază

că greșit autoritatea contractantă a încadrat restrictiv și limitativ într-un cod

CPV serviciile care vor fi prestate, întrucât unei activități i se pot atribui mai

multe coduri CPV și nu numai unul, astfel că relevantă este demonstrarea prestării

serviciilor care constituie experiență similară și care vor fi prestate ulterior

atribuirii contractului.

C.N.A.D.N. din România

SA a formulat întâmpinare față de recursul formulat de SC I.F. SA și SC E. SRL,

solicitând respingerea acestuia.

S-a invocat în cuprinsul

întâmpinării excepția tardivității declarării recursului de către recurentele menționate,

însă ulterior s-a renunțat la această excepție.

Pe fondul cauzei se arată

că actul emis de autoritatea contractantă, respectiv adresa nr. 30621 din 27

iulie 2009, de comunicare a rezultatului procedurii, a fost întocmit în conformitate

cu prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările

și completările ulterioare.

De asemenea, se susține

că în mod corect a fost respinsă oferta acestor recurente ca inacceptabilă, ca urmare

a neîndeplinirii cerinței privind experiența similară cu serviciile ce au făcut

obiectul procedurii de achiziție, deoarece serviciile cu privire la care recurentele-reclamante

și-au dovedit experiența fac parte din categoria a 7-a și nu categoria I-a. Mai

mult, prin clarificarea nr. 93/11651 din 18 iunie 2009 necontestată, li s-a adus

la cunoștință ce se înțelege prin servicii asemănătoare, de aceeași natură cu cele

supuse procedurii de achiziție publică, astfel cum au fost prezentate în caietul

de sarcini, ori acest criteriu, astfel clarificat, nu a fost îndeplinit.

Prin întâmpinarea formulată

de intimata C.N.A.D.N. din România SA la recursul declarat de SC U.S. SA s-a invocat

excepția tardivității acțiunii formulată în instanță de această recurentă.

Se susține, în esență,

că toate motivele invocate de această recurentă în cuprinsul contestației formulate

cât și în recurs vizează de fapt critici legate de desfășurarea ședinței de deschidere

a procedurii de achiziție publică, concretizată în procesul verbal din 9 iulie 2009.

Se arată că potrivit

art. 255 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare,

împotriva acestui proces-verbal se putea formula contestație în 10 zile de la comunicarea

acestuia. Dacă recurenta SC U.S. SA aprecia că acest act era nelegal, avea posibilitatea

să îl conteste până la 19 iulie 2009, ori contestația formulată la 31 iulie 2009,

este tardivă.

Pe fondul cauzei s-a solicitat

respingerea recursului, arătându-se că în mod corect comisia de evaluare a ofertelor

a considerat că sunt îndeplinite prevederile art. 33 alin. (3) lit. b) și art. 77

alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006 în ceea ce privește constituirea garanției

de participare de către ofertantele SC I.F. SA în asociere cu SC E. SRL și SC S.S.

SRL în asociere cu SC T. SRL.

SC S.T. România SRL (denumită

anterior SC S.S. SRL) a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului

declarat de SC U.S. SA, arătând că a constituit garanția de participare cu respectarea

strictă a cerințelor autorității contractante cuprinse în fișa de date a achiziției,

iar ordinul de plată a fost confirmat de bancă anterior deschiderii ofertelor.

SC I.F. SA și SC E. SRL

au formulat întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului formulat de

SC U.S. SA ca nefondat, arătând că instanța de fond în mod corect a reținut că garanția

de participare a asocierii I.F. – E. respectă dispozițiile art. 85 și art. 86 din

H.G. nr. 925/2006, fiind prezentată în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate

prevăzută în documentația de atribuire.

Se precizează că prin

Addendumul nr. 1 din 13 iulie 2009 emis de Banca T. s-a făcut precizarea solicitată

de autoritatea contractantă prin adresa din 10 iulie 2009, în termenul impus, în

sensul că ofertantul SC I.F. SA este lider al asocierii cu SC E. SRL.

De asemenea, prin adresa

din 30 iulie 2009, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor

Publice a comunicat autorității contracte că se pot solicita completări ofertanților,

cu mențiunea acestora în competiție.

Aceste recurente au formulat

răspuns la întâmpinarea C.N.A.D.N. din România – SA solicitând respingerea excepției

tardivității declarării recursului.

Se susține și faptul că

susținerile C.N.A.D.N. din România pe fondul recursului sunt nefondate, pe de o

parte pentru că autoritatea contractantă nu a analizat documentele depuse ce demonstrau

experiența similară, ci s-a limitat la a considera în mod eronat că acestea nu ar

include și servicii de întreținere a sistemelor, iar pe de altă parte pentru că

adresa din 27 iulie 2009 nu respectă cerințele art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, fapt ce atrage nulitatea absolută a acesteia.

În răspunsul la întâmpinarea

formulată de SC S. SRL, recurenta-reclamantă SC I.F. SA menționează că susținerile

acestei intimate sunt nefondate, arătând că nu a fost informată cu privire la motivele

concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale și nici nu au

fost detaliate argumentele în baza cărora oferta sa a fost declarată incompatibilă,

astfel că adresa nr. 30621 din 27 iulie 2009 este lovită de nulitate absolută.

Se arată și faptul că

a fost descalificată în mod neîntemeiat de autoritatea contractantă deși deținea

experiență similară potrivit prevederilor caietului de sarcini.

SC U.S. SA prin concluziile

scrise a solicitat respingerea excepției tardivității depunerii acțiunii sale în

instanță, invocată de C.N.A.D.N. din România, arătând că simpla referire în contestație

la procesul verbal întocmit în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat

sub nr. 93/13269 din 09 iulie 2009 nu poate fi de natură să ducă la concluzia potrivit

căreia acesta reprezintă actul autorității contractante pe care a înțeles să îl

conteste, cât timp în contestația depusă la Consiliul Național de Soluționare a

Contestațiilor înaintată instanței a stabilit și precizat care sunt actele administrative

pe care a înțeles să le atace.

Se precizează că termenul

de 10 zile prevăzut de art. 256

2

din O.U.G. nr. 34/2006 curge de la data

luării la cunoștință despre adresa din 27 iulie 2009, considerată nelegală, prin

care i s-a comunicat de autoritatea contractantă rezultatul procedurii, iar în raport

de această dată, contestația sa a fost formulată în termen.

În cuprinsul concluziilor

scrise au fost reiterate criticile din cererea de recurs.

SC S.T. România SRL a

formulat concluzii scrise prin care a reiterat motivele menționate în întâmpinare

cu privire la respingerea recursurilor SC U.S. SA și SC I.F. SA și SC E. SRL.

Cu privire la recursul

ultimei recurente se precizează și că prin răspunsul la întâmpinare această recurentă

a solicitat să se rețină că asocierea S. -T. nu ar fi făcut dovada experienței similare,

ori, acest aspect reprezintă în realitate un motiv suplimentar de recurs ce nu se

regăsește în cererea de recurs, fiind invocat tardiv.

Au formulat concluzii

scrise și recurentele SC I.F. SA și SC E. SRL prin care au fost reluate considerentele

pentru care s-a solicitat admiterea recursului lor și respingerea recursului formulat

de SC U.S. SRL.

Înalta Curte de Casație

și Justiție, în raport de dispozițiile art. 137 din C. proc. civ., analizând excepția

tardivității formulării acțiunii la instanța de contencios administrativ de către

SC U.S. SA, invocată de C.N.A.D.N. din România, apreciază că aceasta este nefondată.

După cum se constată,

obiectul contestației formulată de SC U.S. SA l-a constituit: anularea deciziei

de stabilire a ofertei câștigătoare ce a fost comunicată prin adresa din 27

iulie 2009; anularea raportului procedurii ca o consecință a anulării deciziei de

stabilire a ofertei câștigătoare; anularea adresei nr. 39620 din 27 iulie 2009 prin

care a fost transmis rezultatul aplicării procedurii, ca act subsecvent al raportului

procedurii; obligarea autorității contractante la declararea ofertelor depuse de

operatorii economici SC I.F. și respectiv SC S.S. SRL ca inacceptabile, potrivit

art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și reevaluarea ofertelor admisibile

în vederea desemnării ofertantului câștigător potrivit criteriului de atribuire.

Recurenta-reclamantă a

precizat chiar prin concluziile scrise că nu a atacat actul autorității contractante

materializat în procesul-verbal din 9 iulie 2009.

Excepția tardivității

acțiunii formulată de către SC U.S. SA se poate analiza numai în raport de acest

obiect al contestației, precizat expres conform art. 270 alin. (1) lit. d) din O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 129

alin. (6) din C. proc. civ., judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii

deduse judecății.

Prin urmare, instanța,

respectând principiul disponibilității, se poate pronunța numai asupra anulării

actelor autorității contractante menționate expres de reclamanta SC U.S. SA.

Ori, așa cum s-a reținut,

procesul-verbal din 9 iulie 2009 nu se numără printre actele pe care această reclamantă

a înțeles să le conteste, pentru a putea fi pusă în discuție tardivitatea acțiunii

în ceea ce privește acest act.

Având în vedere prevederile

legale menționate cât și obiectul contestației formulate de SC U.S. SA, care nu

vizează în mod direct anularea procesului verbal din ședința de deschidere din

9 iulie 2009, în raport de care s-a invocat tardivitatea formulării contestației,

se reține că excepția invocată este nefondată.

Întrucât C.N.A.D.N. din

România a precizat că renunță la excepția care viza tardivitatea recursului SC I.F.

SA și SC E. SA, instanța de recurs va lua act de această renunțare.

În ceea ce privește recursul

formulat de SC U.S. SA, se apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele

ce vor fi expuse.

Din înscrisurile depuse

la dosar rezultă că la 09 iulie 2009, ora 12.00, a avut loc deschiderea ședința

procedurii de atribuire, încheindu-se procesul verbal din 09 iulie 2009, semnat

de reprezentanții împuterniciți ai ofertanților (Dosarul nr. 7456/2/2009 Curții

de Apel București).

Cu această ocazie, Comisia

de evaluare a constatat că SC I.F. a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu,

la fel și garanția de participare, deși la deschiderea ofertei s-a observat că aceasta

a venit în asociere cu SC E. SRL.

De asemenea, SC S.S. SRL

a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel și garanția de participare,

deși la deschiderea ofertei s-a constatat că aceasta a venit în asociere cu SC T.

SRL.

Comisia de evaluare a

dispus ca până la 14 iulie 2009 să fie completată garanția de participare, cu nominalizarea

tuturor membrilor asocierii, iar SC S.S. SRL și T. SRL să numeroteze și să ștampileze

oferta (original și copie) în prezența comisiei.

Este necontestat faptul

că până la 14 iulie 2009 deficiențele constatate la deschiderea ofertelor au fost

remediate, astfel cum se solicitase de comisia de evaluare.

Criticile recurentei SC

U.S. SA, referitoare la faptul că garanțiile de participare depuse de la cele două

ofertante, la momentul deschiderii ofertelor (9 iulie 2009), nu îndeplineau cerințele

documentației de atribuire, cât și la nelegalitatea decizia autorității contractante

de a fi depuse documentele în completare, sunt tardive, raportate la data luării

la cunoștință de conținutul procesului verbal la 09 iulie 2009.

Dacă recurenta – reclamantă

consideră că a fost lezată în vreun fel de decizia autorității contractante luată

prin procesul verbal din 09 iulie 2009 și aprecia că s-a creat un avantaj în favoarea

celor doi operatori economici, prin permisiunea de a-și completa un document nedepus

în forma solicitată în documentația de atribuire, aceasta trebuia să uzeze de căile

de atac împotriva actului autorității contractante care producea efecte în acest

sens.

Potrivit art. 255

alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, procesul

verbal din 09 iulie 2009 îndeplinea cerințele de a fi apreciat ca act al autorității

contractante care produce efecte juridice în legătură cu sau în cadrul procedurii

de atribuire și care putea fi contestat în instanță, în condițiile acestei ordonanțe.

Însă, chiar recurenta

a precizat că acest act nu a fost contestat, astfel că sunt tardive criticile privind

decizia autorității contractante de a nu fi declarat ca „inacceptabile” ofertele

depuse de SC I.F. și SC S.S. SRL, din perspectiva art. 36 alin. (1) lit. a) din

H.G. nr. 925/2006, la momentul deschiderii ofertelor.

Această concluzie se impune

cu atât mai mult cu cât disputele din domeniul achizițiilor publice trebuie să fie

soluționate rapid, prin instituirea de măsuri, astfel încât deciziile privind achizițiile

publice luate de autoritatea contractantă să poată fi revizuite, remediate judiciar

rapid, într-o etapă în care încălcările mai pot fi încă remediate, adecvarea temporală

fiind esențială, în caz contrar procesul căilor de atac ar putea fi abuziv.

O.U.G. nr. 34/2006, prin

art. 256

2

alin. (1) lit. a), a stabilit limite de timp rezonabile pentru

introducerea acțiunilor în căile de atac privind achizițiile publice, din perspectiva

eficienței, care reprezintă o aplicare în practică a principiului de drept general

fundamental al Uniunii Europene privind certitudinea juridică (a se vedea în acest

sens și Directiva Consiliului 89/655/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea

actelor cu putere de lege și actelor administrative privind aplicarea procedurilor

privind căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice).

De asemenea, sunt corecte,

și aprecierile instanței de fond referitoare la faptul că ofertele în discuție au

fost însoțite de garanția de participare în cuantumul, forma și având perioada de

valabilitate solicitate în documentația de atribuire, astfel că nu este incidentă

situația prevăzută de art. 33 alin. (3) lit. b) coroborat cu art. 36 alin. (1)

lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât în cauză nu a fost pusă în discuție inexistența

acestui document, solicitările comisiei de evaluare vizând doar unele mențiuni completatoare

referitoare la ceilalți membri ai asocierii, acestea fiind îndeplinite în termenul

impus de autoritatea contractantă, fapt de altfel confirmat și de recurenta-reclamantă.

În ceea ce privește recursul

formulat de către SC I.F. SA și SC E. SRL, Înalta Curte de Casație și Justiție,

apreciază că acesta este nefondat.

Pe de o parte, nu este

fondată critica ce vizează faptul că prima instanță în mod greșit a apreciat că

adresa din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N. din România, prin care asocierea I.F.

– E. a fost înștiințată asupra declarării ca inacceptabile a ofertei depuse, îndeplinește

cerințele prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

După cum se constată din

cuprinsul acestei adrese, autoritatea contractată a indicat ca motiv al respingerii

ofertei acestei recurente neîndeplinirea criteriului de „experiență similară” prevăzut

la pct. V 4) „Capacitatea tehnică și/sau profesională" alin. (2), din fișa

de date a achiziției, invocând ca temei al declarării inacceptabile a ofertei dispozițiilor

art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Din contestația formulată

cât și din motivele de recurs rezultă că aceste recurente au avut reprezentarea

în fapt și în drept a motivelor concrete pentru care oferta lor a fost considerată

inacceptabilă, prezentând argumente pentru susținerea ofertei în ceea ce privește

îndeplinirea cerinței care viza „experiența similară”. Astfel, pretinsul conținut

lacunar al adresei menționate nu a determinat nici un fel de restricții în ceea

ce privește posibilitatea recurentelor de a contesta această adresă, de a-și formula

apărările pe care le considerau utile în raport de motivele de fapt și de drept

ce au stat la baza deciziei respective.

Scopul dispozițiilor

art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv acela de a da posibilitatea

celui a cărui ofertă a fost respinsă de a se apăra în cunoștință de cauză, a fost

respectat, fiind adus la cunoștință motivul principal al respingerii ofertei în

raport de cerințele fișei de date a achiziției, cunoscute anterior.

Ori, în raport de aceste

aspecte, în cauza dedusă judecății nu s-a făcut dovada vreunui prejudiciu care să

nu poată fi reparat decât prin anularea adresei nr. 30621 din 27 iulie 2009.

În consecință, nu poate

fi reținută încălcarea dispozițiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006,

cu modificările și completările ulterioare, de către autoritatea contractantă, în

ceea ce privește adresa din 27 iulie 2009, fiind corectă soluția instanței de fond

sub acest aspect.

Pe de altă parte, este

nefondată și critica privind netemeinicia și nelegalitatea sentinței recurate în

ceea ce privește decizia autorității contractante de respingere a ofertei asocierii

I.F. – E. depusă în cadrul procedurii de atribuire, ca inacceptabilă.

Este evident că potrivit

caietului de sarcini, fișei de date a achiziției, anunțului de participare, cât

și clarificărilor nr. 93/11651 din 18 iunie 2009, obiectul contractului a constat

în „servicii de repunere în funcțiune și întreținere a sistemului de Comunicații

și Monitorizare a Traficului de pe Autostrada A2: București – Lehliu, Km 9+500,

Km+020”.

Serviciile ce fac obiectul

contractului de servicii sunt cuprinse în categoria 1 – servicii de întreținere

și reparare, potrivit dispozițiilor cuprinse în anexa 2A din O.U.G. nr. 34/2006,

cu modificările și completările ulterioare.

După cum se observă, prin

clarificarea nr. 93/11651 din 18 iunie 2009 (Dosar 7583/2/2009 al Curții de Apel

București) autoritatea contractantă a precizat care sunt criteriile de calificare

pentru ofertanți precum și ce se înțelege prin servicii de întreținere/lucrări pentru

sisteme de comunicații.

În cuprinsul acestor clarificări

se precizează și care sunt informațiile pe care ofertanții trebuie să le prezinte

pentru a dovedi „experiența similară” fiind indicate expres serviciile ce pot forma

obiectul contractului de servicii prin indicarea codurilor CPV.

Încadrarea restrictivă

și limitativă într-un cod CPV a serviciilor care vor fi prestate și care constituie

„experiență similară” nu mai poate fi adusă în discuție de recurente cât timp actele

administrative ce emană de la autoritatea contractantă și care au produs efecte

juridice în acest sens nu au fost contestate, conform procedurii prevăzute de O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Faptul că în anunțul de

participare nr. 78429 din 28 mai 2009, necontestat, au fost precizate codurile CPV

corespunzătoare serviciilor de întreținere și reparare cuprinse în anexa 2A, denotă

intenția autorității contractante de a atribui contractul de servicii doar acelui

operator economic specializat în executarea de lucrări de reparații și întreținere

a echipamentului de distribuție electrică, întreținerea infrastructurilor de telecomunicații,

întreținerea sistemelor de comunicații, repararea și întreținerea echipamentului

audiovizual și optic, care prezintă dovezi cu privire la „experiența similară” în

realizarea acestor servicii.

Din înscrisurile ce se

află la dosarul cauzei nu rezultă că recurentele au prestat servicii de întreținere/lucrări

solicitate de autoritatea contractantă ce se încadrează în codurile CPV: x; y; z;

v.

În contextul în care prin

clarificările din 18 iunie 2009 autoritatea contractantă precizează modalitățile

de dobândire a experienței similare prin raportare la servicii de aceeași natură

cu cele ce fac obiectul contractului de servicii, identificate prin codurile CPV,

este eronată și susținerea acestor recurente în sensul că serviciile prestate în

cadrul unor alte contracte, chiar dacă au alt cod CPV și fac parte din grupa „servicii

informatice și servicii conexe” se încadrează în aceeași categorie, cu serviciile

care formează obiectul contractului de servicii supus procedurii achiziției.

Acest fapt conduce la

concluzia că recurentele au interpretat greșit natura serviciilor ce au făcut obiectul

contractului de servicii supus procedurii achiziției, făcând implicit aprecieri

greșite cu privire la „experiența similară” ce trebuia dovedită.

În altă ordine, asocierea

SC I.F. și SC E. SRL trebuia, potrivit art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, să elaboreze

oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, implicit în

ceea ce privește cerința de a releva „experiența similară”, autoritatea contractantă

nefiind obligată să solicite clarificări când ofertanții nu-și întocmesc corespunzător

oferta.

În concluzie, în raport

toate aceste considerente, în mod corect instanța de fond a reținut că recurentele

- reclamante SC I.F. și SC E. SRL nu au făcut dovada „experienței similare” prin

prestarea de servicii similare sau de aceeași natură cu cele supuse procedurii de

achiziție publică, astfel că în cauză nu poate fi reținută situația prevăzută de

art. 304 pct. 9 din C. proc. civ.

Față de cele reținute,

în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a din C. proc. civ. coroborat cu art. 20

din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se vor respinge recursurile formulate

de U.S. SA, SC I.F. SA și SC E. SRL, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate

de reclamantele SC U.S. SA, Societatea Comercială I.F. S.A. București și SC E. SRL

Ilfov împotriva sentinței nr. 4022 din 18 noiembrie 2009 a Curții de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 4 martie 2010.