ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1264/2010

Asupra recursurilor de față: Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința nr. 4022 din 18 noiembrie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiate, acțiunile conexate, formulate de reclamantele SC U.S. SA, SC I.F. SA și SC E. SRL, în contradictoriu cu pârâtele C.N.A.D.N. din România SA, SC S.S. SRL și SC T. SRL Bacău, având ca obiect anularea deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare, a raportului procedurii și a adresei nr. 39620 din 27 iulie 2009, prin care a fost transmis rezultatul aplicării procedurii, ca act subsecvent al raportului procedurii, precum și obligarea autorității contractante la declararea ofertelor depuse de operatorii economici SC I.F.

SA și SC S.S. SRL, ca fiind „inacceptabile", potrivit art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, și reevaluarea ofertelor admisibile, în vederea desemnării ofertantului câștigător, potrivit criteriului de atribuire. Prin aceeași sentință, a fost respinsă cererea de suspendare a procedurii de achiziție publică, formulată de reclamantele SC I.F. SA și SC E. SRL. Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele: C.N.A.D.N. din România SA a declanșat procedura de atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect: „Servicii de repunere în funcțiune și întreținere a Sistemului de Comunicații și Monitorizare a Traficului pe Autostrada A2: București -Lehliu, km 9+500, km 64+020", prin publicarea în SEAP, în data de 28 mai 2009, a anunțului de participare nr. 78429 din 27 mai 2009, în cadrul căruia a fost publicată și documentația de atribuire.

Potrivit procesului-verbal de deschidere a ofertelor din 09 iulie 2009, operatorii economici care au depus oferta în termenul limită au fost: SC U.S. SA, SC I.F. SA și SC S.S. SRL. Comisia de evaluare a constatat următoarele: SC I.F. SA a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel și garanția de participare, deși la deschiderea ofertei s-a constatat că a venit în asociere cu SC E. SRL; SC S.S. SRL a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel și garanția de participare, deși la deschiderea ofertei s-a constatat că a venit în asociere cu SC T. SRL Bacău. În aceste condiții, comisia de evaluare a solicitat să se prezinte, până la data de 14 iulie 2009 ora 12.00, completarea garanțiilor de participare, cu nominalizarea tuturor membrilor asocierii.

Potrivit aportului procedurii nr. 30619 din 27 iulie 2009, ofertantul declarat câștigător a fost asocierea SC S.S. SRL - SC T. SRL Bacău cu o ofertă de 2.500.000 RON fără TVA, respectiv 596.772,65 euro, cu o durată a contractului de 12 luni, din care repunerea în funcțiune a sistemului de comunicații și monitorizare a traficului 30 de zile. Comisia de evaluare a respins ca inacceptabilă oferta depusă de asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL, în conformitate cu dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006, reținând că nu îndeplinește cerințele înscrise la pct. V.4) „Capacitatea tehnică și/sau profesională" alin. (2), din fișa de date a achiziției. În acest sens, s-a emis adresa de comunicare a rezultatului procedurii din 27 iulie 2009, în care s-a menționat respingerea ofertei ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea criteriului de „experiență similară" prevăzut la pct. V.4).

Totodată, s-a precizat că oferta desemnată câștigătoare a fost cea depusă de asocierea SC S.S. SRL - T. SRL Bacău, corespunzătoare din punct de vedere al documentației de atribuire și al cărei preț este de 2.500.000 RON fără TVA, respectiv 596.772,65 euro fără TVA. Oferta depusă de SC U.S. SA a fost considerată admisibilă în conformitate cu prevederile art. 37 din H.G. nr. 925/2006, iar în urma evaluării ofertelor nu a fost declarată câștigătoare, deoarece prin aplicarea criteriului de atribuire, respectiv „prețul cel mai scăzut", s-a clasat pe locul II. Comunicarea rezultatului procedurii către SC U.S. SA s-a realizat prin adresa din 27 iulie 2009, în care s-au menționat motivele pentru care oferta prezentată nu a fost declarată câștigătoare.

Împotriva deciziei autorității contractante de stabilire a ofertei câștigătoare, a raportului procedurii și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, au formulat contestații SC U.S. SA, SC I.F. SA și SC E. SRL, ce au fost analizate împreună, urmare a admiterii excepției de conexitate prin încheierea din data de 15 octombrie 2009. Referitor la acțiunea promovată de reclamanta SC U.S. SA, prima instanță a reținut că aceasta este neîntemeiată, pentru următoarele motive: Prin fișa de date a achiziției, cap. VI - Prezentarea ofertei, pct. VI.3 - Garanția de participare s-a prevăzut că aceasta se constituie prin scrisoare de garanție bancară sau ordin de plată, precizându-se că, în cazul unei asocieri, scrisoarea de garanție bancară va fi emisă în numele liderului asocierii sau a unui membru al asocierii cu nominalizarea tuturor celorlalți membri ai asocierii de operatori economici.

Potrivit dispozițiilor art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, în cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una dintre următoarele situații: a) au fost depuse după data și ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunțul de participare; b) nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire. Reține instanța de fond că este neîntemeiată critica de nelegalitate invocată de reclamanta SC U.S. SA, conform căreia comisia de evaluare avea obligația de a respinge ofertele depuse de Asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL și Asocierea SC S.S.

SRL - SC T. SRL Bacău, constatând că în cauză sunt îndeplinite disp. art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, se arată în considerentele sentinței recurate, SC I.F. SA, în calitate de lider al asocierii, a constituit garanția de participare prin scrisoarea de garanție bancară din 08 iulie 2009 emisă de Banca T., fără a nominaliza inițial membrii asocierii. În aceste condiții, comisia de evaluare a solicitat să se prezinte, până la data de 14 iulie 2009 ora 12.00, completarea garanției de participare, cu nominalizarea tuturor membrilor asocierii. Asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL a completat scrisoarea de garanție bancară din 08 iulie 2009 cu Addendum-ul nr. 1 din 13 iulie 2009, în care a fost nominalizat și celălalt membru al asocierii.

Constituirea garanției de participare de către asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL, reține prima instanță, respectă dispozițiile art. 85 și 86 din H.G. nr. 925/2006, în sensul că aceasta a fost prezentată în cuantumul, perioada de valabilitate și forma (scrisoare de garanție bancară sau ordin de plată) prevăzută în documentația de atribuire. În aceste condiții, autoritatea contractantă dispune de un instrument de garanție valabil emis, pe numele liderului asocierii și în favoarea sa, pentru a fi exercitat în situațiile prevăzute de legislația aplicabilă. Apreciază instanța de fond că, prin solicitarea autorității contractante de completare a scrisorii de garanție cu nominalizarea și a celuilalt membru al asocierii, respectiv SC E. SRL, nu s-a creat un avantaj evident în favoarea asocierii SC I.F.

SA - SC E. SRL, în sensul dispozițiilor art. 17 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, întrucât din interpretarea prevederilor alin. (2) al acestui text de lege rezultă interdicția comisiei de evaluare de a permite și de a solicita unui ofertant completarea unui document care lipsește. Or, se arată în considerentele sentinței atacate, în cauză, documentul reprezentând dovada constituirii garanției de participare a fost depus în forma prevăzută în documentația de atribuire (scrisoare de garanție bancară sau ordin de plată), astfel că solicitarea comisiei de evaluare nu a vizat prezentarea acestuia, ci menționarea și a celuilalt membru al asocierii. Așa fiind, reține prima instanță, în mod corect comisia de evaluare a constatat că nu este incidență situația prevăzută de art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G.

nr. 925/2006 și nu a dispus respingerea ofertei asocierii SC I.F. SA - SC E. SRL, ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006. În privința ofertei prezentate de asocierea SC S.S. SRL - SC T. SRL Bacău, prima instanță a reținut că susținerile reclamantei SC U.S. SA sunt neîntemeiate, întrucât garanția de participare s-a constituit cu respectarea dispozițiilor cuprinse în fișa de date a achiziției, prin emiterea Ordinului de plată nr. 224 din 08 iulie 2009. În fișa de date a achiziției s-a prevăzut posibilitatea constituirii garanției de participare prin ordin de plată, în această situație neexistând nicio condiție cu privire la necesitatea indicării tuturor membrilor asocierii ce constituie garanția de participare.

Referitor la acțiunea promovată de reclamantele SC I.F. SA și SC E. SRL, instanța de fond a reținut, de asemenea, că este neîntemeiată, pentru următoarele motive: Conform dispozițiilor art. 287 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea părții interesate, (...) măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire". De asemenea, reține prima instanță, art. 287 din același act normativ prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul a cărui atribuire a făcut obiectul procedurii de achiziție publică înainte ca instanța să soluționeze contestațiile sau cererile formulate cu privire la procedura respectivă.

Referitor la capătul de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, instanța de fond apreciază că este neîntemeiat, reținând că în speță nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 287 7 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât încheierea contractului de servicii cu ofertantul declarat câștigător (nu poate fi făcută) prin efectul legii iar măsura suspendării procedurii poate fi dispusă doar până la soluționarea fondului cauzei, care, în pricina dedusă judecății, coincide cu momentul soluționării cererii de suspendare a procedurii. De asemenea, se arată în considerentele sentinței atacate, este neîntemeiată critica privitoare la nelegalitatea adresei nr. 30621 din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N.

din România, de comunicare a rezultatului procedurii către reclamantele SC I.F. SA și SC E. SRL, aceasta îndeplinind cerințele prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât în conținutul său sunt detaliate motivele pentru care oferta a fost declarată inacceptabilă; astfel, s-a precizat că aceasta nu răspunde cerinței minimale referitoare la experiența similară, cerință prevăzută expres la pct. V.2 din fișa de date a achiziției. Instanța de fond reține, de asemenea, că este neîntemeiată și critica ce vizează decizia autorității contractante de respingere a ofertei asocierii SC I.F. SA - SC E. SRL ca inacceptabilă, întrucât, din documentele prezentate de reclamante în susținerea experienței similare rezultă că acestea au prestat servicii de aplicații informatice, care nu sunt similare și au o natură diferită de cele ce fac obiectul contractului de servicii.

Serviciile ce fac obiectul contractului de servicii sunt cuprinse în categoria 1 (servicii de întreținere și reparare), iar serviciile cu privire la care reclamantele își dovedesc experiența fac parte din categoria a 7- a (servicii informatice și servicii conexe), potrivit dispozițiilor cuprinse în anexa 2A din O.U.G. nr. 34/2006. Concluzionează prima instanță că actele emise de pârâta C.N.A.D.N din România SA, în calitate de autoritate contractantă, respectă dispozițiile legale, acțiunile conexate nefiind întemeiate. Împotriva acestei sentințe, considerând-o netemeinică și nelegală, au declarat recurs reclamantele. Recurenta-reclamantă SC U.S. SA, a adus, în esență, următoarele critici sentinței recurate: În mod eronat instanța de fond a apreciat că garanția de participare depusă de SC I.F.

și SC S.S. SRL îndeplinește cerințele din documentația de atribuire. Se arată că garanția de participare prezentată de ofertante trebuia să respecte forma cerută de autoritatea contractantă, respectiv să fie nominalizați toți membrii asocierii la momentul deschiderii ofertelor, ori această cerință nu a fost îndeplinită, fapt ce rezultă din procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 93/13269 din 9 iulie 2009 cât și din raportul procedurii, astfel că au fost încălcate dispozițiile art. 33 alin. (3) lit. b) coroborat cu art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare. În raport de aceste dispoziții se apreciază că se impunea excluderea de către autoritatea contractantă a acestor oferte care nu erau însoțite de garanția de participare astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire, la momentul deschiderii ofertelor.

Se susține că în mod greșit autoritatea contractantă a permis și a solicitat completarea acestui document prin adresele nr. 93/13390 din 10 iulie 2009 de către SC I.F. SA și nr. 93/13391 din 10 iulie 2009 de către SC S.S. SRL până la 14 iulie 2009. De asemenea, au formulat recurs SC I.F. SA și SC E. SRL, solicitând admiterea acestuia, modificarea sentinței atacate în sensul admiterii contestației. Aceste recurente prin cererea de recurs au susținut că sentința atacată a fost pronunțată cu greșita aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente. O primă critică se referă la faptul că eronat s-a reținut că adresa din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N. din România respectă cerințele de fond prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006. Se arată, în esență, că prin adresa menționată nu a fost informate, în calitate de ofertantă, cu privire la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei, nefiind menționate argumentele în baza cărora aceasta a fost declarată inacceptabilă, fapt ce se sancționează cu anularea acestei adrese. O altă critică vizează aspectul că adresa din 27 iulie 2009 este nelegală și netemeinică deoarece în mod eronat s-a apreciat că nu a fost făcută dovada experienței similare de către asocierea I.F. – E. în ceea ce privește activitățile ce făceau obiectul procedurii de achiziție publică. Se susține că prin contractele prezentate și enumerate și în cererea de recurs s-a făcut dovada îndeplinirii criteriul referitor la experiența similară, iar dacă C.N.A.D.N.

din România ar fi avut nelămuriri în această privință, avea posibilitatea de a solicita clarificări potrivit art. 34 din H.G. nr. 925/2006. De asemenea, se apreciază că greșit autoritatea contractantă a încadrat restrictiv și limitativ într-un cod CPV serviciile care vor fi prestate, întrucât unei activități i se pot atribui mai multe coduri CPV și nu numai unul, astfel că relevantă este demonstrarea prestării serviciilor care constituie experiență similară și care vor fi prestate ulterior atribuirii contractului. C.N.A.D.N. din România SA a formulat întâmpinare față de recursul formulat de SC I.F. SA și SC E. SRL, solicitând respingerea acestuia. S-a invocat în cuprinsul întâmpinării excepția tardivității declarării recursului de către recurentele menționate, însă ulterior s-a renunțat la această excepție.

Pe fondul cauzei se arată că actul emis de autoritatea contractantă, respectiv adresa nr. 30621 din 27 iulie 2009, de comunicare a rezultatului procedurii, a fost întocmit în conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. De asemenea, se susține că în mod corect a fost respinsă oferta acestor recurente ca inacceptabilă, ca urmare a neîndeplinirii cerinței privind experiența similară cu serviciile ce au făcut obiectul procedurii de achiziție, deoarece serviciile cu privire la care recurentele-reclamante și-au dovedit experiența fac parte din categoria a 7-a și nu categoria I-a.

Mai mult, prin clarificarea nr. 93/11651 din 18 iunie 2009 necontestată, li s-a adus la cunoștință ce se înțelege prin servicii asemănătoare, de aceeași natură cu cele supuse procedurii de achiziție publică, astfel cum au fost prezentate în caietul de sarcini, ori acest criteriu, astfel clarificat, nu a fost îndeplinit. Prin întâmpinarea formulată de intimata C.N.A.D.N. din România SA la recursul declarat de SC U.S. SA s-a invocat excepția tardivității acțiunii formulată în instanță de această recurentă. Se susține, în esență, că toate motivele invocate de această recurentă în cuprinsul contestației formulate cât și în recurs vizează de fapt critici legate de desfășurarea ședinței de deschidere a procedurii de achiziție publică, concretizată în procesul verbal din 9 iulie 2009. Se arată că potrivit art. 255 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, împotriva acestui proces-verbal se putea formula contestație în 10 zile de la comunicarea acestuia. Dacă recurenta SC U.S. SA aprecia că acest act era nelegal, avea posibilitatea să îl conteste până la 19 iulie 2009, ori contestația formulată la 31 iulie 2009, este tardivă. Pe fondul cauzei s-a solicitat respingerea recursului, arătându-se că în mod corect comisia de evaluare a ofertelor a considerat că sunt îndeplinite prevederile art. 33 alin. (3) lit. b) și art. 77 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006 în ceea ce privește constituirea garanției de participare de către ofertantele SC I.F. SA în asociere cu SC E. SRL și SC S.S. SRL în asociere cu SC T. SRL.

SC S.T. România SRL (denumită anterior SC S.S. SRL) a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de SC U.S. SA, arătând că a constituit garanția de participare cu respectarea strictă a cerințelor autorității contractante cuprinse în fișa de date a achiziției, iar ordinul de plată a fost confirmat de bancă anterior deschiderii ofertelor. SC I.F. SA și SC E. SRL au formulat întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului formulat de SC U.S. SA ca nefondat, arătând că instanța de fond în mod corect a reținut că garanția de participare a asocierii I.F. – E. respectă dispozițiile art. 85 și art. 86 din H.G. nr. 925/2006, fiind prezentată în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate prevăzută în documentația de atribuire.

Se precizează că prin Addendumul nr. 1 din 13 iulie 2009 emis de Banca T. s-a făcut precizarea solicitată de autoritatea contractantă prin adresa din 10 iulie 2009, în termenul impus, în sensul că ofertantul SC I.F. SA este lider al asocierii cu SC E. SRL. De asemenea, prin adresa din 30 iulie 2009, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a comunicat autorității contracte că se pot solicita completări ofertanților, cu mențiunea acestora în competiție. Aceste recurente au formulat răspuns la întâmpinarea C.N.A.D.N. din România – SA solicitând respingerea excepției tardivității declarării recursului. Se susține și faptul că susținerile C.N.A.D.N.

din România pe fondul recursului sunt nefondate, pe de o parte pentru că autoritatea contractantă nu a analizat documentele depuse ce demonstrau experiența similară, ci s-a limitat la a considera în mod eronat că acestea nu ar include și servicii de întreținere a sistemelor, iar pe de altă parte pentru că adresa din 27 iulie 2009 nu respectă cerințele art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, fapt ce atrage nulitatea absolută a acesteia. În răspunsul la întâmpinarea formulată de SC S. SRL, recurenta-reclamantă SC I.F. SA menționează că susținerile acestei intimate sunt nefondate, arătând că nu a fost informată cu privire la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale și nici nu au fost detaliate argumentele în baza cărora oferta sa a fost declarată incompatibilă, astfel că adresa nr. 30621 din 27 iulie 2009 este lovită de nulitate absolută.

Se arată și faptul că a fost descalificată în mod neîntemeiat de autoritatea contractantă deși deținea experiență similară potrivit prevederilor caietului de sarcini. SC U.S. SA prin concluziile scrise a solicitat respingerea excepției tardivității depunerii acțiunii sale în instanță, invocată de C.N.A.D.N. din România, arătând că simpla referire în contestație la procesul verbal întocmit în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 93/13269 din 09 iulie 2009 nu poate fi de natură să ducă la concluzia potrivit căreia acesta reprezintă actul autorității contractante pe care a înțeles să îl conteste, cât timp în contestația depusă la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor înaintată instanței a stabilit și precizat care sunt actele administrative pe care a înțeles să le atace.

Se precizează că termenul de 10 zile prevăzut de art. 256 2 din O.U.G. nr. 34/2006 curge de la data luării la cunoștință despre adresa din 27 iulie 2009, considerată nelegală, prin care i s-a comunicat de autoritatea contractantă rezultatul procedurii, iar în raport de această dată, contestația sa a fost formulată în termen. În cuprinsul concluziilor scrise au fost reiterate criticile din cererea de recurs. SC S.T. România SRL a formulat concluzii scrise prin care a reiterat motivele menționate în întâmpinare cu privire la respingerea recursurilor SC U.S. SA și SC I.F. SA și SC E. SRL. Cu privire la recursul ultimei recurente se precizează și că prin răspunsul la întâmpinare această recurentă a solicitat să se rețină că asocierea S. -T.

nu ar fi făcut dovada experienței similare, ori, acest aspect reprezintă în realitate un motiv suplimentar de recurs ce nu se regăsește în cererea de recurs, fiind invocat tardiv. Au formulat concluzii scrise și recurentele SC I.F. SA și SC E. SRL prin care au fost reluate considerentele pentru care s-a solicitat admiterea recursului lor și respingerea recursului formulat de SC U.S. SRL. Înalta Curte de Casație și Justiție, în raport de dispozițiile art. 137 din C. proc. civ., analizând excepția tardivității formulării acțiunii la instanța de contencios administrativ de către SC U.S. SA, invocată de C.N.A.D.N. din România, apreciază că aceasta este nefondată. După cum se constată, obiectul contestației formulată de SC U.S.

SA l-a constituit: anularea deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare ce a fost comunicată prin adresa din 27 iulie 2009; anularea raportului procedurii ca o consecință a anulării deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare; anularea adresei nr. 39620 din 27 iulie 2009 prin care a fost transmis rezultatul aplicării procedurii, ca act subsecvent al raportului procedurii; obligarea autorității contractante la declararea ofertelor depuse de operatorii economici SC I.F. și respectiv SC S.S. SRL ca inacceptabile, potrivit art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și reevaluarea ofertelor admisibile în vederea desemnării ofertantului câștigător potrivit criteriului de atribuire. Recurenta-reclamantă a precizat chiar prin concluziile scrise că nu a atacat actul autorității contractante materializat în procesul-verbal din 9 iulie 2009. Excepția tardivității acțiunii formulată de către SC U.S.

SA se poate analiza numai în raport de acest obiect al contestației, precizat expres conform art. 270 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Potrivit art. 129 alin. (6) din C. proc. civ., judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecății. Prin urmare, instanța, respectând principiul disponibilității, se poate pronunța numai asupra anulării actelor autorității contractante menționate expres de reclamanta SC U.S. SA. Ori, așa cum s-a reținut, procesul-verbal din 9 iulie 2009 nu se numără printre actele pe care această reclamantă a înțeles să le conteste, pentru a putea fi pusă în discuție tardivitatea acțiunii în ceea ce privește acest act.

Având în vedere prevederile legale menționate cât și obiectul contestației formulate de SC U.S. SA, care nu vizează în mod direct anularea procesului verbal din ședința de deschidere din 9 iulie 2009, în raport de care s-a invocat tardivitatea formulării contestației, se reține că excepția invocată este nefondată. Întrucât C.N.A.D.N. din România a precizat că renunță la excepția care viza tardivitatea recursului SC I.F. SA și SC E. SA, instanța de recurs va lua act de această renunțare. În ceea ce privește recursul formulat de SC U.S. SA, se apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse. Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că la 09 iulie 2009, ora 12.00, a avut loc deschiderea ședința procedurii de atribuire, încheindu-se procesul verbal din 09 iulie 2009, semnat de reprezentanții împuterniciți ai ofertanților (Dosarul nr. 7456/2/2009 Curții de Apel București).

Cu această ocazie, Comisia de evaluare a constatat că SC I.F. a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel și garanția de participare, deși la deschiderea ofertei s-a observat că aceasta a venit în asociere cu SC E. SRL. De asemenea, SC S.S. SRL a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel și garanția de participare, deși la deschiderea ofertei s-a constatat că aceasta a venit în asociere cu SC T. SRL. Comisia de evaluare a dispus ca până la 14 iulie 2009 să fie completată garanția de participare, cu nominalizarea tuturor membrilor asocierii, iar SC S.S. SRL și T. SRL să numeroteze și să ștampileze oferta (original și copie) în prezența comisiei. Este necontestat faptul că până la 14 iulie 2009 deficiențele constatate la deschiderea ofertelor au fost remediate, astfel cum se solicitase de comisia de evaluare.

Criticile recurentei SC U.S. SA, referitoare la faptul că garanțiile de participare depuse de la cele două ofertante, la momentul deschiderii ofertelor (9 iulie 2009), nu îndeplineau cerințele documentației de atribuire, cât și la nelegalitatea decizia autorității contractante de a fi depuse documentele în completare, sunt tardive, raportate la data luării la cunoștință de conținutul procesului verbal la 09 iulie 2009. Dacă recurenta – reclamantă consideră că a fost lezată în vreun fel de decizia autorității contractante luată prin procesul verbal din 09 iulie 2009 și aprecia că s-a creat un avantaj în favoarea celor doi operatori economici, prin permisiunea de a-și completa un document nedepus în forma solicitată în documentația de atribuire, aceasta trebuia să uzeze de căile de atac împotriva actului autorității contractante care producea efecte în acest sens.

Potrivit art. 255 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, procesul verbal din 09 iulie 2009 îndeplinea cerințele de a fi apreciat ca act al autorității contractante care produce efecte juridice în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire și care putea fi contestat în instanță, în condițiile acestei ordonanțe. Însă, chiar recurenta a precizat că acest act nu a fost contestat, astfel că sunt tardive criticile privind decizia autorității contractante de a nu fi declarat ca „inacceptabile” ofertele depuse de SC I.F. și SC S.S. SRL, din perspectiva art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, la momentul deschiderii ofertelor.

Această concluzie se impune cu atât mai mult cu cât disputele din domeniul achizițiilor publice trebuie să fie soluționate rapid, prin instituirea de măsuri, astfel încât deciziile privind achizițiile publice luate de autoritatea contractantă să poată fi revizuite, remediate judiciar rapid, într-o etapă în care încălcările mai pot fi încă remediate, adecvarea temporală fiind esențială, în caz contrar procesul căilor de atac ar putea fi abuziv. O.U.G.

nr. 34/2006, prin art. 256 2 alin. (1) lit. a), a stabilit limite de timp rezonabile pentru introducerea acțiunilor în căile de atac privind achizițiile publice, din perspectiva eficienței, care reprezintă o aplicare în practică a principiului de drept general fundamental al Uniunii Europene privind certitudinea juridică (a se vedea în acest sens și Directiva Consiliului 89/655/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative privind aplicarea procedurilor privind căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice). De asemenea, sunt corecte, și aprecierile instanței de fond referitoare la faptul că ofertele în discuție au fost însoțite de garanția de participare în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire, astfel că nu este incidentă situația prevăzută de art. 33 alin. (3) lit. b) coroborat cu art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G.

nr. 925/2006, întrucât în cauză nu a fost pusă în discuție inexistența acestui document, solicitările comisiei de evaluare vizând doar unele mențiuni completatoare referitoare la ceilalți membri ai asocierii, acestea fiind îndeplinite în termenul impus de autoritatea contractantă, fapt de altfel confirmat și de recurenta-reclamantă. În ceea ce privește recursul formulat de către SC I.F. SA și SC E. SRL, Înalta Curte de Casație și Justiție, apreciază că acesta este nefondat. Pe de o parte, nu este fondată critica ce vizează faptul că prima instanță în mod greșit a apreciat că adresa din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N. din România, prin care asocierea I.F. – E. a fost înștiințată asupra declarării ca inacceptabile a ofertei depuse, îndeplinește cerințele prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006. După cum se constată din cuprinsul acestei adrese, autoritatea contractată a indicat ca motiv al respingerii ofertei acestei recurente neîndeplinirea criteriului de „experiență similară” prevăzut la pct. V 4) „Capacitatea tehnică și/sau profesională" alin. (2), din fișa de date a achiziției, invocând ca temei al declarării inacceptabile a ofertei dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Din contestația formulată cât și din motivele de recurs rezultă că aceste recurente au avut reprezentarea în fapt și în drept a motivelor concrete pentru care oferta lor a fost considerată inacceptabilă, prezentând argumente pentru susținerea ofertei în ceea ce privește îndeplinirea cerinței care viza „experiența similară”.

Astfel, pretinsul conținut lacunar al adresei menționate nu a determinat nici un fel de restricții în ceea ce privește posibilitatea recurentelor de a contesta această adresă, de a-și formula apărările pe care le considerau utile în raport de motivele de fapt și de drept ce au stat la baza deciziei respective. Scopul dispozițiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv acela de a da posibilitatea celui a cărui ofertă a fost respinsă de a se apăra în cunoștință de cauză, a fost respectat, fiind adus la cunoștință motivul principal al respingerii ofertei în raport de cerințele fișei de date a achiziției, cunoscute anterior. Ori, în raport de aceste aspecte, în cauza dedusă judecății nu s-a făcut dovada vreunui prejudiciu care să nu poată fi reparat decât prin anularea adresei nr. 30621 din 27 iulie 2009. În consecință, nu poate fi reținută încălcarea dispozițiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, de către autoritatea contractantă, în ceea ce privește adresa din 27 iulie 2009, fiind corectă soluția instanței de fond sub acest aspect. Pe de altă parte, este nefondată și critica privind netemeinicia și nelegalitatea sentinței recurate în ceea ce privește decizia autorității contractante de respingere a ofertei asocierii I.F. – E. depusă în cadrul procedurii de atribuire, ca inacceptabilă. Este evident că potrivit caietului de sarcini, fișei de date a achiziției, anunțului de participare, cât și clarificărilor nr. 93/11651 din 18 iunie 2009, obiectul contractului a constat în „servicii de repunere în funcțiune și întreținere a sistemului de Comunicații și Monitorizare a Traficului de pe Autostrada A2: București – Lehliu, Km 9+500, Km+020”.

Serviciile ce fac obiectul contractului de servicii sunt cuprinse în categoria 1 – servicii de întreținere și reparare, potrivit dispozițiilor cuprinse în anexa 2A din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. După cum se observă, prin clarificarea nr. 93/11651 din 18 iunie 2009 (Dosar 7583/2/2009 al Curții de Apel București) autoritatea contractantă a precizat care sunt criteriile de calificare pentru ofertanți precum și ce se înțelege prin servicii de întreținere/lucrări pentru sisteme de comunicații. În cuprinsul acestor clarificări se precizează și care sunt informațiile pe care ofertanții trebuie să le prezinte pentru a dovedi „experiența similară” fiind indicate expres serviciile ce pot forma obiectul contractului de servicii prin indicarea codurilor CPV.

Încadrarea restrictivă și limitativă într-un cod CPV a serviciilor care vor fi prestate și care constituie „experiență similară” nu mai poate fi adusă în discuție de recurente cât timp actele administrative ce emană de la autoritatea contractantă și care au produs efecte juridice în acest sens nu au fost contestate, conform procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Faptul că în anunțul de participare nr. 78429 din 28 mai 2009, necontestat, au fost precizate codurile CPV corespunzătoare serviciilor de întreținere și reparare cuprinse în anexa 2A, denotă intenția autorității contractante de a atribui contractul de servicii doar acelui operator economic specializat în executarea de lucrări de reparații și întreținere a echipamentului de distribuție electrică, întreținerea infrastructurilor de telecomunicații, întreținerea sistemelor de comunicații, repararea și întreținerea echipamentului audiovizual și optic, care prezintă dovezi cu privire la „experiența similară” în realizarea acestor servicii.

Din înscrisurile ce se află la dosarul cauzei nu rezultă că recurentele au prestat servicii de întreținere/lucrări solicitate de autoritatea contractantă ce se încadrează în codurile CPV: x; y; z; v. În contextul în care prin clarificările din 18 iunie 2009 autoritatea contractantă precizează modalitățile de dobândire a experienței similare prin raportare la servicii de aceeași natură cu cele ce fac obiectul contractului de servicii, identificate prin codurile CPV, este eronată și susținerea acestor recurente în sensul că serviciile prestate în cadrul unor alte contracte, chiar dacă au alt cod CPV și fac parte din grupa „servicii informatice și servicii conexe” se încadrează în aceeași categorie, cu serviciile care formează obiectul contractului de servicii supus procedurii achiziției.

Acest fapt conduce la concluzia că recurentele au interpretat greșit natura serviciilor ce au făcut obiectul contractului de servicii supus procedurii achiziției, făcând implicit aprecieri greșite cu privire la „experiența similară” ce trebuia dovedită. În altă ordine, asocierea SC I.F. și SC E. SRL trebuia, potrivit art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, să elaboreze oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, implicit în ceea ce privește cerința de a releva „experiența similară”, autoritatea contractantă nefiind obligată să solicite clarificări când ofertanții nu-și întocmesc corespunzător oferta. În concluzie, în raport toate aceste considerente, în mod corect instanța de fond a reținut că recurentele - reclamante SC I.F.

și SC E. SRL nu au făcut dovada „experienței similare” prin prestarea de servicii similare sau de aceeași natură cu cele supuse procedurii de achiziție publică, astfel că în cauză nu poate fi reținută situația prevăzută de art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. Față de cele reținute, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se vor respinge recursurile formulate de U.S. SA, SC I.F. SA și SC E. SRL, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de reclamantele SC U.S. SA, Societatea Comercială I.F. S.A. București și SC E. SRL Ilfov împotriva sentinței nr. 4022 din 18 noiembrie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 martie 2010.