ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3556/2009

Asupra

recursului de față;

Din

examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

adresată instanței de fond

Prin acțiunea formulată pe calea contenciosului administrativ

reclamanții S.C.P.A. M. și Asociații și Cabinetul Individual de Avocatură C.L.

au chemat în judecată Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din

România S.A. solicitând anularea deciziei nr. 451 din 29 mai 2008 a

Directorului General al C.N.A.D.N.R. prin care a fost anulată procedura de

licitație deschisă pentru atribuirea contractului de prestări servicii de

consultanță, asistență juridică și reprezentare în vederea dobândirii prin

expropriere a imobilelor necesare construcției Drumului Expres Petea -

Satu-Mare - Baia-Mare (km 0+000- km. 54+000) și obligarea pârâtei la încheierea

cu reclamantele a contractului.

În fapt, reclamanții au arătat că pârâta a inițiat, prin anunțul de

participare publicat în SEAP la 10 iulie 2007, procedura pentru atribuirea

contractului prestări servicii de consultanță, asistență juridică și

reprezentare în vederea dobândirii prin expropriere a imobilelor necesare

construcției Drumului Expres Petea -Satu-Mare - Baia-Mare (km 0+000- km.

54+000).

S.C.P.A. Prof. I. și Asociații (actualmente S.C.P.A. M. & Asociații),

în asociere cu Cabinetul Individual de Avocatură C.L. au prezentat o ofertă

completă și cu toate că a obținut cel mai mare punctaj, prin decizia nr. 93/681

din 16 ianuarie 2008 câștigătoare a fost declarată S.C.A. B. și Asociații.

Au formulat contestație la C.N.S.C., în urma căreia a fost declarată

câștigătoare asocierea reclamantelor.

Autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia C.N.S.C. comunicând

la 12 martie 2008 că oferta reclamantelor a fost declarată câștigătoare.

Contestațiile S.C.A. B. și Asociații și Cabinetul de Avocatură A.T. au

fost respinse prin decizia C.N.S.C. din 15 aprilie 2008.

Termenul de încheiere a contractului a început să curgă de la data de 15

aprilie 2008, însă autoritatea contractantă nu a înțeles să încheie contractul

de achiziție publica, motiv pentru care-a fost notificata la 29 mai 2008.

Prin notificare reclamanții au arătat că sunt de acord cu încheierea

contractului sub condiția suspensivă a începerii derulării acestuia în momentul

în care C.N.A.D.N.R. va avea asigurate fondurile necesare.

Nu i s-a răspuns la notificare, însă i s-a comunicat, prin adresa nr.

93/9953 din 30 mai 2008, decizia atacată prin prezenta acțiune prin care s-a

dispus anularea procedurii de licitație, pentru motivul lipsei asigurării

finanțării.

Reclamanții au susținut că decizia este nelegală și dată cu încălcarea

dispozițiilor art. 209 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit

cărora autoritatea contractantă nu putea anula procedura decât dacă decizia

anulării este luată înainte de data transmiterii rezultatului procedurii, în

cazul în care este imposibilă încheierea contractului .

A mai fost invocat și motivul că decizia a fost emisă de directorul

general care nu are, potrivit statutului, atribuții privind investițiile

companiei, precum cea a anularii procedurii de licitație.

Motivul refuzului privind lipsa asigurării finanțării nu poate fi luat în

considerare deoarece prin H.G. nr. 237/2008 s-au aprobat indicatorii

tehnico-economici pentru obiectivul în discuție, finanțarea fiind asigurată.

De asemenea motivul invocat este contrazis de publicarea în SEAP a unor

servicii similare pentru alte tronsoane de drumuri.

Nici motivul lipsei fondurilor nu poate fi avut în vedere întrucât

reclamantele au arătat expres că sunt de acord cu încheierea contractului sub

condiția suspensivă a începerii derulării contractului la momentul în care pârâta

va avea asigurate fondurile necesare.

La 30 septembrie 2008 pârâta a depus întâmpinare prin care a invocat

excepția de tardivitate a primului capăt de cerere raportat la dispozițiile

art. 272 coroborat cu art. 255 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 și excepția

inadmisibilității referitor la capătul de cerere privind obligarea sa la încheierea

contractului de achiziție publică cu reclamantele.

Pe fond a

arătat că acțiunea este nefondată și neîntemeiată.

Prin încheierea din 12 noiembrie 2008 au fost respinse ca neîntemeiate

excepțiile tardivității formulării acțiunii și inadmisibilității capătului 2 de

cerere.

Prin sentința civilă nr. 3567 din 17 decembrie 2008 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis

acțiunea reclamantelor S.C.P.A. M. și Asociații și Cabinetul Individual de Avocatură

C.L. în contradictoriu cu pârâta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri

Naționale din România S.A.,

a anulat decizia nr. 451 din 29 mai 2008

emisă de Directorul General al C.N.A.D.N.R. și a obligat pârâta să încheie cu

reclamantele contractul de «prestări servicii de consultanță, asistență juridică

și reprezentare în vederea dobândirii prin expropriere a imobilelor necesare

construcției Drumului Expres Petea - Satu-Mare - Baia-Mare (km 0+000- km.

54+000)».

Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut că prin decizia

contestata, nr. 451 din 29 mai 2008, Directorul General al C.N.A.D.N.R. a

dispus anularea procedurii de licitație deschisă pentru atribuirea contractului

de achiziție publică de servicii pentru «prestări servicii de consultanță,

asistență juridică și reprezentare în vederea dobândirii prin expropriere a

imobilelor necesare construcției Drumului Expres Petea - Satu-Mare - Baia-Mare

(km 0+000- km. 54+000).

Decizia contestată a fost motivată pe dispozițiile art. 209 lit. d) din

O.U.G. nr. 34/2006 indicându-se și o adresă a direcției financiare a pârâtei.

Potrivit art. 204 din actul normativ sus indicat «autoritatea

contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu

ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza

propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă"

excepțiile prevăzute de art. 209 vizând posibilitatea anulării procedurii în

situația în care autoritatea ia această decizie înainte de data transmiterii

comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și, oricum, înainte

de data încheierii contractului, și numai în cazuri de ... abateri grave de la

prevederile legislative care au afectat procedura „de atribuire sau atunci când

este imposibilă încheierea contractului".

S-a arătat că este adevărat că pârâta a invocat ca motiv al anulării

licitației imposibila încheiere a contractului pentru lipsa fondurilor, însă în

cazul dedus judecății, pârâta este în culpă pentru situația creată întrucât la

nivelul anului 2007, când a fost demarată procedura de atribuire a contractului

de achiziție exista asigurată finanțarea pentru acest contract și prin urmare

nu poate invoca în favoarea sa propria culpă.

Mai mult decât atât, reclamantele au depus la filele 155-157 o listă

privind obiectivele de investiții cu finanțarea integrală sau parțială de la

bugetul de stat pe anul 2008 în care la pct. B.8 figurează și drumul expres

Petea - Satu Mare - Baia Mare și legăturile la drumurile existente, adică

tocmai drumul pentru care s-a desfășurat procedura de licitație în cauză,

astfel că lipsa fondurilor nu se datorează unei împrejurări obiective, ci numai

voinței pârâtei care nu a mai inclus investiția pe listă, deși exista o

procedură de atribuire în derulare încă din anul anterior.

Decizia a fost considerată nelegală având în vedere și împrejurarea că a

fost emisă de directorul general care nu avea atribuția de a anula o licitație,

deoarece potrivit art. 19 lit. g), i) și l) din Statutul C.N.A.D.N.R.,

consiliul de administrație este cel care are competențe privind aprobarea

investițiilor și efectuarea operațiunilor de cumpărare sau vânzare de bunuri și

servicii, aprobă încheierea sau rezilierea contractelor, pe când directorul

general avea doar atribuția de a încheia contractul, deci doar o atribuție de

reprezentare a autorității contractante la momentul încheierii contractului.

A

mai reținut instanța de fond că autoritatea ar fi avut dreptul să anuleze

procedura doar în ipoteza în care lipsa fondurilor era datorată unor împrejurări

obiective ce nu țineau în nici un mod de voința acesteia sau cel puțin era

justificată în mod temeinic de necesitatea demarării altor proceduri ce nu

sufereau amânare ca urmare a intervenirii unor situații noi, ceea ce nu s-a

demonstrat în speță.

3.

Calea de atac exercitată

.

Împotriva

sentinței civile nr. 3567 din 17 decembrie 2008 și a Încheierii din 22 octombrie 2008 a Curții de Apel București, prin care s-au respins excepțiile invocate,

a declarat recurs Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din

România S.A. solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate, să se

admită excepțiile invocate, respectiv excepția tardivității și

inadmisibilității, iar, pe fond, să fie respinsă acțiunea ca neîntemeiată.

În

motivele de recurs se arată că instanța de fond, în mod greșit, a respins

excepția tardivității primului capăt de cerere și a inadmisibilității celui

de–al doilea capăt de cerere.

A

fost reiterată excepția tardivității acțiunii în raport de dispozițiile art.

272 coroborat cu art. 255 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că termenul

pentru formularea unei contestații împotriva oricărui act al autorității

contractante este de 10 zile de la data când s-a luat la cunoștință de actul considerat

nelegal, iar în cauză decizia a cărei anulare se solicită a fost emisă la 29 mai 2008, comunicată la 30 mai 2008.

Cum

această decizie este un act al autorității contractante, contestația trebuia

depusă la C.N.S.C. sau la Tribunalul București în termen de 10 zile, termen

care este de decădere și nu a fost respectat în cauză.

Capătul

doi de cerere, respectiv obligarea Companiei la încheierea contractului de

achiziție publică cu contestatoarea, a fost considerat inadmisibil deoarece

încheierea unui contract în baza legii achizițiilor publice este atributul exclusiv

al autorității contractante și nu al instanței de judecată, în raport de

dispozițiile art. 255 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe fond, în cazul respingerii celor două excepții, s-a invocat faptul că

decizia a fost emisă datorită lipsei finanțării contractului.

În drept, au fost invocate prevederile art. 304 pct. 8 și 9 C. proc.

civ.

După examinarea motivelor de recurs invocate, a dispozițiilor legale incidente

în cauză, Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge recursul declarat pentru

următoarele considerente:

- Referitor la modul în care instanța de fond a soluționat excepția

tardivității acțiunii, criticile din recurs nu vor fi reținute.

Este adevărat că art. 272 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 instituie un

termen de 10 zile pentru introducerea contestației împotriva oricărui act al

autorității contractante numai că articolul susmenționat este cuprins în cadrul

Secțiunii a patra intitulată „Procedura de soluționare a contestațiilor în fața

C.N.S.C.”, ori în prezenta cauză litigiul este întemeiat pe art. 255 alin. (1)

din O.U.G. nr. 34/2006, iar reclamanta a ales acțiunea formulată în condițiile

Legii nr. 554/2004 .

Făcând această opțiune, reclamantei nu-i pot fi opuse condiții și

termene care vizează o altă procedură. Reclamantei îi sunt aplicabile

prevederile Legii nr. 554/2004 în ceea ce privește termenul de introducere a

acțiunii și condițiile de formulare a acesteia, iar, sub acest aspect,

dispozițiile din acest act normativ au fost respectate.

- Nici criticile ce vizează greșita soluționare a excepției

inadmisibilității acțiunii în privința capătului doi de cerere, nu sunt întemeiate.

Argumentele de text invocate [dispozițiile art. 255 alin. (4) și (5) din

O.U.G. nr. 34/2006] se referă, într-adevăr, la „lipsa emiterii unui act

administrativ sau a oricărui alt act al autorității contractante” sau „refuzul

de a-l emite” și acestea pot constitui act al autorității contractante.

Chiar art. 255 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede posibilitatea

instanței de a obliga autoritatea contractantă de a emite un act, dispoziție

care se completează cu cea din art. 18 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 554/2004

care dă posibilitatea obligării autorității publice la încheierea contractului

la care reclamantul este îndrituit, iar contractul de achiziție publică este un

act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004.

- Pe fondul cauzei, în motivele de recurs nu s-au făcut critici decât o

simplă referire la motivul neîncheierii contractului – lipsa finanțării proiectului.

Din probele aflate la dosar rezultă că în luna mai 2008 investiția nu

mai avea finanțare, dar, în luna octombrie 2008, după emiterea deciziei

contestate în prezenta cauză, investiția era, din nou, finanțată, astfel că și

aceste susțineri sunt nefondate.

Deși ca temei de drept a fost invocat și art. 304 pct. 8 C. proc. civ.,

din dezvoltarea motivelor nu a rezultat incidența acestui motiv de recurs.

Apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică, în

baza art. 312 C. proc. civ., va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU

ACESTE MOTIVE

ÎN

NUMELE LEGII

D

E C I DE

Respinge

recursul declarat de Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din

România S.A. împotriva sentinței civile nr. 3567 din 17 decembrie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat

Irevocabilă.

Pronunțată

în ședință publică, astăzi 24 iunie 2009.