ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1189/2009

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1189/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, la

data de 8 decembrie 2005, reclamantul C.L. al Comunei Hemeiuș, județul Bacău, a

solicitat anularea deciziei nr. 661 din 1 septembrie 2005 emisă de A.S.

În motivarea acțiunii s-a

arătat: că în mod greșit pârâta a respins contestația sa împotriva

procesului-verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005; că decizia nu este

semnată de directorul general; că expertul G.N. nu s-a implicat în proiectul

tehnic întocmit de SC R.C. Bacău, astfel că nu a existat conflict de interese.

Prin sentința civilă nr. 91/2006

a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ și

fiscal, acțiunea a fost admisă.

Instanța a reținut, în

esență, că nu s-a produs nici un prejudiciu în sensul art. 13 pct. 6 Anexa I

secțiunea A a Legii nr. 316/2001 de aprobare a Acordului multianual de

finanțare între G.R. și C.C.E.; că lucrările au fost deja executate pe baza

proiectului realizat de SC C.R. SRL, fără participarea expertului G.N.; că

menționarea în CV-ul expertului a funcției de șef birou în cadrul P.J. Bacău nu

a influențat comisia de licitație, declararea firmei câștigătoare făcându-se în

principal în baza evaluării financiare, societatea Conex propunând prețul cel

mai mic; că O.G. nr. 79/2003 nu este aplicabilă în ce privește termenul de

„neregulă” [(art. 2 lit. d)], întrucât a intrat în vigoare ulterior, la data de

1 ianuarie 2004.

Împotriva acestei sentințe a

declarat recurs în termen A.P.D.R.P., înființată prin reorganizarea A.S.

conform

O.U.

nr. 13/2006.

În motivarea recursului s-a

arătat: că este aplicabilă contractului de finanțare nr. C 2.1110104000 din 19

februarie 2003, Ediția 1 – Versiunea 009 a Manualului de achiziții și nu Ediția

2 – Versiunea 010,care din eroare a fost depusă la dosar de pârâtă; că nu

există diferențe substanțiale între cele două ediții referitoare la „conflictul

de interese”; că la modalitatea de departajare a firmelor participante la

licitație, ponderea cea mai însemnată a deținut-o evaluarea tehnică și nu cea

financiară, astfel cum rezultă din Manualul de Achiziții – Partea II –

Servicii; că este obligatoriu ca ofertantul să analizeze curriculum vitae al

experților pe care îi prezintă, Formularul G 3-ACP 1.14 conținând și modelul

tipizat al CV-ului pentru, expert; că, potrivit art. 9.3 al paragrafului 9 din

Formularul G 3 – ACP 1.11 din Manualul de instrucțiuni pentru contractele de

achiziții servicii, există interdicția ca experții să facă parte din

administrația publică a țării beneficiare; că nerespectarea acestui principiu

atrage neeligibilitatea cheltuielilor efectuate în procedura de achiziție publică

conform art. 14 alin. (1) lit. k) Anexa I a contractului de finanțare; că a

avut loc o prejudiciere asupra unui punct nejustificat de cheltuială în

conformitate cu pct. 5 A 13.1. lit. b) din Secțiunea F a Acordului multianual

de finanțare; că s-au produs și elemente de fraudă (iar instanța nu s-a

pronunțat asupra acestui aspect) existând inadvertențe între declarații și

realitate, în sensul că în curriculum vitae G.N. a menționat inexact ca ultim loc

de muncă P.J. Bacău, funcția de șef birou proiectare, deoarece din cartea de

muncă a rezultat că a fost încadrat la S.P.J.D. Bacău; că sancțiunea

restituirii finanțării este stabilită de clauzele contractului de finanțare

pentru nerespectarea regulilor de achiziții publice; că nu are relevanță că

proiectul a fost executat, întrucât neregulile pot fi descoperite pe perioada

de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul cadru de finanțare; că O.G.

nr. 79/2003 are aplicabilitate în ce privește procedura de descoperire a

neregulilor și de recuperare prin executare silită.

Verificând cauza în funcție

de motivarea recursului și având în vedere dispozițiile art. 304

1

C.

proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Din actele dosarului se

reține că între A.S. (în prezent A.P.D.R.P.), în calitate de A.C. și C.L.C. Hemeiuș

din județul Bacău, în calitate de Beneficiar, la data de 19 februarie 2003, s-a

încheiat contractul nr. C 2.111010400018, având ca obiect acordarea ajutorului

financiar nerambursabil în cuantum de 23.398.394.388 lei vechi pentru

realizarea proiectului intitulat „Reabilitare drum comunal DC194, km O + 000 – 1

+ 600, Lilieci, (DN15) - Hemeiuș (DJ119B) Trebeș, corn. Hemeiuș, jud. Bacău”.

În cazul beneficiarului C.L.

Hemeiuș, A.S. a trimis „scrisoarea de notificare a beneficiarului cu privire la

debit (datorate unei neregularități) nr. 77 din 16 mai 2005.

Constituirea debitului în

cuantum de 859.420.000 lei vechi (85.420 ron) în

sarcina C.L. Hemeiuș s-a făcut de către A.S. pentru nerespectarea

dispozițiilor din contractul de finanțare, precum și a celor din Legea

nr.

316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre G.R. și C.C.E.,

semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, care stabilește cadrul administrativ,

legal si tehnic de implementare a

Programului

special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală S.,

adoptat

prin Reglementarea Comisiei (C.E.) nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind

suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și

dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada

de preaderare.

Obținerea sprijinului

financiar nerambursabil impunea îndeplinirea unor condiții stabilite si

acreditate de C.E., conform dispozițiilor art.

1, 2, 3

din Anexa I - Prevederi Generale, la Contractul de

finanțare, precum și dispozițiilor legale referitoare la definirea

„nereguli”/"neregularității”/"fraudei":

art. 17 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanțare.

„Manualul de reguli și

proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și

lucrări» stabilește procedura pentru adjudecarea contractelor de achiziții de

bunuri, servicii și lucrări de către Beneficiarul cu care A.S. a încheiat

contractul de finanțare, în vederea execuției proiectului pentru care a obținut

ajutorul financiar nerambursabili. Acest manual este elaborat pe baza

Manualului de instrucțiuni al C.E. „Contracte de bunuri, servicii și

lucrări încheiate în cadrul cooperării comunitare

pentru terțe țări”, este consacrat și

impus de Legea nr. 316/2001 și

constituie Anexa IV la contractul de finanțare între A.S. și Beneficiar,

conform art. 6 din contract.

Curtea de Conturi a

României, desemnată organism de certificare și acționând pentru protejarea

intereselor C.E. potrivit art. IV din Secțiunea E din Legea nr. 316/2001, în

„Raportul de audit financiar privind modul de utilizare a fondurilor derulate

prin programul S.” a constatat situația de neregularitate în cazul contractului

încheiat la 19 februarie 2003 între A.S., în calitate de autoritate

contractantă și Consiliul local al comunei

Hemeiuș

,

județul Bacău, în calitate de beneficiar, cu privire la acordarea ajutorului

financiar nerambursabil pentru realizarea proiectului intitulat „Reabilitare

drum comunal DC 194, Lilieci – km 0 + 000 -1 + 600, comuna

Hemeiuș

”.

În raportul de audit a fost

identificată ca deficiență cu impact financiar decontarea de către A.S. a

contravalorii unor servicii de proiectare și inspecție de șantier către

persoane încadrate în administrația publică, fapt ce contravine art. 9.3 din

Manualul de instrucțiunii pentru achiziții publice, aplicabil Programului S. și

care prevede că funcționarii sau alte persoane din administrația publică a

țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi

angajați ca experți în contracte finanțate de C.E. în țara beneficiară.

Urmare a sesizării făcute de

Curtea de Conturi pe parcursul misiunii sale de audit, A.S. a procedat la

reanalizarea dosarului de achiziție serviciu proiectare și pentru neregularitatea

constatată a întocmit procesul – verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005,

menținut prin decizia nr. 661 din 1 septembrie 2005, pentru recuperarea de la Consiliul local al comunei

Hemeiuș

a debitului în

sumă de 85 420 RON.

În cele două acte

administrative întocmite de A.S. s-a reținut că intimatul reclamant C.L. al

comunei

Hemeiuș

este răspunzător

pentru faptul că, în calitatea sa de autoritate contractantă la achiziția

publică, nu a identificat și nu a înlăturat situația de conflict de interese în

care s-a aflat expertul cheie G.N. de la firma adjudecatoare SC R.C. SRL,

acesta fiind și angajat în administrația publică.

Comisia de evaluare a

Consiliului local al comunei

Hemeiuș

a declarat câștigătoare firma SC R.C. SRL, deși avea obligația de a cunoaște și

de a respecta prevederile Manualului de achiziții publice servicii. Conform art.

6 octombrie 3 din acest manual, președintele comisiei răspunde de desfășurarea

procesului de evaluare în conformitate cu procedurile prevăzute în manual, de

asigurarea imparțialității și transparenței procesului de evaluare, iar membrii

votanți răspund în mod colectiv de decizia luată.

Se reține că regula generală

și imperativă prevăzută la art. 9.3 din condițiile generale al contractului de

achiziții aplicabil în cadrul Programului S. a fost încălcată, întrucât la data

adjudecării de către SC R.C. SRL a licitației de servicii de proiectare

organizată de beneficiarul C.L. al comunei

Hemeiuș

,

numitul G.N. deținea calitatea de expert cheie, cât și calitatea de angajat al

S.J.D. Bacău, instituție aflată în subordinea C.J. Bacău.

Menționarea de către G.N. în

CV - ul depus ca document obligatoriu în procedura de achiziție publică de

servicii, a funcției de șef al B.P. din cadrul P.J. Bacău, deși nu a deținut

niciodată această funcție, reprezintă o acțiune intenționată, care a fost de

natură să influențeze decizia de atribuire a contractului pentru care s-a

organizat licitația.

Referitor la exemplarul

cărții de muncă depus de G.N. la dosarul de achiziții s-a constatat că nu

cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă perioada în care

acesta a fost angajat la S.J.D. din cadrul C.J. Bacău.

Instanța de fond a

considerat greșit că textul art. 9.3 din Manual nu constituie o dispoziție

imperativă deoarece folosește sintagma „de regulă”. Verificând acest text, se

constată că nu conține această sintagmă, având următorul conținut: „ca regulă

generală, funcționarii sau alte persoane din Administrația publică a țării

beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi angajați ca

experți în contracte finanțate de C.E. în țara beneficiară”. Acest text

statuează un principiu, care este obligatoriu prin folosirea sintagmei „nu vor

fi angajați”. De la acest text există excepții, regimul acestora fiind însă

reglementat de art. 4 Anexa I a contractului de finanțare. Sancțiunea

nerespectării principiului statuat de art. 9.3 și nerespectarea obligației de a

informa autoritatea contractantă despre situația care dă naștere sau este

posibil să dea naștere unui conflict, conform art. 4, este prevăzută expres de art.

14 alin. (1) lit. k) Anexa I a contractului de finanțare: cheltuielile care

sunt făcut în condiții de nerespectare a procedurii de achiziție publică sunt

neeligibile.

Conform pct. 5A 13 1b din

Secțiunea F a din Acord, astfel cum a fost completat și modificat prin Acordul

anual de finanțare pe anul 2003, ratificat prin Legea nr. 496/2003,

iregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi din acord care a avut

sau va avea efect de prejudiciere asupra bugetului C.E. printr-un punct

nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă orice activitate sau omisiune

săvârșită cu intenție în legătură cu falsul și uzul de fals, declarații și documente

incorecte sau incomplete care au avut sau ar avea drept efect întrebuințarea și

reținerea ilegală a fondurilor de la bugetul C.E.

În consecință, este greșită

concluzia instanței de fond că neregularitatea constatată nu era de natură să

determine angajarea răspunderii intimatului-reclamant și sancțiunea aplicată

acestuia prin obligarea la restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării. Instanța

de fond a reținut fără temei că executarea lucrărilor reprezintă o cauză de

exonerare de răspundere, dat fiind că sancționarea restituirii finanțării a

fost prevăzută expres la art. 17 din contractul de finanțare pentru

nerespectarea regulilor de achiziții publice și nu în funcție de ponderea

lucrărilor nerealizate.

Pentru aceleași

considerente, se constată că instanța de fond a apreciat eronat că decizia

comisiei de evaluare nu a fost influențată de neregularitatea constatată, fără

a se avea în vedere întreaga documentație întocmită pentru licitația respectivă

și modalitatea concretă în care au fost departajate firmele participante la

licitație.

De asemenea, curtea de apel

a considerat greșit că neparticiparea expertului G.N. la executarea proiectării

nu justifică sancționarea reclamantei. Neparticiparea la executarea proiectării

a unuia dintre experții cheie nominalizați în lista de experți cu care firma a

participat la licitație reprezintă o neregulă, deoarece înseamnă că oferta

firmei nu a fost reală sau corectă, lista de experți fiind un criteriu relevant

în selecția firmelor competitoare la achiziția publică.

De precizat că, prin O.P. de

pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.N.A., în dosarul nr. 91/P/2005,

s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a numitului M.I., administrator al

SC R.C. SRL Bacău, pentru infracțiunile prevăzute de art. 18

1

pct. 1

din Legea nr. 78/2000, art. 215 alin. (1), (2), (3) și art. 31 alin. (2) cu

referire la art. 290 C. pen., însă faptele au fost reținute ca fiind săvârșite

și în ceea ce privește proiectul finanțat S. referitor la comuna

Hemeiuș, în sensul că documentele „curriculum

vitae” depuse în numele expertului G.N. nu sunt datate și au fost constatate ca

false contractul de muncă, decizia de desfacere a contractului de muncă

întocmite pe numele aceluiași expert, precum și statele de plată ale SC R.C. SRL

Bacău.

Toate probatoriile

administrate în cauză dovedesc legalitatea deciziei nr. 661 din 1 septembrie

2005 și a procesului verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005, care au fost

greșit anulate de instanța de fond.

Aceeași concluzie se impune

și față de reglementarea cuprinsă în O.G. nr. 79/2003 privind controlul și

recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare

aferente, utilizate necorespunzător.

Avându-se în vedere că

neregularitatea a fost constatată în Raportul de audit financiar al Curții de

Conturi aferent anului 2005, instanța de fond a înlăturat neîntemeiat

prevederile actului normativ susmenționat, reținând că acesta a intrat în

vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost încheiat contractul

cadru de finanțare.

În raport de durata de

valabilitate a contractului de finanțare, în care se efectuează controale

aprofundate de către departamente și organisme abilitate în acest sens, se

constată că O.G. nr. 79/2003 este incidentă în cauză, cu atât mai mult cu cât

obiectul său de reglementare se regăsește în procedura prevăzută anterior în

Legea nr. 316/2001 și în contractul de finanțare pentru descoperirea de

neregularități și pentru recuperarea sumelor aferente.

Pentru motivele care au fost

expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs, va casa hotărârea atacată și

pe fond, va respinge, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de C.L. al comunei

Hemeiuș

, județul Bacău.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de

A.P.D.R.P. împotriva sentinței civile nr. 91/2006 din 19 aprilie 2006 a Curții

de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată și

în fond respinge acțiunea formulată de reclamantul C.L. al Comunei

Hemeiuș

, ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 3 martie 2009.