ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1189/2009

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea formulată, la data de 8 decembrie 2005, reclamantul C.L. al Comunei Hemeiuș, județul Bacău, a solicitat anularea deciziei nr. 661 din 1 septembrie 2005 emisă de A.S. În motivarea acțiunii s-a arătat: că în mod greșit pârâta a respins contestația sa împotriva procesului-verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005; că decizia nu este semnată de directorul general; că expertul G.N. nu s-a implicat în proiectul tehnic întocmit de SC R.C. Bacău, astfel că nu a existat conflict de interese. Prin sentința civilă nr. 91/2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ și fiscal, acțiunea a fost admisă.

Instanța a reținut, în esență, că nu s-a produs nici un prejudiciu în sensul art. 13 pct. 6 Anexa I secțiunea A a Legii nr. 316/2001 de aprobare a Acordului multianual de finanțare între G.R. și C.C.E.; că lucrările au fost deja executate pe baza proiectului realizat de SC C.R. SRL, fără participarea expertului G.N.; că menționarea în CV-ul expertului a funcției de șef birou în cadrul P.J. Bacău nu a influențat comisia de licitație, declararea firmei câștigătoare făcându-se în principal în baza evaluării financiare, societatea Conex propunând prețul cel mai mic; că O.G. nr. 79/2003 nu este aplicabilă în ce privește termenul de „neregulă” [(art. 2 lit. d)], întrucât a intrat în vigoare ulterior, la data de 1 ianuarie 2004. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs în termen A.P.D.R.P., înființată prin reorganizarea A.S.

conform O.U. nr. 13/2006.

În motivarea recursului s-a arătat: că este aplicabilă contractului de finanțare nr. C 2.1110104000 din 19 februarie 2003, Ediția 1 – Versiunea 009 a Manualului de achiziții și nu Ediția 2 – Versiunea 010,care din eroare a fost depusă la dosar de pârâtă; că nu există diferențe substanțiale între cele două ediții referitoare la „conflictul de interese”; că la modalitatea de departajare a firmelor participante la licitație, ponderea cea mai însemnată a deținut-o evaluarea tehnică și nu cea financiară, astfel cum rezultă din Manualul de Achiziții – Partea II – Servicii; că este obligatoriu ca ofertantul să analizeze curriculum vitae al experților pe care îi prezintă, Formularul G 3-ACP 1.14 conținând și modelul tipizat al CV-ului pentru, expert; că, potrivit art. 9.3 al paragrafului 9 din Formularul G 3 – ACP 1.11 din Manualul de instrucțiuni pentru contractele de achiziții servicii, există interdicția ca experții să facă parte din administrația publică a țării beneficiare; că nerespectarea acestui principiu atrage neeligibilitatea cheltuielilor efectuate în procedura de achiziție publică conform art. 14 alin. (1) lit. k) Anexa I a contractului de finanțare; că a avut loc o prejudiciere asupra unui punct nejustificat de cheltuială în conformitate cu pct. 5 A 13.1.

lit. b) din Secțiunea F a Acordului multianual de finanțare; că s-au produs și elemente de fraudă (iar instanța nu s-a pronunțat asupra acestui aspect) existând inadvertențe între declarații și realitate, în sensul că în curriculum vitae G.N. a menționat inexact ca ultim loc de muncă P.J. Bacău, funcția de șef birou proiectare, deoarece din cartea de muncă a rezultat că a fost încadrat la S.P.J.D. Bacău; că sancțiunea restituirii finanțării este stabilită de clauzele contractului de finanțare pentru nerespectarea regulilor de achiziții publice; că nu are relevanță că proiectul a fost executat, întrucât neregulile pot fi descoperite pe perioada de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul cadru de finanțare; că O.G.

nr. 79/2003 are aplicabilitate în ce privește procedura de descoperire a neregulilor și de recuperare prin executare silită. Verificând cauza în funcție de motivarea recursului și având în vedere dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat. Din actele dosarului se reține că între A.S. (în prezent A.P.D.R.P.), în calitate de A.C. și C.L.C. Hemeiuș din județul Bacău, în calitate de Beneficiar, la data de 19 februarie 2003, s-a încheiat contractul nr. C 2.111010400018, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 23.398.394.388 lei vechi pentru realizarea proiectului intitulat „Reabilitare drum comunal DC194, km O + 000 – 1 + 600, Lilieci, (DN15) - Hemeiuș (DJ119B) Trebeș, corn.

Hemeiuș, jud. Bacău”. În cazul beneficiarului C.L. Hemeiuș, A.S. a trimis „scrisoarea de notificare a beneficiarului cu privire la debit (datorate unei neregularități) nr. 77 din 16 mai 2005. Constituirea debitului în cuantum de 859.420.000 lei vechi (85.420 ron) în sarcina C.L. Hemeiuș s-a făcut de către A.S. pentru nerespectarea dispozițiilor din contractul de finanțare, precum și a celor din Legea nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre G.R. și C.C.E., semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, care stabilește cadrul administrativ, legal si tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală S., adoptat prin Reglementarea Comisiei (C.E.) nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Obținerea sprijinului financiar nerambursabil impunea îndeplinirea unor condiții stabilite si acreditate de C.E., conform dispozițiilor art. 1, 2, 3 din Anexa I - Prevederi Generale, la Contractul de finanțare, precum și dispozițiilor legale referitoare la definirea „nereguli”/"neregularității”/"fraudei": art. 17 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanțare. „Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări» stabilește procedura pentru adjudecarea contractelor de achiziții de bunuri, servicii și lucrări de către Beneficiarul cu care A.S. a încheiat contractul de finanțare, în vederea execuției proiectului pentru care a obținut ajutorul financiar nerambursabili.

Acest manual este elaborat pe baza Manualului de instrucțiuni al C.E. „Contracte de bunuri, servicii și lucrări încheiate în cadrul cooperării comunitare pentru terțe țări”, este consacrat și impus de Legea nr. 316/2001 și constituie Anexa IV la contractul de finanțare între A.S. și Beneficiar, conform art. 6 din contract. Curtea de Conturi a României, desemnată organism de certificare și acționând pentru protejarea intereselor C.E.

potrivit art. IV din Secțiunea E din Legea nr. 316/2001, în „Raportul de audit financiar privind modul de utilizare a fondurilor derulate prin programul S.” a constatat situația de neregularitate în cazul contractului încheiat la 19 februarie 2003 între A.S., în calitate de autoritate contractantă și Consiliul local al comunei Hemeiuș , județul Bacău, în calitate de beneficiar, cu privire la acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru realizarea proiectului intitulat „Reabilitare drum comunal DC 194, Lilieci – km 0 + 000 -1 + 600, comuna Hemeiuș ”. În raportul de audit a fost identificată ca deficiență cu impact financiar decontarea de către A.S.

a contravalorii unor servicii de proiectare și inspecție de șantier către persoane încadrate în administrația publică, fapt ce contravine art. 9.3 din Manualul de instrucțiunii pentru achiziții publice, aplicabil Programului S. și care prevede că funcționarii sau alte persoane din administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi angajați ca experți în contracte finanțate de C.E. în țara beneficiară. Urmare a sesizării făcute de Curtea de Conturi pe parcursul misiunii sale de audit, A.S. a procedat la reanalizarea dosarului de achiziție serviciu proiectare și pentru neregularitatea constatată a întocmit procesul – verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005, menținut prin decizia nr. 661 din 1 septembrie 2005, pentru recuperarea de la Consiliul local al comunei Hemeiuș a debitului în sumă de 85 420 RON.

În cele două acte administrative întocmite de A.S. s-a reținut că intimatul reclamant C.L. al comunei Hemeiuș este răspunzător pentru faptul că, în calitatea sa de autoritate contractantă la achiziția publică, nu a identificat și nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N. de la firma adjudecatoare SC R.C. SRL, acesta fiind și angajat în administrația publică. Comisia de evaluare a Consiliului local al comunei Hemeiuș a declarat câștigătoare firma SC R.C. SRL, deși avea obligația de a cunoaște și de a respecta prevederile Manualului de achiziții publice servicii. Conform art. 6 octombrie 3 din acest manual, președintele comisiei răspunde de desfășurarea procesului de evaluare în conformitate cu procedurile prevăzute în manual, de asigurarea imparțialității și transparenței procesului de evaluare, iar membrii votanți răspund în mod colectiv de decizia luată.

Se reține că regula generală și imperativă prevăzută la art. 9.3 din condițiile generale al contractului de achiziții aplicabil în cadrul Programului S. a fost încălcată, întrucât la data adjudecării de către SC R.C. SRL a licitației de servicii de proiectare organizată de beneficiarul C.L. al comunei Hemeiuș , numitul G.N. deținea calitatea de expert cheie, cât și calitatea de angajat al S.J.D. Bacău, instituție aflată în subordinea C.J. Bacău. Menționarea de către G.N. în CV - ul depus ca document obligatoriu în procedura de achiziție publică de servicii, a funcției de șef al B.P. din cadrul P.J. Bacău, deși nu a deținut niciodată această funcție, reprezintă o acțiune intenționată, care a fost de natură să influențeze decizia de atribuire a contractului pentru care s-a organizat licitația.

Referitor la exemplarul cărții de muncă depus de G.N. la dosarul de achiziții s-a constatat că nu cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă perioada în care acesta a fost angajat la S.J.D. din cadrul C.J. Bacău. Instanța de fond a considerat greșit că textul art. 9.3 din Manual nu constituie o dispoziție imperativă deoarece folosește sintagma „de regulă”. Verificând acest text, se constată că nu conține această sintagmă, având următorul conținut: „ca regulă generală, funcționarii sau alte persoane din Administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi angajați ca experți în contracte finanțate de C.E. în țara beneficiară”. Acest text statuează un principiu, care este obligatoriu prin folosirea sintagmei „nu vor fi angajați”.

De la acest text există excepții, regimul acestora fiind însă reglementat de art. 4 Anexa I a contractului de finanțare. Sancțiunea nerespectării principiului statuat de art. 9.3 și nerespectarea obligației de a informa autoritatea contractantă despre situația care dă naștere sau este posibil să dea naștere unui conflict, conform art. 4, este prevăzută expres de art. 14 alin. (1) lit. k) Anexa I a contractului de finanțare: cheltuielile care sunt făcut în condiții de nerespectare a procedurii de achiziție publică sunt neeligibile. Conform pct. 5A 13 1b din Secțiunea F a din Acord, astfel cum a fost completat și modificat prin Acordul anual de finanțare pe anul 2003, ratificat prin Legea nr. 496/2003, iregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi din acord care a avut sau va avea efect de prejudiciere asupra bugetului C.E.

printr-un punct nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă orice activitate sau omisiune săvârșită cu intenție în legătură cu falsul și uzul de fals, declarații și documente incorecte sau incomplete care au avut sau ar avea drept efect întrebuințarea și reținerea ilegală a fondurilor de la bugetul C.E. În consecință, este greșită concluzia instanței de fond că neregularitatea constatată nu era de natură să determine angajarea răspunderii intimatului-reclamant și sancțiunea aplicată acestuia prin obligarea la restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării. Instanța de fond a reținut fără temei că executarea lucrărilor reprezintă o cauză de exonerare de răspundere, dat fiind că sancționarea restituirii finanțării a fost prevăzută expres la art. 17 din contractul de finanțare pentru nerespectarea regulilor de achiziții publice și nu în funcție de ponderea lucrărilor nerealizate.

Pentru aceleași considerente, se constată că instanța de fond a apreciat eronat că decizia comisiei de evaluare nu a fost influențată de neregularitatea constatată, fără a se avea în vedere întreaga documentație întocmită pentru licitația respectivă și modalitatea concretă în care au fost departajate firmele participante la licitație. De asemenea, curtea de apel a considerat greșit că neparticiparea expertului G.N. la executarea proiectării nu justifică sancționarea reclamantei. Neparticiparea la executarea proiectării a unuia dintre experții cheie nominalizați în lista de experți cu care firma a participat la licitație reprezintă o neregulă, deoarece înseamnă că oferta firmei nu a fost reală sau corectă, lista de experți fiind un criteriu relevant în selecția firmelor competitoare la achiziția publică.

De precizat că, prin O.P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.N.A., în dosarul nr. 91/P/2005, s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a numitului M.I., administrator al SC R.C. SRL Bacău, pentru infracțiunile prevăzute de art. 18 1 pct. 1 din Legea nr. 78/2000, art. 215 alin. (1), (2), (3) și art. 31 alin. (2) cu referire la art. 290 C. pen., însă faptele au fost reținute ca fiind săvârșite și în ceea ce privește proiectul finanțat S. referitor la comuna Hemeiuș, în sensul că documentele „curriculum vitae” depuse în numele expertului G.N. nu sunt datate și au fost constatate ca false contractul de muncă, decizia de desfacere a contractului de muncă întocmite pe numele aceluiași expert, precum și statele de plată ale SC R.C.

SRL Bacău. Toate probatoriile administrate în cauză dovedesc legalitatea deciziei nr. 661 din 1 septembrie 2005 și a procesului verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005, care au fost greșit anulate de instanța de fond. Aceeași concluzie se impune și față de reglementarea cuprinsă în O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător. Avându-se în vedere că neregularitatea a fost constatată în Raportul de audit financiar al Curții de Conturi aferent anului 2005, instanța de fond a înlăturat neîntemeiat prevederile actului normativ susmenționat, reținând că acesta a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanțare.

În raport de durata de valabilitate a contractului de finanțare, în care se efectuează controale aprofundate de către departamente și organisme abilitate în acest sens, se constată că O.G. nr. 79/2003 este incidentă în cauză, cu atât mai mult cu cât obiectul său de reglementare se regăsește în procedura prevăzută anterior în Legea nr. 316/2001 și în contractul de finanțare pentru descoperirea de neregularități și pentru recuperarea sumelor aferente. Pentru motivele care au fost expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs, va casa hotărârea atacată și pe fond, va respinge, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de C.L. al comunei Hemeiuș , județul Bacău.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinței civile nr. 91/2006 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată și în fond respinge acțiunea formulată de reclamantul C.L. al Comunei Hemeiuș , ca neîntemeiată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 martie 2009.