ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 3456/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată la data de 12 februarie 2009 reclamanta A.V.A.S. a chemat în judecată pârâta SC I.M.S.P. SRL solicitând ca în baza sentinței ce se va pronunța să se dispună anularea Hotărârilor nr. 1, 2, 3 din 15 decembrie 2008 de A.G.E.A. a pârâtei. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că la data de 3 noiembrie 2008, a fost publicat în Monitorul Oficial proiectul de divizare a SC I.M.S.P. SRL din 15 decembrie 2008, iar la data de 13 noiembrie 2008 a fost publicat convocatorul adunării generale extraordinare a acționarilor pentru data de 15/16 decembrie 2008 în vederea aprobării proiectului de divizare.

La data de 15 decembrie 2008 au fost adoptate hotărârile A.G.A. nr. 1, 2, 3 care au fost publicate în Monitorul Oficial la data de 27 ianuarie 2009, hotărâri prin care A.G.E.A. a aprobat proiectul de divizare și implicit divizarea societății, reducerea capitalului social, modificarea art. 6.1 și 6.2 din actul constitutiv ca efect al reducerii capitalului social, a aprobat denumirea, sediul și actele constitutive ale societății nou-înființate, a ales administratori și auditorul financiar ai societății nou înființate, a mandatat două persoane pentru îndeplinirea formalităților necesare în vederea înregistrării și publicării hotărârilor. A.G.E.A. s-a desfășurat cu un cvorum de 99,44%, iar reprezentantul A.V.A.S.

a votat împotrivă. Reclamanta apreciază că hotărârile adoptate sunt nelegale, prevederile proiectului de divizare contravin prevederilor art. 134 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, având în vedere că se face referire la faptul că acționarii societății divizate care nu doresc să participe la divizare au dreptul să se retragă înainte ca divizarea să producă efecte, iar retragerea este condiționată de depunerea declarației de exercitare a drepturilor în cadrul divizării, în termen de 10 zile, începând cu data publicării proiectului de divizare în Montorul Oficial, precum și renunțarea explicită la drepturile conferite prin prevederile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 134 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 dreptul de retragere poate fi exercitat în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii A.G.A.

în Monitorul Oficial, în cazurile prevăzute de alin. (1) lit. a)-c) și de la data adoptării hotărârii A.G.A. în cazul prevăzut la alin. (1) lit. d), alineat care se referă la fuziunea sau divizarea societății. Pe de altă parte, arată reclamanta că în proiectul de divizare nu sunt menționate criteriile de alocare a acțiunilor, deși temeiul legal din proiectul de divizare este art. 238 și următoarele din Legea nr. 31/1990. Tribunalul București, secția a VI-a comercială, prin sentința nr. 7748 din 20 mai 2009 dată în Camera de Consiliu a respins acțiunea ca neîntemeiată. Pentru a se pronunța astfel, instanța de fond a reținut că prin hotărârea nr. 1 din data de 15 decembrie 2008, A.G.E.A. a SC I.M.S.P.

SRL a decis aprobarea proiectului de divizare al SC I.M.S.P. SRL nr. 246 din data de 15 octombrie 2008, proiect publicat în Monitorul Oficial al României partea a IV-a nr. 6152 din 3 noiembrie 2008, și, implicit divizarea societății. Prin hotărârea nr. 2 din 15 decembrie 2008, A.G.E.A. a SC I.M.S.P. SRL a decis aprobarea 1) înființării societății comerciale E.P. SRL ca urmare a divizării SC I.M.S.P. SRL; 2) denumirii E.P. SRL; 3) sediul societății comerciale E.P. SRL; 4) actului constitutiv al societății comerciale E.P. SRL; 5.1) alegerea administratorului unic al E.P. SRL; 5.2) stabilirea indemnizației administratorului unic al E.P. SRL. Prin hotărârea nr. 3 din 15 decembrie 2008, A.G.E.A. a SC I.M.S.P.

SRL: 1) a luat act de renunțarea la funcția de auditor financiar a societății G.A.; 2) s-a ales prin vot secret noul auditor financiar; 3) a mandatat administratorul unic să stabilească remunerația auditorului. În ceea ce privește prima critică formulată de reclamantă cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990, instanța a reținut, din analiza hotărârii nr. 1 din 15 decembrie 2008, faptul că dreptul de retragere acordat prin proiectul de divizare este un drept convențional, acordat de societate acționarilor săi, fiind practic, un drept suplimentar dreptului de retragere acordat de dispozițiile legii anterior menționate. De asemenea, reclamanta pierde din vedere faptul că este vorba despre un drept al acționarilor și nu de o obligație, astfel că acesta poate fi exercitat numai la opțiunea exclusivă a acestora.

Altfel spus, acționarii pot opta fie în sensul de a se folosi de dreptul acordat prin proiect, cu respectarea procedurii, astfel cum acesta a fost aprobată prin proiectul de divizare; obținând astfel, într-un termen scurt contravaloarea acțiunilor deținute de societate, fie în a rămâne în societate, cu consecința luării parte la divizare și a utiliza dreptul de retragere prevăzut de art. 134 din Legea nr. 31/1990, după procedura stabilită în acest, text legal. Față de modul de redactare a hotărârii sus menționate, instanța a constatat că aceasta nu contravine dispozițiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990, deoarece procedura legală prevăzută de textul legal menționat nu poate fi modificată convențional.

Astfel, dacă un acționar optează pentru retragerea sa din societate prin depunerea declarației de retragere în temeiul art. 134 alin. (3), societatea nu poate face abstracție de această declarație, fiind obligată să respecte dreptul legal de retragere al acționarului. Nici cea de a doua critică formulată de reclamantă cu privire la hotărârea nr. 1, anume că din aceasta lipsesc criteriile de alocare a acțiunilor nu poate fi reținută de instanță ca fiind pertinentă, având în vedere că la art. 10 din hotărâre se prevăd, în detaliu, aceste criterii, articolul fiind de altfel intitulat „condițiile și criteriile de alocare a părților sociale emise de societatea beneficiară, precum și a acțiunilor acumulate de societatea divizată”.

Nici ultima critică formulată de reclamanta A.V.A.S. și anume că hotărârea nr. 15 respectă dispozițiile art. 241 din Legea nr. 31/1990 nu poate fi reținută de instanță fiind pertinentă, având în vedere că proiectul de divizare din 15 octombrie 2008, proiect ce a fost publicat în Monitorul Oficial al României partea a IV-a, 1152 din 3 noiembrie 2008 este întocmit cu respectarea textului articolului anterior menționat. În ceea ce privește solicitarea reclamantei de anulare a hotărârilor nr. 2 și 3 din 15 decembrie 2008 a A.G.E.A. a SC I.M.S.P. SRL, instanța a reținut faptul că aceasta nu a indicat nici un motiv de anulare a acestora, deși potrivit art. 1169 C. civ. era obligată în acest sens. Răspunzând criticilor formulate de reclamantă Curtea de Apel București, secția a V-a comercială, prin decizia nr. 174 din 10 martie 2010 a respins apelul ca nefondat.

Pentru a se pronunța astfel, instanța de control judiciar a reținut că în proiectul de divizare adoptat se face referire la faptul că „acționarii societății divizate care nu doresc să participe la divizare au dreptul să se retragă din societate înainte ca divizarea să producă efecte. Retragerea acționarilor este condiționată de depunerea declarației de exercitare a drepturilor în cadrul divizării, în termen de 10 zile, începând cu data publicării proiectului de divizare în Monitorul Oficial al României partea a IV-a, precum și renunțarea explicită la drepturile conferite prin prevederile art. 134 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Se apreciază de către apelanta reclamantă că prevederile mai sus menționate din proiectul de divizare contravin dispozițiilor art. 134 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată.

Din analiza și interpretarea logico-juridică și gramaticală și compararea textelor prevăzute în proiectul de divizare și de art. 134 din Legea nr. 31/1990, republicată, rezultă că în ambele situații se reglementează dreptul acționarilor de retragere din societate în cazul în care nu au votat în favoarea hotărârii de divizare/fuziune. Nu se instituie nici o obligație în sarcina acționarilor ci li se acordă posibilitatea de a-și exprima opțiunea privind dreptul de a se retrage din societate – respectând procedura prevăzută de actul constitutiv statut sau hotărârile adunărilor generale sau de lege dacă nu se prevede altfel în actele menționate mai sus. Împotriva acestei soluții a declarat recurs reclamanta, criticile vizând aspecte de nelegalitate fiind invocate dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. Se susține că s-a făcut o interpretare eronată a dispozițiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990. În virtutea acestor dispoziții legale, orice acționar (care în urma convocării a participat sau nu la A.G.A.) au dreptul de a ataca o hotărâre luată în A.G.A. în cazul în care consideră că prin aceasta îi sunt lezate drepturile. Or, în cazul în care acționarii nu solicită retragerea, indiferent care le este votul, potrivit legii nu li se poate refuza dreptul de a rămâne acționari la societățile comerciale constituite în urma divizării. Potrivit art. 9 din proiectul de divizare al SC I.M.S.P.

SRL „vor dobândi calitatea de asociat doar acționarii societății divizate care doresc să participe la divizare” impunându-se exprimarea unei opțiuni în acest sens și depunerea ei în termen de 10 zile începând cu data publicării proiectului de divizare în „Monitorul Oficial al României, prima zi fiind considerată data publicării și indiferent dacă ultima zi este lucrătoare sau nu”, respectiv într-un termen care abia permite acționarului să se documenteze și asta numai în cazul în care societatea îi furnizează informații. Recursul este nefondat. Cazurile în care un acționar se poate retrage din societate sunt strict și limitativ enumerate de dispozițiile art. 134 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 și au în vedere decizii majore care pot duce la lipsirea acționarului de „affecto societatis”, participarea acestuia în calitate de acționar la activitatea realizată de societatea în cauză fiind lipsită de interes.

Având în vedere caracterul limitativ al acestor cazuri, se consideră că dreptul de retragere al acționarului nu se poate extinde și în alte situații în afara celor menționate în mod expres de textul de lege analizat, chiar dacă acesta a votat împotriva hotărârii A.G.A. Față de cele arătate, în mod corect instanța de apel a reținut că prin proiectul de divizare „nu se instituie nicio obligație în sarcina acționarilor ci li se acordă posibilitatea de a-și exprima opțiunea privind dreptul de a se retrage din societate”. Dispozițiile prevăzute în proiectul de divizare privind acordarea unui drept de retragere în alte condiții decât cele prevăzute de dispozițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 nu aduc atingere drepturilor acționarilor, ci, dimpotrivă, le conferă un drept suplimentar, pe care îl pot exercita sau nu, fiind lăsat la libera apreciere a fiecărui acționar”.

Dreptul de retragere acordat prin proiectul de divizare: -este un drept convențional, acordat de societate, acționarilor săi; -este un drept suplimentar de retragere acordat de dispozițiile Legii nr. 31/1990; -fiind un drept și nu o obligație, poate fi exercitat numai la opțiunea exclusivă a acționarului. Așadar, acționarii pot opta între: 1) a se folosi de dreptul acordat prin proiect, cu respectarea procedurii astfel cum a fost aprobată prin proiectul de divizare, obținând astfel într-un termen scut contravaloarea acțiunilor deținute în societate; și 2) a rămâne în societate, a lua parte la divizare și a utiliza de dreptul de retragere prevăzut de art. 134 din Legea nr. 31/1990, după procedura stabilită de lege; În aceste condiții, văzând dispozițiile art. 312 C. proc.

civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta A.V.A.S. București împotriva deciziei comerciale nr. 174 din 10 martie 2010 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială. Irevocabilă. Pronunțată, în ședința publică, astăzi 21 octombrie 2010.