ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1409/2010

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1409/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din

dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la Tribunalul

Constanța reclamanta SC E.P.S.L. SA a solicitat, în contradictoriu cu

pârâta SC C. SA, ca prin hotărâre judecătorească să se

constate nulitatea absolută a hotărârii din 26 august 2008

adoptată de Consiliul de Administrație al SC C. SA, menționarea

hotărârii în registrul comerțului și publicarea ei în Monitorul

Oficial, precum și radierea corespunzătoare a mențiunilor

efectuate în registrul comerțului în baza hotărârii anulate.

În motivarea cererii reclamanta a

arătat că a devenit acționară a pârâtei în urma

achiziționării de pe B.V.B.R., în perioada 7-10 iulie 2008 a unui

pachet de 35,99% din acțiunile acesteia și, conform art. 203 din

Legea nr. 297/2004 se află în plin proces de organizare a derulării

Ofertei Publice de Preluare Obligatorie a restului participațiilor

deținute în SC C. SA de ceilalți acționari.

La data de 24 iulie 2008, în Monitorul

Oficial nr. 4077 s-a publicat convocarea pentru A.G.E.A. SC C. SA

programată pentru data 25 august 2008 având ca ordine de zi:

-majorarea cvorumului A.G.E.A.

pentru prima convocare de la 25%, la 51% din capitalul social și pentru

cea de a doua convocare de la 20% la 45% din capitalul social;

-modificarea majorității

necesare pentru adoptarea hotărârilor în cadrul A.G.E.A., în sensul ca acestea

să fie luate valabil prin votul simplu majori al acționarilor

participanți;

-introducerea anumitor principii

având ca obiectiv asigurarea stabilității structurii actuale a

Consiliului de Administrație al SC C. SA;

-modificarea actului constitutiv al

societății în sensul sporirii atribuțiilor Consiliului de

Administrație și al delegării către acesta, pe o

durată de 1 an, a exercițiului dreptului de a decide majorarea

capitalului social până la un plafon maxim egal cu valoarea a

jumătate din capitalul social subscris la SC C. SA, în forma și

condițiile pe care le va considera necesare și oportune pentru

societate.

Potrivit aceluiași convocator,

data de 10 septembrie 2008 a fost supusă spre aprobare, ca dată de

înregistrare a acționarilor, în conformitate cu art. 238 alin. (1) din

Legea nr. 247/2004.

Reclamanta nu a participat la

această adunare, iar până în prezent în Monitorul Oficial nu s-au

publicat hotărârile luate de A.G.E.A. din data respectivă.

În schimb, în Monitorul Oficial nr.

4823 din 2 septembrie 2008 s-a publicat o hotărâre luată de Consiliul

de Administrație al SC C. SA în ziua imediat următoare datei la care a

avut loc A.G.E.A., respectiv hotărârea din 26 august 2008 prin care s-a

aprobat majorarea capitalului social al SC C. SA cu 50% de la valoarea de

11.052.255 lei la valoarea de 165.783.825 lei prin emiterea unui număr de

2.210.451 acțiuni nominative dematerializate noi.

Prin aceeași hotărâre s-a

acordat acționarilor înscriși în registrul acționarilor la

sfârșitul zilei de 10 septembrie 2008 un termen de 30 de zile de la data

publicării în Monitorul Oficial pentru exercitarea dreptului de

preferință, noile acțiuni emise fiind oferite acestora spre

subscriere, proporțional cu cota lor de participare la capitalul social,

la o valoare de 2,5 lei.

Consideră reclamanta că

această hotărâre este lovită de nulitate absolută pentru

următoarele motive:

majorarea capitalului social al societății pe acțiuni este o

atribuție ce revine A.G.E.A care la rândul ei poate delega, în

condițiile art. 114 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, această

atribuție Consiliului de Administrație. În cauză nu există,

însă, o hotărâre prealabilă a A.G.E.A. de delegare de

atribuții și, chiar dacă ar exista, aceasta nu este

opozabilă reclamantei în raport de prevederile art. 131 alin. (4)

coroborat cu art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990;

216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 întrucât, deși s-a acordat prin

hotărârea atacată acționarilor un termen de 30 de zile de la

publicarea în Monitorul Oficial pentru exercitarea dreptului de

preferință cu privire la subscrierea noilor acțiuni emise, iar

hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial la 2 septembrie 2008,

data de înregistrare menționată în aceeași hotărâre este 10

septembrie 2008 astfel încât se diminuează cu aproape o treime (8 zile)

această perioadă de exercitare a dreptului de preferință în

cazul potențialilor investitori care ar deveni acționari între 2

și 10 septembrie și care nu pot beneficia în fapt de întregul termen

de subscriere de 30 de zile;

de raportare stabilite în mod expres și imperativ prin art. 226 alin. (1)

din Legea nr. 297/2004 și art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din

Regulamentul nr. 1/2006 care impuneau raportarea către C.N.V.M. și

publicarea în Buletinul electronic al acesteia a informației cu privire la

adoptarea hotărârii atacate în termen de 24 de ore de la luarea acesteia.

Prin neinformarea publicului cu privire la emiterea de noi acțiuni s-au

încălcat prevederile art. 224 din Legea nr. 297/2004, precum și

principiile stabilite prin art. 209 și art. 210 din Legea nr. 297/2004.

În susținerea acțiunii a

solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și interogatoriul

pârâtei.

Prin întâmpinarea depusă la

dosar la data de 9 octombrie 2008, pârâta a invocat excepția

prescripției dreptului la acțiune și excepția lipsei de

interes în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii iar pe

fond, respingerea cererii ca nefondată.

În susținerea excepției

prescripției dreptului la acțiune, pârâta a arătat că

motivele invocate de reclamantă nu sunt de nulitate absolută, ci de

nulitate relativă, fiind aplicabil termenul de 15 zile de formulare a

acțiunii în anulare, termen calificat unanim ca fiind termen de

prescripție astfel încât calculul lui se face potrivit art. 1887 C. civ.

Față de data formulării acțiunii (18 septembrie 2008)

raportat la termenul la care s-a împlinit termenul de prescripție (17

septembrie 2008) dreptul la acțiune s-a prescris.

În ce privește excepția

lipsei de interes în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii,

se arată că data de înregistrare de 10 septembrie 2008 a fost

stabilită prin hotărârea A.G.E.A. din 25 august 2008, iar

Hotărârea Consiliului de Administrație atacată nu a făcut

altceva decât să respecte hotărârea A.G.E.A. Chiar dacă s-ar

socoti precum, face reclamanta, că termenul de o lună este mai mic,

el se va considera nescris, acționarii fiind îndreptățiți să-și

exercite dreptul de preferință în termenul de o lună de la

publicarea hotărârii. Prin urmare, nici un acționar nu este

vătămat, astfel încât la momentul formulării cererii de chemare

în judecată drepturile acționarilor nu au fost încălcate

și, deci, nu există interes în formularea acțiunii, mai înainte

de expirarea termenului de 2 octombrie 2008.

Pe fondul cauzei s-a arătat

că prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008 s-a conferit

Consiliului de administrație al societății prerogativa

majorării capitalului social, hotărâre care a fost depusă spre menționare

în registru și publicare în Monitorul Oficial așa cum rezultă

din Încheierea Judecătorului delegat la O.R.C. din 28 august 2008. Din

această perspectivă, criticile reclamantei privind inexistența

acestei hotărâri nu pot fi luate în seamă.

Pretinsa încălcare a

dispozițiilor art. 236 din Legea nr. 297/2004 care reglementează

obligația societății de informare a publicului nu poate fi, nici

ea, reținută întrucât la data de 26 august 2008, societatea a

transmis către C.N.V.M. și Bursa de valori mobiliare raportul curent

privind A.G.E.A. din 26 august 2008 și din 25 august 2008, hotărârile

140 și 141 și hotărârea Consiliului de Administrație din 26

august 2008. Faptul că Bursa a publicat doar o parte din documentele

transmise, potrivit art. 12 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. din 2008, nu

atrage responsabilitatea pârâtei.

În final se arată că

societatea are nevoie stringentă de o majorare de capital pentru

achiziționarea unor utilaje performante, achiziție care presupune

și existența unor lichidități disponibile ce nu pot proveni

decât ca urmare a unei majorări de capital.

În susținerea

apărărilor formulate prin întâmpinare, au fost depuse la dosar

înscrisuri.

La data de 21 octombrie 2008,

reclamanta și-a completat acțiunea cu noi capete de cerere solicitând

anularea hotărârii nr. 1 din 13 octombrie 2008 și a hotărârii nr.

2 din 13 octombrie 2008 adoptate de Consiliul de Administrație al SC C. SA,

menționarea hotărârii de anulare în registrul comerțului și

publicarea acesteia: în Monitorul Oficial precum și radierea

corespunzătoare a mențiunilor efectuate în registrul comerțului

în baza hotărârilor anulate.

În motivarea cererii completatoare

se arată că prin hotărârile a căror anulare se

solicită s-a dispus anularea unui număr de 975.382 acțiuni

„ramase nesubscrise”, inclusiv a acțiunilor subscrise și plătite

de reclamantă în număr de 795.516, majorarea capitalului social de la

valoarea de 11.052.255 lei valoarea de 14.139.927,5 lei prin emiterea unui

număr de 1.235.069 acțiuni nominative dematerializate noi și

modificarea Actului constitutiv al societății în conformitate cu noua

valoare a capitalului social și cu noul număr acțiuni.

În sprijinul anulării acestor

acțiuni, Consiliul de Administrație a reținut că reclamanta

nu a lansat și nu a finalizat oferta publică de preluare

adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare pentru restul

participațiilor acestora în societate, fapt pentru care devin incidente

dispozițiile art. 203 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004 care

interzice achiziționarea de noi acțiuni.

Hotărârile atacate sunt nule

sau, după caz, anulabile, pe de o parte în virtutea principiului

anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal

(în speță, hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație)

iar pe de altă parte, datorită unor motive de anulare intrinseci,

decurgând din adoptarea lor cu încălcarea flagrantă a drepturilor

reclamantei în calitatea de acționar și a prevederilor imperative din

materia majorării de capital social.

Astfel, în primul rând a fost încălcat

dreptul de preferință al reclamantei la subscrierea noii emisiuni de

acțiuni prevăzut de art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 și art.

130 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006.

Prin art. 203 alin. (1) din Legea nr.

297/2004 s-a instituit obligativitatea de a lansa o ofertă publică în

scopul de a-i proteja pe ceilalți deținători de acțiuni ai

societății, stabilindu-se un mecanism prin intermediul căruia

aceștia au dreptul și posibilitatea de a vinde participațiile

lor la cel mai mare preț cu care acționarul care a atins cota de 33%

a achiziționat de pe piață acțiunile societății.

De asemenea, prin art. 203 alin. (2) s-a instituit o incapacitate

temporară pentru persoana dobânditoare a unei cote mai mari de 33% de a

mai achiziționa prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași

emitent, dar rațiunea instituirii acestei incapacități a fost

aceea de a-l împiedica pe ofertant să-și consolideze poziția

dobândită în societate prin efectuarea unor operațiuni speculative

prin care să achiziționeze acțiuni noi la un preț inferior

celui inițial oferit. Această incapacitate are ca finalitate

protecția acționarilor existenți cărora li se asigură

în acest mod egalitatea de tratament și privește exclusiv

achiziționarea de acțiuni prin alte operațiuni în afara ofertei

publice de preluare. Însă, incapacitatea specială nu se aplică

dobândirii de acțiuni prin alte modalități juridice decât cea de

achiziționare de acțiuni de la deținători, respectiv prin

subscrierea de noi acțiuni emise în cadrul unei majorări de capital

social, întrucât subscrierea la majorarea de capital reprezintă pentru

acționarii existenți un mijloc de păstrare a cotei deja

deținute din capitalul social, iar nu un mijloc de dobândire a unor

procente suplimentare din capitalul social, în detrimentul celorlalți

acționari existenți.

Dreptul acționarilor

existenți de a subscrie cu prioritate la majorările de capital social

este consacrat la nivel de principiu atât prin Legea nr. 31/1990, cât și

prin Legea nr. 297/2004 și prin Regulamentul nr. 1/2006. În aceste

condiții, incapacitatea acționarului de a subscrie în cadrul unei

majorări de capital social sau, după caz, ridicarea dreptului de

preferință al acestuia la subscrierea majorării de capital

social, fiind îngrădiri de esența ale drepturilor decurgând din

calitatea de acționar, intervin numai în cazurile expres prevăzute de

lege, care nu pot fi extinse prin analogie.

Totodată, Legea nr. 297/2004

privind piața de capital, prin art. 209 și art. 224 alin. (2)

ridică la nivel de principiu egalitatea de tratament pentru toți

acționarii care dețin acțiuni din aceeași clasă.

Al doilea motiv de nulitate se

referă la încălcarea prevederilor art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990

întrucât majorarea de capital propusă nu a fost subscrisă integral,

iar prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de

Administrație prin care s-au stabilit condițiile de emisiune, s-a

prevăzut numai că valoarea cu care se majorează capital social

va fi stabilită de Consiliul de administrație, fără ca posibilitatea

majorării capitalului social numai în măsura subscrierilor primite

să fie prevăzută în mod explicit.

În al treilea rând, hotărârile

atacate sunt expresia fraudei la lege săvârșite de acționarul

majoritar, întrucât operațiunea de majorare a capitalului social este o

acțiune cu caracter exclusiv speculativ inițiată și

derulată cu vădită rea-credință. În realitate,

această operațiune inițiată imediat după ce derularea

ofertei publice de preluare a devenit obligatorie, a avut ca motiv determinant

(scop mediat) diminuarea cotei de participație pe care a dobândit-o în

cadrul societății prin oferirea spre subscriere a acțiunilor la

o valoare de 2,5 lei în timp ce valoarea de tranzacționare pe

piață a acțiunilor era între 50 și 55 lei. Dintr-o

altă perspectivă, invocarea de către pârâtă a

necesității unei finanțări pentru implementarea planului

investițional nu poate fi reținută atâta timp cât s-a anulat

subscripția efectuată de reclamantă și a renunțat cu

bună știință la atragerea a mai mult de o treime din

fondurile declarate ca fiind necesare.

Mai mult, în perioada acordată

pentru exercitarea dreptului de preferință, sub diferite pretexte ce

țin de organizarea internă, reprezentanții societății

pârâte au refuzat în nenumărate rânduri să pună la

dispoziția reclamantei documentele necesare subscrierii, punând-o în

situația de a efectua vărsământul acțiunilor subscrise

într-un cont pe care aceasta l-a presupus ca fiind cel corect și de

a-și asuma riscul ca subscrierea sa să fie invalidată pentru

motive formale.

În susținerea cererii

completatoare a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și

interogatoriul pârâtei.

Prin întâmpinarea la cererea

completatoare depusă la dosar de către pârâtă la data de 20

noiembrie 2008 s-a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii întrucât

reclamanta, pentru a putea achiziționa noi acțiuni ale pârâtei, avea

obligația legală de a lansa o ofertă publică de preluare

adresată celorlalți acționari în termen de 2 luni de la data la

care a devenit acționar cu 33% din acțiuni, dar aceasta nu și-a

îndeplinit această obligație. Oferta publică de preluare nu a

fost lansată nici măcar în perioada de o lună stabilită de

pârâtă în vederea exercitării dreptului de preferință,

astfel încât, la momentul realizării majorării de capital, opera

interdicția legală potrivit căreia acționarul nu putea

achiziționa noile acțiuni emise de pârâtă în cadrul procedurii

majorării de capital.

Pe de altă parte, decizia

majorării capitalului social a fost adoptată în interesul comun al

tuturor acționarilor, fiind considerată modalitatea optimă

pentru aducerea la îndeplinire a planului de investiții aprobat prin

Hotărâre A.G.E.A. din data de 17 iulie 2008.

În ce privește încălcarea

dreptului de preferință al reclamantei se arată că prin art.

203 din Legea nr. 297/2004 legiuitorul nu a înțeles să excepteze de

la aplicarea acestei interdicții nici un fel de alte operațiuni, iar

interdicția operează de drept.

În înțelesul dispozițiilor

art. 203 din Legea nr. 297/2004, subscrierea noilor acțiuni emise de

societate în cadrul majorării de capital reprezintă

achiziționare de acțiuni având în vedere că această

dobândire se realizează cu titlu oneros. Instituirea interdicției

legale de a achiziționa acțiuni își are explicație în

concepția legiuitorului de a împiedica pe acționar de a abuza de

poziția mai fragilă a celorlalți acționari sau de a-și

consolida poziția procentuală în mod necondiționat prin alte

operațiuni.

În speță, nu ne aflăm

în ipoteza reglementată de dispozițiile art. 216 și art. 217 din

Legea nr. 31/1990, dreptul de preferință al reclamantei nu a fost

ridicat, dar acesta trebuia exercitat cu respectarea dispozițiilor art. 203

alin. (2) din Legea nr. 297/2004.

S-a mai arată că

hotărârile nr. 1 și 2 din 13 octombrie 2008 au fost adoptate cu

respectarea dispozițiile art. 219 din Legea nr. 31/1990 și că,

în speță nu sunt îndeplinite condițiile existenței fraudei

la lege.

În drept s-au invocat

dispozițiile art. 115 și urm. C. proc. civ., Legea nr. 31/1990, Legea

nr. 297/2004 și Regulamentul nr. 1/2006.

În susținerea apărărilor

sale pârâta a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și

interogatoriul reclamantei.

Prin încheierea din 28 noiembrie 2008

Tribunalul Constanța a unit cu fondul excepția prescrierii dreptului

la acțiune invocată de pârâtă și a respins ca neîntemeiată

excepția lipsei de interes a reclamantei în formularea motivului 2 de

anulabilitate a hotărârii, reținând că indiferent de motivele

invocate, interesul reclamantei rezidă din calitatea de acționar a

acesteia, în virtutea căreia poate supune controlului judecătoresc

hotărâri considerate a fi luate cu încălcarea legii.

Prin Sentința civilă nr. 21

din 28 ianuarie 2009 pronunțată de Tribunalul Constanța a fost

admisă excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru motivul

de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din

Legea nr. 31/1990, din cererea inițială.

A fost respinsă excepția

prescrierii dreptului la acțiune pentru celelalte motive invocate

fată de acțiunea inițială.

A fost admisă, în parte,

acțiunea formulată de reclamanta SC E.P.S.L. SA, în contradictoriu cu

pârâta SC C. SA și anulate, în parte, hotărârea nr. 1 din13 octombrie

2008 și hotărârea nr. 2 din 13 octombrie 2008, adoptate de Consiliul

de Administrație al SC C. SA numai în ce privește anularea

acțiunilor subscrise de reclamantă și majorarea capitalului

social al pârâtei.

Au fost respinse capetele de cerere

privind constatarea nulității absolute a hotărârii nr. 1 din 13

octombrie 2008 adoptată de Consiliul de Administrație al SC C. SA,

pentru motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea

prevederilor art. 113 din Legea nr. 31/1990, a dispozițiilor Legii nr. 297/2004

și pentru frauda la lege, precum și radierea mențiunilor

efectuate în Registrul comerțului în baza hotărârilor din 13

octombrie 2008 adoptate de Consiliul de administrație al SC C. SA, ca

neîntemeiate.

A fost respins capătul de

cerere privind constatarea nulității absolute a hotărârii din 26

august 2008 adoptată de Consiliul de Administrație al SC C. SA pentru

motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin.

(2) din Legea nr. 31/1990, ca prescris.

S-a dispus comunicarea

hotărârii la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanța în vederea

menționării în registrul comerțului și publicării în Monitorul

Oficial, pe cheltuiala titularului acțiunii, după rămânerea

irevocabilă a acesteia.

Pentru a pronunța această

hotărâre instanța de fond a reținut următoarele:

În temeiul art. 137 C. proc. civ.,

instanța a analizat cu prioritate excepția prescripției

dreptului la acțiune, cu mențiunea că aceasta a fost

invocată numai în raport cu acțiunea inițială.

Primul motiv de nulitate se

referă la încălcarea dispozițiilor art. 113 din Legea nr. 31/1990

potrivit cărora majorarea capitalului social este o atribuție ce

revine A.G.E.A.

Aceste dispoziții, care

constituie fundamentul reglementărilor legale privind atribuțiile A.G.E.A.

sunt dispoziții de ordine publică care reglementează

competența A.G.E.A. a căror încălcare atrage nulitatea

absolută. Această calificare rezultă din analiza

atribuțiilor date acestei adunări, care vizează probleme grave

pentru viața societății și din faptul că sunt

prevăzute condiții de cvorum și majoritate pentru luarea

hotărârilor de către adunarea generală extraordinară mai

riguroase.

Având în vedere că

încălcarea acestor dispoziții atrage nulitatea absolută, conform

art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, dreptul la acțiune e

imprescriptibil, iar nu supus termenului de prescripție de 15 zile

prevăzut art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.

Față de aceste

considerente, excepția prescripției dreptului la acțiune pentru

acest motiv de nulitate a fost respinsă.

Al doilea motiv de nulitate se

referă la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990

cu privire la exercitarea dreptului de preferință.

Calificarea acestui motiv de

nulitate este dată chiar de art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 care

arată că orice majorare a capitalului efectuată încălcarea

acestui articol este anulabilă. Altfel spus, încălcarea dreptului

preferință sau a termenului legal minim acordat pentru exercitarea

acestuia este sancționată cu nulitatea relativă care poate fi

invocată, conform art. 132 alin. (2), în termenul de 15 zile de la data

publicării în Monitorul Oficial a hotărârii prin care se presupune

că a fost încălcat acest drept.

Întrucât hotărârea atacată

prin cererea inițială, din 26 august 2008 a fost publicată în Monitorul

Oficial nr. 4823 la 2 septembrie 2008, iar acțiunea de față a

fost depusă la oficiul poștal (conform ștampilei aflată pe

plic) data de 18 septembrie 2008, conform calculului prevăzut de art. 1887

C. civ., ultima zi de depunere a fost 17 septembrie 2008 astfel încât cererea a

fost depusă cu depășirea acestui termen ceea ce atrage admiterea

excepției prescripției pentru acest motiv și respingerea cererii

de constatare a nulității absolute a hotărârii nr. 1 din 26

august 2008 a Consiliului de Administrație al SC C. SA ca prescrisă

(pentru acest motiv).

Al treilea motiv de nulitate se

referă la încălcarea cerințelor de raportare stabilite prin art.

226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 și art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c)

din Regulamentul nr. 1/2006.

Față de modul de

reglementare al acestor dispoziții, raportat la principiile ce

guvernează piața de capital, s-a constatat că obligația de

informare a acționarilor și investitorilor este imperativă, iar

nerespectarea ei atrage nulitatea absolută întrucât îi împiedică pe

aceștia în exercitarea normală a drepturilor lor.

Având în vedere că

nerespectarea acestor dispoziții atrage nulitatea absolută, iar

invocarea acesteia este imprescriptibilă conform art. 132 alin. (3) din

Legea nr. 31/1990, excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru

acest ultim motiv de nulitate din cererea inițială a fost

găsită ca neîntemeiată și a fost respinsă.

În consecință,

față de respingerea excepției prescrierii dreptului la

acțiune pentru motivele 1 și 3, acestea au fost analizate pe fondul

cauzei.

Referitor la starea de fapt, prima

instanță a reținut că în perioada 7-10 iulie 2008 a avut

loc o vânzare - cumpărare de acțiuni în urma căreia reclamanta a

devenit acționară la SC C. SA cu o cotă de 35,99% din

acțiuni.

În data de 12 august 2008 s-a

comunicat Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare și Bursei de

Valori convocarea A.G.EA. pentru 25 august 2008 - 26 august 2008, având ca obiect

aprobare modificare act.

Prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140

din 25 august 2008 s-a aprobat modificarea actului constitutiv printre care

și a art. 20.1 în sensul că la lit. g) s-a prevăzut că a

fost autorizat Consiliul de Administrație ca pentru o perioadă de un

an să „decidă majorarea capitalului social subscris al

societății existent în momentul autorizării, în forma și

condițiile pe care le va considera necesare și oportune pentru

societate”.

Această hotărâre a fost

comunicată către C.N.V.M. și Bursa de Valori București (B.V.B.R.)

în cadrul Raportului curent din data de 26 august 2008 și înregistrat la

acestea din 26 august. Totodată, această mențiune referitoare la

modificarea actului constitutiv la fost înregistrată în registrul

comerțului conform încheierii din28 august 2008 a judecătorului

delegat la O.R.C. Constanța de pe lângă Tribunalul Constanța.

În vederea îndeplinirii planului de

investiții 2008-2009 aprobat, prin hotărârea A.G.E.A. nr. 136 din 17

iulie 2008, prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de

Administrație (hotărâre a cărei nulitate se invoca în cererea

inițială) se aprobă „majorarea capitalului social al SC C. SA

prin aport în numerar sau prin compensarea unor creanțe certe, lichide

și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia, de

la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei prin emiterea

unui număr de 2.210.451 acțiuni nominative dematerializate noi. Se

acordă acționarilor înscriși în Registrul acționarilor la

sfârșitul zilei de 10 septembrie 2008 un termen de 30 de zile de la data

publicării prezentei hotărâri în Monitorul Oficial al României, partea

a IV-a pentru exercitarea dreptului de preferință”.

În alineatul final al hotărârii

s-a prevăzut că, la expirarea termenului de subscriere, consiliul de

administrație va centraliza rezultatele subscrierii, va hotărî în

legătură cu acțiunile rămase subscrise și va stabili

valoarea cu care se majorează capitalul social.

Această hotărâre este

comunicată către C.N.V.M. și B.V.B.R. în cadrul raportului curent

din data de 26 august 2008, număr de înregistrare la 26 august 2008. De

asemenea, hotărârea a fost depusă la O.R.C. spre înregistrare conform

încheierii din 28 august 2008 a judecătorului delegat la O.R.C.

Constanța.

Întrucât pe site-ul B.V.B.R. a fost

menționată doar hotărârea A.G.E.A. din 25 august 2008, pârâta a

retransmis la data de 25 septembrie 2008 rapoartele curente din data de 26

august 2008 privind hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008, hotărârea

A.G.E.A. nr. 141 din 25 august 2008 și hotărârea nr. 1 din 26 august 2008

a Consiliului de Administrație, retransmitere înregistrată la 25

septembrie 2008. Totodată, hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a

Consiliului de Administrație fost publicată în Monitorul Oficial,

partea a IV-a.

La data de 24 septembrie 2008

reclamanta a solicitat pârâtei prin somația din 24 septembrie 2008

emisă de B.E.J. C.G.C. să îi elibereze un buletin de subscriere

pentru a face posibilă exercitarea dreptului de subscriere la majorarea de

capital. Prin adresa din 30 septembrie 2008, reclamanta i-a comunicat pârâtei

că a vărsat suma de 1.988.853,29 lei în contul deschis de SC C. SA la

Banca U.Ț. reprezentând contribuția în numerar la majorarea de

capital social. Astfel, din buletinul de subscriere din 01 octombrie 2008 rezultă

că reclamanta a subscris pentru un număr de 795.516 acțiuni la

un preț de subscriere de 2,5 lei/acțiune.

Prin hotărârea nr. 1 din 13

octombrie 2008 a Consiliului de Administrație al SC C. SA S.A. s-a

constatat că au fost subscrise 1.235.069 acțiuni și că

acționarul E.P.S. LTD a depus un buletin de subscriere completat și a

vărsat suma de 1.988.853,29 lei în scopul achiziționări unui

număr de acțiuni. Întrucât acest acționar era obligat la

derularea unei oferte publice dar nu a lansat această ofertă, nu era

și nu este îndreptățit să achiziționeze noi

acțiuni, inclusiv prin participarea la operațiunea de majorare a

capitalului social. În consecință, Consiliul de Administrație a

hotărât anularea unui număr total de 975.382 acțiuni rămase

nesubscrise (din care 795.516 acțiuni plătite de reclamantă

căreia i se va returna suma plătită), precum și majorarea

capitalului social de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 14.139.927,5

lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acțiuni nominative.

Prin hotărârea nr. 2 din 13

octombrie 2008 s-a hotărât anularea unui număr de 975.382

acțiuni rămase, majorarea capitalului social de la 11.052.255 lei la

valoarea de 14.135.527,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069

acțiuni nominative dematerializate noi cu o valoare nominală de 2,50

lei fiecare, numerotate de la 1 la 5.655.971. Aceste hotărâri au fost

comunicate către C.N.V.M. și B.V.B.R. prin raporturile curente din 14

octombrie 2008.

Prin Decizia nr. 1986 din 15

octombrie 2008 emisă de C.N.V.M. s-a aprobat documentul de ofertă

publică de preluare obligatorie a SC C. SA Constanța

inițiată de către M.S.H.A.G. Decizia a fost însă,

suspendată prin Sentința civilă nr. 3036 din 10 noiembrie 2008

pronunțată de Curtea de Apel București până la

soluționarea acțiunii privind anularea acesteia de către

instanța de fond.

În drept, tribunalul a reținut

următoarele:

Cu privire la primul motiv de

nulitate al cererii inițiale s-a constatat că, potrivit art. 113 lit.

f) din Legea nr. 31/1990, modificată, majorarea capitalului social este o

atribuție a adunării generale extraordinare, atribuție care,

însă, poate fi delegată conform art. 114, alin. (1), Consiliului de Administrație,

prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale

extraordinare a acționarilor, situație în care sunt aplicabile disp. art.

2201 referitoare la capitalul autorizat.

Astfel, majorarea capitalului social

se poate hotărî numai de A.G.E.A. sau de către Consiliul de Administrație,

dacă această atribuție i-a fost delegată prin actul

constitutiv, sau, ulterior, printr-o hotărâre a A.G.E.A.

Majorarea capitalului social

dispusă cu încălcarea disp. art. 113 și art. 114 este nulă

absolut dar, în cauza de față, majorarea capitalului social de la

11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei a fost aprobată de

Consiliul de Administrație, după delegarea acestei atribuții

prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008, astfel încât au fost

respectate dispozițiile legale.

Hotărârile luate de adunarea

generală (ordinară sau extraordinară) în limitele legii sau

actului constitutiv sunt obligatorii chiar și pentru acționarii care

nu au luat parte la adunare sau au votat contra.

Prin urmare, hotărârea nr. 140

din 25 august 2008 este obligatorie și pentru reclamantă, iar aceasta

nu poate invoca inopozabilitatea întrucât această sancțiune este

aplicabilă terților în scopul protejării acestora, iar nu

acționarilor a căror voință comună exprimată prin

hotărârea luată devine voința juridică a

societății înseși.

În această situație

dispozițiile art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 nu sunt aplicabile,

în sensul că hotărârea Consiliului de Administrație nr. 1 din 26

august 2008 nu este contrară legii sau actului constitutiv și,

întrucât nu au fost încălcate nici dispozițiile art. 113 și art.

114, s-a respins primul motiv de nulitate din cererea inițială ca

neîntemeiat.

În ce privește cel de al

treilea motiv de nulitate - încălcarea cerințelor de raportare

stabilite prin Legea nr. 297/2004 și Regulamentul nr. 1/2006 - s-a

constatat că, potrivit art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind

piața de capital „orice societate comercială trebuie să

informeze publicul și C.N.V.M., fără întârziere în

legătură cu informațiile privilegiate ce îl privesc în

direct".

Potrivit art. 244 din Legea nr. 297/2004,

prin informație privilegiată se înțelege „o informație de

natură precisă care nu a fost făcută publică, ca

referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți

ori la unu mai multe instrumente financiare și care dacă ar fi

transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra

prețului acelor instrumente financiare sau asupra prețului

instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură".

Întrucât, conform art. 113 lit. a) alin.

(1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenții și

operațiunile cu valori mobiliare, este considerată informație

privilegiată și hotărârea consiliului de administrație

luată în exercitarea atribuțiilor delegate de A.G.E.A. în conformitate

cu prevederile art. 114 din Legea nr. 31/1990, republicată, s-a constatat

că și pentru aceasta era obligatorie comunicarea către C.N.V.M.

și operatorului pieții reglementate, fără întârziere, dar

fără a depăși 24 de ore de la producerea respectivului eveniment

pentru a se publica în Buletinul electronic al C.N.V.M.

Hotărârea nr. 1 din 26 august 2008

a fost comunicată către C.N.V.M. și B.V.B.R. sub nr. 1112 din 26

august2008 împreună cu Hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008

astfel că a fost respectat termenul de 24 de ore de la emiterea ei. Faptul

că în Buletinul electronic al C.N.V.M. a fost afișată

hotărârea A.G.E.A. din 25 august 2008 (aprobare modificare act constitutiv

societate) ca fiind publicat la 26 august 2008 ora 17:10 nu poate atrage sancționarea

societății pârâte care și-a respectat obligația

raportării. De altfel, Ordonanța C.N.V.M. nr. 599 din 15 octombrie 2008

prin care a sancționat domnul V.P. pentru netransmiterea raportărilor

în termen legal, a fost revocată ca urmare a admiterii plângerii formulate

de aceasta, conform Deciziei C.N.V.M. nr. 2320 din 11 decembrie 2008.

Față de aceste

considerente s-a constată că disp. art. 224, 226 alin. (1) Legea nr. 297/2004

și ale art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006 au fost

respectate, astfel încât nu au fost nesocotite obligațiile de publicitate

și transparență sau principiile prevăzute de art. 209

și art. 210 din Legea nr. 297/2004.

În consecință, cererea de

constatare a nulității absolute a hotărârii Consiliului de Administrație

nr. 1 din 26 august 2008 pentru motivele unu și trei a fost respinsă

ca neîntemeiată, iar pentru motivul 2 ca prescrisă față de

admiterea excepției prescripției dreptului la acțiune pentru

acest motiv.

În ce privește primul motiv de

nulitate al hotărârii Consiliului Administrație nr. 1 din 13

octombrie 2008 și nr. 2 din 13 octombrie 2008 din cererea completatoare

referitor la principiul anulării actului subsecvent ca urmare a

anulării actului principal (respectiv hotărârea din 26 august 2008 a

Consiliului de Administrație) s-a constatat că acesta nu este

incident întrucât nu a fost anulat actul principal - hotărârea nr. 1 din 26

august 2008 ca urmare a respingerii cererii inițiale.

În ce privește cel de al doilea

motiv de nulitate - încălcarea dreptului de preferință al

reclamantei la subscrierea noii emisiuni de acțiuni s-au constatat

următoarele:

Potrivit art. 203 alin. (1) și (2)

din Legea nr. 297/2004 „o persoană care, urmare a achizițiilor sale

sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține

mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți

comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică

adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având

ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai

târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri. Până

la derularea ofertei publice menționate la alin. (1), drepturile aferente

valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din drepturile de vot

asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și

persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot

achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași

emitent".

În cauza de față,

reclamanta a dobândit poziția de deținător a 35,99% din

acțiunile pârâtei SC C. SA astfel încât era obligată să lanseze

o ofertă publică de preluare a celorlalte acțiuni cât mai curând

posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii cotei de peste

33%.

Reclamanta a depus însă, la

C.N.V.M. documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C.

SA prin adresa din 8 octombrie 2008 astfel încât se pune problema

aplicării sancțiunii prevăzute de art. 203 alin. (2) până

la derularea acestei oferte. Acest text de lege se referă la suspendarea

drepturilor aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33%,

precum și la interdicția pentru respectivul acționar de a

achiziționa prin alte operațiuni acțiuni ale aceluiași

emitent.

Deținerea de acțiuni la o

anumită societate pe acțiuni conferă acționarilor anumite

drepturi: dreptul de a participa la adunarea generală a acționarilor,

dreptul de vot, dreptul de informare, dreptul la dividende, dreptul asupra

părții cuvenite din lichidarea societății, dreptul de

preferință în cazul măririi capitalului social etc.

Prin urmare, trebuie făcută

o distincție între drepturile comune acționarilor conferite de

valorile mobiliare deținute și dreptul de preferință

aplicabil numai în situația în care are loc mărirea capitalului

social.

Din interpretarea dispozițiilor

art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 rezultă că, până la

derularea ofertei publice de preluare obligatorie, operează suspendarea

drepturilor comune ale acționarilor (dreptul de vot, dreptul la dividende,

etc), precum și interdicția de „achiziționare" a

acțiunilor prin altă operație decât oferta publică de

preluare obligatorie. Textul de lege nu prevede însă, și suspendarea

sau ridicarea dreptului de preferință al acestui acționar, drept

special prevăzut imperativ prin dispozițiile art. 216 din Legea nr. 31/1990

și art. 130 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 1/2006.

Astfel, conform art. 216 alin. (1)

și (3) din Legea nr. 31/1990, acțiunile emise pentru majorarea

capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând,

acționarilor existenți, proporțional cu numărul

acțiunilor pe care le posedă. Orice majorare a capitalului social efectuată

cu înlăturarea prezentului articol este anulabilă.

Din aceste dispoziții

rezultă că acționarii existenți se bucură de un drept

de preferință, drept care urmărește să evite

diminuarea participației acționarilor existenți în sensul

că li se asigură acestora posibilitatea de menține cota de

participare la capital și prin aceasta cota de participa distribuția

profitului.

De asemenea, art. 130 din Regulamentul

nr. 1/2006 prevede că majorarea capitalului social cu aport în numerar se

realizează prin emiterea de acțiuni noi ce sunt oferite spre

subscriere în primul rând deținătorilor de drepturi de

preferință aparținând acționarilor existenți la data de

înregistrare care nu și le-au înstrăinat în perioada de

tranzacționare a acestora. Totodată, art. 130 alin. (3) din

Regulamentul nr. 1/2006 prevede că majorarea capitalului social se va

realiza cu acordarea posibilității păstrării cotei

deținute de fiecare acționar în capitalul social al acesteia, iar art.

130 alin. (4) arată că ridicarea dreptului de preferință

poate fi hotărâtă de A.G.E.A. numai cu respectarea art. 240 alin. (1)

din Legea nr. 297/2004 (de către A.G.E.A. la care participă cel

puțin trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social

și cu votul unui număr de acționari care să reprezinte cel

puțin 75% din drepturile de vot). Aceste dispoziții nu au fost

respectate în cauză astfel încât dreptul de preferință al

reclamantei nu a fost ridicat.

În consecință, deși art.

203 alin. (2) se referă la suspendarea drepturilor conferite de

deținerea de valori mobiliare și interdicției

achiziționării de acțiuni, acestea nu vizează și

dreptul de preferință care trebuie ridicat cu respectarea

dispozițiilor art. 130 din Regulamentul nr. 1/2006 și art. 240 din

Legea nr. 297/2004. Nu se poate susține că prin art. 203 alin. (2)

operează o interdicție legală și în ce privește

exercitarea dreptului de preferință pentru că pentru

această situație sunt prevăzute dispoziții exprese, astfel

încât ele trebuie corelate, iar în lipsa menționării concrete în art.

203 și a faptului că operează implicit și ridicarea

dreptului de preferință, această ridicare nu se poate prezuma.

Față de aceste

considerente, prima instanță a constatat că anularea unui

număr de 795.516 acțiuni subscrise de reclamantă s-a făcut

cu încălcarea dispozițiilor legale privind exercitarea dreptului de

preferință ceea ce, conform art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990,

atrage anularea acestei dispoziții din hotărârile nr. 1 din 13

octombrie 2008 și nr. 2 din 13 octombrie 2008 adoptate de Consiliul de Administrație,

precum și majorarea capitalului social fără valoarea

acțiunilor subscrise de reclamantă.

În ce privește încălcarea

prevederilor art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 (al treilea motiv de

nulitate din cererea completatoare), aceasta a fost apreciată ca nefiind

dovedită întrucât prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 s-a

conferit Consiliului de Administrație posibilitatea majorării

capitalului social în limitele subscrierii.

De asemenea, s-a constatat că

nici motivul nr. 4 de nulitate din cererea completatoare - frauda la lege - nu

este dovedit întrucât, așa cum rezultă din hotărârea A.G.E.A. nr.

136/2008, a fost aprobat planul de investiții pe 2008-2009 pentru a

cărui realizare era necesară obținerea de către societate a

unei sume importante de bani, soluția pe care aceasta a găsit-o fiind

majorarea capitalului social.

Cu toate acestea, cererea

completatoare a fost admisă în parte, cu privire la anularea hotărârii

Consiliului de Administrație nr. 1 din 13 octombrie 2008 și nr. 2 din

13 octombrie 2008 pentru motivul doi de nulitate, astfel încât s-a dispus

anularea - în parte - a acestora numai în ce privește anularea

acțiunilor subscrise de reclamantă în număr de 795.516 lei

și în ce privește majorarea capitalului social al pârâtei, doar în

limita subscrierii celorlalte persoane, respectiv de la 11.052.255 lei la

14.139.927,5 lei, deci fără valoarea acțiunilor subscrise de SC

E.P.S.L. SA.

În ce privește cererea de

radiere din registrul comerțului a mențiunilor efectuate în baza

Hotărârilor Consiliului de Administrație din 13 octombrie 2008

și nr. 2 din 13 octombrie 2008 s-a constatat că dispozițiile art.

25 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerțului, modificată, se

referă la „mențiunile efectuate în registrul comerțului” ori în

cauză nu s-a făcut dovada în condițiile art. 1169 C. civ.

că mențiunile din cele două hotărâri atacate au fost

înregistrate în registrul comerțului (respectiv cu număr de

înregistrare a cererii sau cu încheierea judecătorului delegat la O.R.C.

de pe lângă Tribunalul Constanța) astfel încât cererea se va respinge

ca neîntemeiată.

În temeiul art. 132 alin. (1) din

Legea nr. 31/1990 și art. 7 din Legea nr. 26/1990 s-a dispus comunicarea

hotărârii la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanța în vederea

menționării în registrul comerțului și publicării în Monitorul

Oficial pe cheltuiala titularului acțiunii (respectiv reclamantului),

după rămânerea irevocabilă a acesteia.

Ulterior, prin Hotărârea nr. 101

din 14 mai 2009 Tribunalul Constanța a admis cererea de îndreptare a

erorii materiale și de completare a sentinței nr. 21 din 28 ianuarie

2008, formulată de reclamantă.

Împotriva sentinței civile nr. 21

din 28 ianuarie 2009 a Tribunului Constanța au declarat apel atât

reclamanta SC E.P.S.L. SA București cât și pârâta SC C. SA

Constanța.

În apelul său reclamanta a

criticat hotărârea instanței de fond: a) cu privire la netemeinicia

respingerii ca prescrisă a cererii de constatare a nulității

absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de

Administrație al SC C. SA pentru motivul de nulitate referitor la

încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 și

cu privire la netemeinicia respingerii cererii de constatare a

nulității absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a

Consiliului de Administrație al SC C. SA, ca neîntemeiată, raportat

la motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor

art. 113 din Legea nr. 31/1990, încălcarea cerințelor de raportare

prevăzute de Legea nr. 297/2004 și frauda la lege.

Apelanta – pârâtă SC C. SA a

criticat hotărârea pronunțată de instanța de fond doar în

ceea privește admiterea celui de-al doilea motiv de nulitate invocat prin

cererea completatoare a acțiunii principale care se referă la

încălcarea dreptului de preferință al reclamantei SC E.P.S.L. SA

București.

Prin decizia nr. 96 din 7 octombrie

2009 Curtea de Apel Constanța a respins apelurile declarate de

reclamantă și pârâtă împotriva sentinței nr. 21 din 28

ianuarie 2009, pronunțată de Tribunalul Constanța, ca nefondate.

Pentru a pronunța această soluție instanța de apel a

reținut, în raport de motivele de apel, în esență,

următoarele:

Cu privire la apelul reclamantei:

În mod corect a apreciat prima

instanță ca fiind prescrisă cererea reclamantei de constatare a

nulității hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de

Administrație al SC C. SA pentru motivul de nulitate referitor la

încălcarea prevederilor art. 216 din Legea nr. 31/1990. Calificarea

termenului prevăzut de art. 132 alin. (2) ca fiind unul de

prescripție este dată chiar de lege în alin. (3).

Referitor la nulitatea

aceleiași hotărâri pentru încălcarea dispozițiilor art. 113

lit. f) și 114 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, prin invocarea

inopozabilității Hotărârii nr. 140 din 25 august 2008 a A.G.E.A.,

tribunalul a respins corect acest motiv întrucât acționarii nu pot fi

considerați terți față de hotărârile A.G.A. iar art. 131

alin. (4) din Legea nr. 31/1990 prevede obligativitatea depunerii

hotărârilor A.G.A. la O.R.C. și publicării în Monitorul Oficial

pentru a fi opozabile terților.

Este nefondată critica privind

încălcarea dispozițiilor art. 226 și art. 224 din Legea nr. 297/2004

și a art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006

întrucât prima instanță a reținut corect că pârâta a

respectat obligațiile de publicitate și transparență precum

și principiile stabilite prin art. 209 și art. 210 din Legea nr. 297/2004

și prin Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M.

Corect a fost înlăturat motivul

privind frauda la lege ca motiv de nulitate absolută a hotărârii nr. 1

din 26 august 2008 reținându-se că măsura majorării

capitalului social a fost adoptată pentru realizarea planului de

investiții pe anii 2008 – 2009 aprobat prin hotărârea nr. 136/2008 a

A.G.E.A.

Cu privire la apelul pârâtei:

Consiliul de Administrație al

pârâtei, a procedat la anularea a 795.516 acțiuni pe care încă nu le

emisese și prin acest artificiu a înțeles să evite să se

refere că reclamanta nu beneficiază de dreptul de preferință

și nici nu a intenționat să valideze acțiunile subscrise de

reclamantă pentru că nu mai avea nici un temei legal pentru a le

anula. Procedând astfel pârâta a anulat subscrierea făcută de

reclamantă și, prin urmare, i-a încălcat acesteia dreptul de

preferință prevăzut de art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

Exercitarea dreptului de

preferință nu intră sub incidența prevederilor art. 203 din

Legea nr. 297/2004 întrucât nu presupune achiziționarea de acțiuni de

la alți deținători ci de acțiuni ce urmează a fi emise

în cadrul unei majorări de capital social, care reprezintă un mijloc

de păstrare a cotei deja deținute din capitalul social de către

acționarii existenți și nu un mijloc de dobândire a unor procente

suplimentare din capitalul social în detrimentul celorlalți

acționari.

Motivul de apel potrivit căruia

reclamanta ar încerca să fraudeze drepturile celorlalți

acționari a fost înlăturat deoarece reclamanta prin exercitarea

dreptului de preferință urmează să dobândească la prețul

de 2,5 lei pe acțiune o parte din noile acțiuni ce vor fi emise de

societate în cadrul majorării de capital social inițiate și nu

pe cele ce formează obiectul ofertei publice de preluare obligatorie.

Împotriva acestei decizii a declarat

recurs, în termen, pârâta SC C. SA solicitând admiterea recursului și

modificarea în parte a deciziei recurate în sensul admiterii apelului său

cu consecința respingerii în totalitate a acțiunii întregite

formulate de reclamantă ca neîntemeiată.

În recursul său, întemeiat pe

prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta – pârâtă critică

decizia atacată sub aspectul nelegalității ei pentru

următoarele motive:

Soluția pronunțată de

instanța de apel este rezultatul unei greșite interpretări

și aplicări în cauză a dispozițiilor legale incidente

respectiv art. 216 rt. și 217 din Legea nr. 31/1990 și art. 203 din

Legea nr. 297/2004. Astfel, se reține că prin hotărârea nr. 1

din 26 august 2008 s-a prevăzut obligația ca printr-o altă

hotărâre să se valideze subscrierile și deci greșit s-a

anulat hotărârea nr. 1 din 13 octombrie 2008 pentru că nu a validat

subscrierile. Greșit se reține în decizia recurată că cele

795.516 acțiuni anulate nu au fost emise deși din hotărâri

rezultă că, în conformitate cu art. 216 alin. (1) și (2) din

Legea nr. 31/1990 și art. 130 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. s-a

majorat capitalul prin emiterea de acțiuni dematerializate noi,

acțiuni efectiv emise în prima ședință a Consiliului de

Administrație.

Tot greșit se reține în

decizie că în lipsa hotărârii A.G.A., adoptată în baza art. 217 alin.

(1) din Legea nr. 31/1990, pârâta nu avea temei legal pentru anularea

acțiunilor subscrise de reclamantă, deoarece nu sunt incidente

prevederile art. 217 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 întrucât nu există

ipoteza unei ridicări convenționale a dreptului de

preferință al acționarilor, în sensul textului menționat,

ci este situația unei interdicții legale care operează de drept,

fiind incidente prevederile art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, care

instituie o incapacitate specială în privința reclamantei de

achiziționare acțiuni SC C. SA până la derularea ofertei publice

de preluare obligatorie. Reclamanta a avut la dispoziție timpul efectiv

pentru îndeplinirea acestei obligații iar anularea acțiunilor nu

constituie o încălcare a dreptului de preferință.

Instanța de apel a reținut

în mod eronat că nu operează prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004

deși pârâta și-a întemeiat hotărârile 1 și 2 din 13

octombrie 2008 pe aceste dispoziții care instituie o incapacitate specială

de dobândire de acțiuni noi, incapacitate ce operează în cazul

reclamantei – intimată ca urmare a depășirii pragului de 33% din

drepturile de vot ale emitentului. S-a ignorat și faptul că

subscrierea de acțiuni în cadrul majorării de capital, urmare exercitării

dreptului de preferință, înseamnă achiziție de acțiuni