ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1409/2010

Asupra recursului de față: Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată la Tribunalul Constanța reclamanta SC E.P.S.L. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta SC C. SA, ca prin hotărâre judecătorească să se constate nulitatea absolută a hotărârii din 26 august 2008 adoptată de Consiliul de Administrație al SC C. SA, menționarea hotărârii în registrul comerțului și publicarea ei în Monitorul Oficial, precum și radierea corespunzătoare a mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârii anulate. În motivarea cererii reclamanta a arătat că a devenit acționară a pârâtei în urma achiziționării de pe B.V.B.R., în perioada 7-10 iulie 2008 a unui pachet de 35,99% din acțiunile acesteia și, conform art. 203 din Legea nr. 297/2004 se află în plin proces de organizare a derulării Ofertei Publice de Preluare Obligatorie a restului participațiilor deținute în SC C. SA de ceilalți acționari.

La data de 24 iulie 2008, în Monitorul Oficial nr. 4077 s-a publicat convocarea pentru A.G.E.A. SC C. SA programată pentru data 25 august 2008 având ca ordine de zi: -majorarea cvorumului A.G.E.A.

pentru prima convocare de la 25%, la 51% din capitalul social și pentru cea de a doua convocare de la 20% la 45% din capitalul social; -modificarea majorității necesare pentru adoptarea hotărârilor în cadrul A.G.E.A., în sensul ca acestea să fie luate valabil prin votul simplu majori al acționarilor participanți; -introducerea anumitor principii având ca obiectiv asigurarea stabilității structurii actuale a Consiliului de Administrație al SC C. SA; -modificarea actului constitutiv al societății în sensul sporirii atribuțiilor Consiliului de Administrație și al delegării către acesta, pe o durată de 1 an, a exercițiului dreptului de a decide majorarea capitalului social până la un plafon maxim egal cu valoarea a jumătate din capitalul social subscris la SC C. SA, în forma și condițiile pe care le va considera necesare și oportune pentru societate.

Potrivit aceluiași convocator, data de 10 septembrie 2008 a fost supusă spre aprobare, ca dată de înregistrare a acționarilor, în conformitate cu art. 238 alin. (1) din Legea nr. 247/2004. Reclamanta nu a participat la această adunare, iar până în prezent în Monitorul Oficial nu s-au publicat hotărârile luate de A.G.E.A. din data respectivă. În schimb, în Monitorul Oficial nr. 4823 din 2 septembrie 2008 s-a publicat o hotărâre luată de Consiliul de Administrație al SC C. SA în ziua imediat următoare datei la care a avut loc A.G.E.A., respectiv hotărârea din 26 august 2008 prin care s-a aprobat majorarea capitalului social al SC C. SA cu 50% de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 165.783.825 lei prin emiterea unui număr de 2.210.451 acțiuni nominative dematerializate noi.

Prin aceeași hotărâre s-a acordat acționarilor înscriși în registrul acționarilor la sfârșitul zilei de 10 septembrie 2008 un termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial pentru exercitarea dreptului de preferință, noile acțiuni emise fiind oferite acestora spre subscriere, proporțional cu cota lor de participare la capitalul social, la o valoare de 2,5 lei. Consideră reclamanta că această hotărâre este lovită de nulitate absolută pentru următoarele motive: 1. conform art. 113 din Legea nr. 31/1990, majorarea capitalului social al societății pe acțiuni este o atribuție ce revine A.G.E.A care la rândul ei poate delega, în condițiile art. 114 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, această atribuție Consiliului de Administrație.

În cauză nu există, însă, o hotărâre prealabilă a A.G.E.A.

de delegare de atribuții și, chiar dacă ar exista, aceasta nu este opozabilă reclamantei în raport de prevederile art. 131 alin. (4) coroborat cu art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990; 2. sunt încălcate prevederile art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 întrucât, deși s-a acordat prin hotărârea atacată acționarilor un termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial pentru exercitarea dreptului de preferință cu privire la subscrierea noilor acțiuni emise, iar hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial la 2 septembrie 2008, data de înregistrare menționată în aceeași hotărâre este 10 septembrie 2008 astfel încât se diminuează cu aproape o treime (8 zile) această perioadă de exercitare a dreptului de preferință în cazul potențialilor investitori care ar deveni acționari între 2 și 10 septembrie și care nu pot beneficia în fapt de întregul termen de subscriere de 30 de zile; 3. s-au încălcat cerințele de raportare stabilite în mod expres și imperativ prin art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 și art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006 care impuneau raportarea către C.N.V.M.

și publicarea în Buletinul electronic al acesteia a informației cu privire la adoptarea hotărârii atacate în termen de 24 de ore de la luarea acesteia. Prin neinformarea publicului cu privire la emiterea de noi acțiuni s-au încălcat prevederile art. 224 din Legea nr. 297/2004, precum și principiile stabilite prin art. 209 și art. 210 din Legea nr. 297/2004. În susținerea acțiunii a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și interogatoriul pârâtei. Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 9 octombrie 2008, pârâta a invocat excepția prescripției dreptului la acțiune și excepția lipsei de interes în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii iar pe fond, respingerea cererii ca nefondată.

În susținerea excepției prescripției dreptului la acțiune, pârâta a arătat că motivele invocate de reclamantă nu sunt de nulitate absolută, ci de nulitate relativă, fiind aplicabil termenul de 15 zile de formulare a acțiunii în anulare, termen calificat unanim ca fiind termen de prescripție astfel încât calculul lui se face potrivit art. 1887 C. civ. Față de data formulării acțiunii (18 septembrie 2008) raportat la termenul la care s-a împlinit termenul de prescripție (17 septembrie 2008) dreptul la acțiune s-a prescris. În ce privește excepția lipsei de interes în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii, se arată că data de înregistrare de 10 septembrie 2008 a fost stabilită prin hotărârea A.G.E.A.

din 25 august 2008, iar Hotărârea Consiliului de Administrație atacată nu a făcut altceva decât să respecte hotărârea A.G.E.A. Chiar dacă s-ar socoti precum, face reclamanta, că termenul de o lună este mai mic, el se va considera nescris, acționarii fiind îndreptățiți să-și exercite dreptul de preferință în termenul de o lună de la publicarea hotărârii. Prin urmare, nici un acționar nu este vătămat, astfel încât la momentul formulării cererii de chemare în judecată drepturile acționarilor nu au fost încălcate și, deci, nu există interes în formularea acțiunii, mai înainte de expirarea termenului de 2 octombrie 2008. Pe fondul cauzei s-a arătat că prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008 s-a conferit Consiliului de administrație al societății prerogativa majorării capitalului social, hotărâre care a fost depusă spre menționare în registru și publicare în Monitorul Oficial așa cum rezultă din Încheierea Judecătorului delegat la O.R.C.

din 28 august 2008. Din această perspectivă, criticile reclamantei privind inexistența acestei hotărâri nu pot fi luate în seamă. Pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 236 din Legea nr. 297/2004 care reglementează obligația societății de informare a publicului nu poate fi, nici ea, reținută întrucât la data de 26 august 2008, societatea a transmis către C.N.V.M. și Bursa de valori mobiliare raportul curent privind A.G.E.A. din 26 august 2008 și din 25 august 2008, hotărârile 140 și 141 și hotărârea Consiliului de Administrație din 26 august 2008. Faptul că Bursa a publicat doar o parte din documentele transmise, potrivit art. 12 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. din 2008, nu atrage responsabilitatea pârâtei.

În final se arată că societatea are nevoie stringentă de o majorare de capital pentru achiziționarea unor utilaje performante, achiziție care presupune și existența unor lichidități disponibile ce nu pot proveni decât ca urmare a unei majorări de capital. În susținerea apărărilor formulate prin întâmpinare, au fost depuse la dosar înscrisuri. La data de 21 octombrie 2008, reclamanta și-a completat acțiunea cu noi capete de cerere solicitând anularea hotărârii nr. 1 din 13 octombrie 2008 și a hotărârii nr. 2 din 13 octombrie 2008 adoptate de Consiliul de Administrație al SC C. SA, menționarea hotărârii de anulare în registrul comerțului și publicarea acesteia: în Monitorul Oficial precum și radierea corespunzătoare a mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârilor anulate.

În motivarea cererii completatoare se arată că prin hotărârile a căror anulare se solicită s-a dispus anularea unui număr de 975.382 acțiuni „ramase nesubscrise”, inclusiv a acțiunilor subscrise și plătite de reclamantă în număr de 795.516, majorarea capitalului social de la valoarea de 11.052.255 lei valoarea de 14.139.927,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acțiuni nominative dematerializate noi și modificarea Actului constitutiv al societății în conformitate cu noua valoare a capitalului social și cu noul număr acțiuni. În sprijinul anulării acestor acțiuni, Consiliul de Administrație a reținut că reclamanta nu a lansat și nu a finalizat oferta publică de preluare adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare pentru restul participațiilor acestora în societate, fapt pentru care devin incidente dispozițiile art. 203 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004 care interzice achiziționarea de noi acțiuni.

Hotărârile atacate sunt nule sau, după caz, anulabile, pe de o parte în virtutea principiului anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal (în speță, hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație) iar pe de altă parte, datorită unor motive de anulare intrinseci, decurgând din adoptarea lor cu încălcarea flagrantă a drepturilor reclamantei în calitatea de acționar și a prevederilor imperative din materia majorării de capital social. Astfel, în primul rând a fost încălcat dreptul de preferință al reclamantei la subscrierea noii emisiuni de acțiuni prevăzut de art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 și art. 130 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006.

Prin art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 s-a instituit obligativitatea de a lansa o ofertă publică în scopul de a-i proteja pe ceilalți deținători de acțiuni ai societății, stabilindu-se un mecanism prin intermediul căruia aceștia au dreptul și posibilitatea de a vinde participațiile lor la cel mai mare preț cu care acționarul care a atins cota de 33% a achiziționat de pe piață acțiunile societății. De asemenea, prin art. 203 alin. (2) s-a instituit o incapacitate temporară pentru persoana dobânditoare a unei cote mai mari de 33% de a mai achiziționa prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent, dar rațiunea instituirii acestei incapacități a fost aceea de a-l împiedica pe ofertant să-și consolideze poziția dobândită în societate prin efectuarea unor operațiuni speculative prin care să achiziționeze acțiuni noi la un preț inferior celui inițial oferit.

Această incapacitate are ca finalitate protecția acționarilor existenți cărora li se asigură în acest mod egalitatea de tratament și privește exclusiv achiziționarea de acțiuni prin alte operațiuni în afara ofertei publice de preluare. Însă, incapacitatea specială nu se aplică dobândirii de acțiuni prin alte modalități juridice decât cea de achiziționare de acțiuni de la deținători, respectiv prin subscrierea de noi acțiuni emise în cadrul unei majorări de capital social, întrucât subscrierea la majorarea de capital reprezintă pentru acționarii existenți un mijloc de păstrare a cotei deja deținute din capitalul social, iar nu un mijloc de dobândire a unor procente suplimentare din capitalul social, în detrimentul celorlalți acționari existenți.

Dreptul acționarilor existenți de a subscrie cu prioritate la majorările de capital social este consacrat la nivel de principiu atât prin Legea nr. 31/1990, cât și prin Legea nr. 297/2004 și prin Regulamentul nr. 1/2006. În aceste condiții, incapacitatea acționarului de a subscrie în cadrul unei majorări de capital social sau, după caz, ridicarea dreptului de preferință al acestuia la subscrierea majorării de capital social, fiind îngrădiri de esența ale drepturilor decurgând din calitatea de acționar, intervin numai în cazurile expres prevăzute de lege, care nu pot fi extinse prin analogie. Totodată, Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, prin art. 209 și art. 224 alin. (2) ridică la nivel de principiu egalitatea de tratament pentru toți acționarii care dețin acțiuni din aceeași clasă.

Al doilea motiv de nulitate se referă la încălcarea prevederilor art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 întrucât majorarea de capital propusă nu a fost subscrisă integral, iar prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație prin care s-au stabilit condițiile de emisiune, s-a prevăzut numai că valoarea cu care se majorează capital social va fi stabilită de Consiliul de administrație, fără ca posibilitatea majorării capitalului social numai în măsura subscrierilor primite să fie prevăzută în mod explicit. În al treilea rând, hotărârile atacate sunt expresia fraudei la lege săvârșite de acționarul majoritar, întrucât operațiunea de majorare a capitalului social este o acțiune cu caracter exclusiv speculativ inițiată și derulată cu vădită rea-credință.

În realitate, această operațiune inițiată imediat după ce derularea ofertei publice de preluare a devenit obligatorie, a avut ca motiv determinant (scop mediat) diminuarea cotei de participație pe care a dobândit-o în cadrul societății prin oferirea spre subscriere a acțiunilor la o valoare de 2,5 lei în timp ce valoarea de tranzacționare pe piață a acțiunilor era între 50 și 55 lei. Dintr-o altă perspectivă, invocarea de către pârâtă a necesității unei finanțări pentru implementarea planului investițional nu poate fi reținută atâta timp cât s-a anulat subscripția efectuată de reclamantă și a renunțat cu bună știință la atragerea a mai mult de o treime din fondurile declarate ca fiind necesare.

Mai mult, în perioada acordată pentru exercitarea dreptului de preferință, sub diferite pretexte ce țin de organizarea internă, reprezentanții societății pârâte au refuzat în nenumărate rânduri să pună la dispoziția reclamantei documentele necesare subscrierii, punând-o în situația de a efectua vărsământul acțiunilor subscrise într-un cont pe care aceasta l-a presupus ca fiind cel corect și de a-și asuma riscul ca subscrierea sa să fie invalidată pentru motive formale. În susținerea cererii completatoare a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și interogatoriul pârâtei.

Prin întâmpinarea la cererea completatoare depusă la dosar de către pârâtă la data de 20 noiembrie 2008 s-a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii întrucât reclamanta, pentru a putea achiziționa noi acțiuni ale pârâtei, avea obligația legală de a lansa o ofertă publică de preluare adresată celorlalți acționari în termen de 2 luni de la data la care a devenit acționar cu 33% din acțiuni, dar aceasta nu și-a îndeplinit această obligație. Oferta publică de preluare nu a fost lansată nici măcar în perioada de o lună stabilită de pârâtă în vederea exercitării dreptului de preferință, astfel încât, la momentul realizării majorării de capital, opera interdicția legală potrivit căreia acționarul nu putea achiziționa noile acțiuni emise de pârâtă în cadrul procedurii majorării de capital.

Pe de altă parte, decizia majorării capitalului social a fost adoptată în interesul comun al tuturor acționarilor, fiind considerată modalitatea optimă pentru aducerea la îndeplinire a planului de investiții aprobat prin Hotărâre A.G.E.A. din data de 17 iulie 2008. În ce privește încălcarea dreptului de preferință al reclamantei se arată că prin art. 203 din Legea nr. 297/2004 legiuitorul nu a înțeles să excepteze de la aplicarea acestei interdicții nici un fel de alte operațiuni, iar interdicția operează de drept. În înțelesul dispozițiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, subscrierea noilor acțiuni emise de societate în cadrul majorării de capital reprezintă achiziționare de acțiuni având în vedere că această dobândire se realizează cu titlu oneros.

Instituirea interdicției legale de a achiziționa acțiuni își are explicație în concepția legiuitorului de a împiedica pe acționar de a abuza de poziția mai fragilă a celorlalți acționari sau de a-și consolida poziția procentuală în mod necondiționat prin alte operațiuni. În speță, nu ne aflăm în ipoteza reglementată de dispozițiile art. 216 și art. 217 din Legea nr. 31/1990, dreptul de preferință al reclamantei nu a fost ridicat, dar acesta trebuia exercitat cu respectarea dispozițiilor art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004. S-a mai arată că hotărârile nr. 1 și 2 din 13 octombrie 2008 au fost adoptate cu respectarea dispozițiile art. 219 din Legea nr. 31/1990 și că, în speță nu sunt îndeplinite condițiile existenței fraudei la lege.

În drept s-au invocat dispozițiile art. 115 și urm. C. proc. civ., Legea nr. 31/1990, Legea nr. 297/2004 și Regulamentul nr. 1/2006. În susținerea apărărilor sale pârâta a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și interogatoriul reclamantei. Prin încheierea din 28 noiembrie 2008 Tribunalul Constanța a unit cu fondul excepția prescrierii dreptului la acțiune invocată de pârâtă și a respins ca neîntemeiată excepția lipsei de interes a reclamantei în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii, reținând că indiferent de motivele invocate, interesul reclamantei rezidă din calitatea de acționar a acesteia, în virtutea căreia poate supune controlului judecătoresc hotărâri considerate a fi luate cu încălcarea legii.

Prin Sentința civilă nr. 21 din 28 ianuarie 2009 pronunțată de Tribunalul Constanța a fost admisă excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, din cererea inițială. A fost respinsă excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru celelalte motive invocate fată de acțiunea inițială. A fost admisă, în parte, acțiunea formulată de reclamanta SC E.P.S.L. SA, în contradictoriu cu pârâta SC C. SA și anulate, în parte, hotărârea nr. 1 din13 octombrie 2008 și hotărârea nr. 2 din 13 octombrie 2008, adoptate de Consiliul de Administrație al SC C. SA numai în ce privește anularea acțiunilor subscrise de reclamantă și majorarea capitalului social al pârâtei.

Au fost respinse capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a hotărârii nr. 1 din 13 octombrie 2008 adoptată de Consiliul de Administrație al SC C. SA, pentru motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor art. 113 din Legea nr. 31/1990, a dispozițiilor Legii nr. 297/2004 și pentru frauda la lege, precum și radierea mențiunilor efectuate în Registrul comerțului în baza hotărârilor din 13 octombrie 2008 adoptate de Consiliul de administrație al SC C. SA, ca neîntemeiate. A fost respins capătul de cerere privind constatarea nulității absolute a hotărârii din 26 august 2008 adoptată de Consiliul de Administrație al SC C. SA pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, ca prescris.

S-a dispus comunicarea hotărârii la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanța în vederea menționării în registrul comerțului și publicării în Monitorul Oficial, pe cheltuiala titularului acțiunii, după rămânerea irevocabilă a acesteia. Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele: În temeiul art. 137 C. proc. civ., instanța a analizat cu prioritate excepția prescripției dreptului la acțiune, cu mențiunea că aceasta a fost invocată numai în raport cu acțiunea inițială. Primul motiv de nulitate se referă la încălcarea dispozițiilor art. 113 din Legea nr. 31/1990 potrivit cărora majorarea capitalului social este o atribuție ce revine A.G.E.A. Aceste dispoziții, care constituie fundamentul reglementărilor legale privind atribuțiile A.G.E.A.

sunt dispoziții de ordine publică care reglementează competența A.G.E.A. a căror încălcare atrage nulitatea absolută. Această calificare rezultă din analiza atribuțiilor date acestei adunări, care vizează probleme grave pentru viața societății și din faptul că sunt prevăzute condiții de cvorum și majoritate pentru luarea hotărârilor de către adunarea generală extraordinară mai riguroase. Având în vedere că încălcarea acestor dispoziții atrage nulitatea absolută, conform art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, dreptul la acțiune e imprescriptibil, iar nu supus termenului de prescripție de 15 zile prevăzut art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Față de aceste considerente, excepția prescripției dreptului la acțiune pentru acest motiv de nulitate a fost respinsă.

Al doilea motiv de nulitate se referă la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 cu privire la exercitarea dreptului de preferință. Calificarea acestui motiv de nulitate este dată chiar de art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 care arată că orice majorare a capitalului efectuată încălcarea acestui articol este anulabilă. Altfel spus, încălcarea dreptului preferință sau a termenului legal minim acordat pentru exercitarea acestuia este sancționată cu nulitatea relativă care poate fi invocată, conform art. 132 alin. (2), în termenul de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii prin care se presupune că a fost încălcat acest drept.

Întrucât hotărârea atacată prin cererea inițială, din 26 august 2008 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 4823 la 2 septembrie 2008, iar acțiunea de față a fost depusă la oficiul poștal (conform ștampilei aflată pe plic) data de 18 septembrie 2008, conform calculului prevăzut de art. 1887 C. civ., ultima zi de depunere a fost 17 septembrie 2008 astfel încât cererea a fost depusă cu depășirea acestui termen ceea ce atrage admiterea excepției prescripției pentru acest motiv și respingerea cererii de constatare a nulității absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație al SC C. SA ca prescrisă (pentru acest motiv). Al treilea motiv de nulitate se referă la încălcarea cerințelor de raportare stabilite prin art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 și art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006.

Față de modul de reglementare al acestor dispoziții, raportat la principiile ce guvernează piața de capital, s-a constatat că obligația de informare a acționarilor și investitorilor este imperativă, iar nerespectarea ei atrage nulitatea absolută întrucât îi împiedică pe aceștia în exercitarea normală a drepturilor lor. Având în vedere că nerespectarea acestor dispoziții atrage nulitatea absolută, iar invocarea acesteia este imprescriptibilă conform art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru acest ultim motiv de nulitate din cererea inițială a fost găsită ca neîntemeiată și a fost respinsă. În consecință, față de respingerea excepției prescrierii dreptului la acțiune pentru motivele 1 și 3, acestea au fost analizate pe fondul cauzei.

Referitor la starea de fapt, prima instanță a reținut că în perioada 7-10 iulie 2008 a avut loc o vânzare - cumpărare de acțiuni în urma căreia reclamanta a devenit acționară la SC C. SA cu o cotă de 35,99% din acțiuni. În data de 12 august 2008 s-a comunicat Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare și Bursei de Valori convocarea A.G.EA. pentru 25 august 2008 - 26 august 2008, având ca obiect aprobare modificare act. Prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008 s-a aprobat modificarea actului constitutiv printre care și a art. 20.1 în sensul că la lit. g) s-a prevăzut că a fost autorizat Consiliul de Administrație ca pentru o perioadă de un an să „decidă majorarea capitalului social subscris al societății existent în momentul autorizării, în forma și condițiile pe care le va considera necesare și oportune pentru societate”.

Această hotărâre a fost comunicată către C.N.V.M. și Bursa de Valori București (B.V.B.R.) în cadrul Raportului curent din data de 26 august 2008 și înregistrat la acestea din 26 august. Totodată, această mențiune referitoare la modificarea actului constitutiv la fost înregistrată în registrul comerțului conform încheierii din28 august 2008 a judecătorului delegat la O.R.C. Constanța de pe lângă Tribunalul Constanța. În vederea îndeplinirii planului de investiții 2008-2009 aprobat, prin hotărârea A.G.E.A.

nr. 136 din 17 iulie 2008, prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație (hotărâre a cărei nulitate se invoca în cererea inițială) se aprobă „majorarea capitalului social al SC C. SA prin aport în numerar sau prin compensarea unor creanțe certe, lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia, de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei prin emiterea unui număr de 2.210.451 acțiuni nominative dematerializate noi. Se acordă acționarilor înscriși în Registrul acționarilor la sfârșitul zilei de 10 septembrie 2008 un termen de 30 de zile de la data publicării prezentei hotărâri în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a pentru exercitarea dreptului de preferință”.

În alineatul final al hotărârii s-a prevăzut că, la expirarea termenului de subscriere, consiliul de administrație va centraliza rezultatele subscrierii, va hotărî în legătură cu acțiunile rămase subscrise și va stabili valoarea cu care se majorează capitalul social. Această hotărâre este comunicată către C.N.V.M. și B.V.B.R. în cadrul raportului curent din data de 26 august 2008, număr de înregistrare la 26 august 2008. De asemenea, hotărârea a fost depusă la O.R.C. spre înregistrare conform încheierii din 28 august 2008 a judecătorului delegat la O.R.C. Constanța. Întrucât pe site-ul B.V.B.R. a fost menționată doar hotărârea A.G.E.A. din 25 august 2008, pârâta a retransmis la data de 25 septembrie 2008 rapoartele curente din data de 26 august 2008 privind hotărârea A.G.E.A.

nr. 140 din 25 august 2008, hotărârea A.G.E.A. nr. 141 din 25 august 2008 și hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație, retransmitere înregistrată la 25 septembrie 2008. Totodată, hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație fost publicată în Monitorul Oficial, partea a IV-a. La data de 24 septembrie 2008 reclamanta a solicitat pârâtei prin somația din 24 septembrie 2008 emisă de B.E.J. C.G.C. să îi elibereze un buletin de subscriere pentru a face posibilă exercitarea dreptului de subscriere la majorarea de capital. Prin adresa din 30 septembrie 2008, reclamanta i-a comunicat pârâtei că a vărsat suma de 1.988.853,29 lei în contul deschis de SC C. SA la Banca U.Ț.

reprezentând contribuția în numerar la majorarea de capital social. Astfel, din buletinul de subscriere din 01 octombrie 2008 rezultă că reclamanta a subscris pentru un număr de 795.516 acțiuni la un preț de subscriere de 2,5 lei/acțiune. Prin hotărârea nr. 1 din 13 octombrie 2008 a Consiliului de Administrație al SC C. SA S.A. s-a constatat că au fost subscrise 1.235.069 acțiuni și că acționarul E.P.S. LTD a depus un buletin de subscriere completat și a vărsat suma de 1.988.853,29 lei în scopul achiziționări unui număr de acțiuni. Întrucât acest acționar era obligat la derularea unei oferte publice dar nu a lansat această ofertă, nu era și nu este îndreptățit să achiziționeze noi acțiuni, inclusiv prin participarea la operațiunea de majorare a capitalului social.

În consecință, Consiliul de Administrație a hotărât anularea unui număr total de 975.382 acțiuni rămase nesubscrise (din care 795.516 acțiuni plătite de reclamantă căreia i se va returna suma plătită), precum și majorarea capitalului social de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 14.139.927,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acțiuni nominative. Prin hotărârea nr. 2 din 13 octombrie 2008 s-a hotărât anularea unui număr de 975.382 acțiuni rămase, majorarea capitalului social de la 11.052.255 lei la valoarea de 14.135.527,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acțiuni nominative dematerializate noi cu o valoare nominală de 2,50 lei fiecare, numerotate de la 1 la 5.655.971.

Aceste hotărâri au fost comunicate către C.N.V.M. și B.V.B.R. prin raporturile curente din 14 octombrie 2008. Prin Decizia nr. 1986 din 15 octombrie 2008 emisă de C.N.V.M. s-a aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA Constanța inițiată de către M.S.H.A.G. Decizia a fost însă, suspendată prin Sentința civilă nr. 3036 din 10 noiembrie 2008 pronunțată de Curtea de Apel București până la soluționarea acțiunii privind anularea acesteia de către instanța de fond.

În drept, tribunalul a reținut următoarele: Cu privire la primul motiv de nulitate al cererii inițiale s-a constatat că, potrivit art. 113 lit. f) din Legea nr. 31/1990, modificată, majorarea capitalului social este o atribuție a adunării generale extraordinare, atribuție care, însă, poate fi delegată conform art. 114, alin. (1), Consiliului de Administrație, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acționarilor, situație în care sunt aplicabile disp. art. 2201 referitoare la capitalul autorizat. Astfel, majorarea capitalului social se poate hotărî numai de A.G.E.A. sau de către Consiliul de Administrație, dacă această atribuție i-a fost delegată prin actul constitutiv, sau, ulterior, printr-o hotărâre a A.G.E.A.

Majorarea capitalului social dispusă cu încălcarea disp. art. 113 și art. 114 este nulă absolut dar, în cauza de față, majorarea capitalului social de la 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei a fost aprobată de Consiliul de Administrație, după delegarea acestei atribuții prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008, astfel încât au fost respectate dispozițiile legale. Hotărârile luate de adunarea generală (ordinară sau extraordinară) în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar și pentru acționarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. Prin urmare, hotărârea nr. 140 din 25 august 2008 este obligatorie și pentru reclamantă, iar aceasta nu poate invoca inopozabilitatea întrucât această sancțiune este aplicabilă terților în scopul protejării acestora, iar nu acționarilor a căror voință comună exprimată prin hotărârea luată devine voința juridică a societății înseși.

În această situație dispozițiile art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 nu sunt aplicabile, în sensul că hotărârea Consiliului de Administrație nr. 1 din 26 august 2008 nu este contrară legii sau actului constitutiv și, întrucât nu au fost încălcate nici dispozițiile art. 113 și art. 114, s-a respins primul motiv de nulitate din cererea inițială ca neîntemeiat.

În ce privește cel de al treilea motiv de nulitate - încălcarea cerințelor de raportare stabilite prin Legea nr. 297/2004 și Regulamentul nr. 1/2006 - s-a constatat că, potrivit art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital „orice societate comercială trebuie să informeze publicul și C.N.V.M., fără întârziere în legătură cu informațiile privilegiate ce îl privesc în direct". Potrivit art. 244 din Legea nr. 297/2004, prin informație privilegiată se înțelege „o informație de natură precisă care nu a fost făcută publică, ca referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unu mai multe instrumente financiare și care dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură". Întrucât, conform art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, este considerată informație privilegiată și hotărârea consiliului de administrație luată în exercitarea atribuțiilor delegate de A.G.E.A.

în conformitate cu prevederile art. 114 din Legea nr. 31/1990, republicată, s-a constatat că și pentru aceasta era obligatorie comunicarea către C.N.V.M. și operatorului pieții reglementate, fără întârziere, dar fără a depăși 24 de ore de la producerea respectivului eveniment pentru a se publica în Buletinul electronic al C.N.V.M. Hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a fost comunicată către C.N.V.M. și B.V.B.R. sub nr. 1112 din 26 august2008 împreună cu Hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008 astfel că a fost respectat termenul de 24 de ore de la emiterea ei. Faptul că în Buletinul electronic al C.N.V.M. a fost afișată hotărârea A.G.E.A. din 25 august 2008 (aprobare modificare act constitutiv societate) ca fiind publicat la 26 august 2008 ora 17:10 nu poate atrage sancționarea societății pârâte care și-a respectat obligația raportării.

De altfel, Ordonanța C.N.V.M. nr. 599 din 15 octombrie 2008 prin care a sancționat domnul V.P. pentru netransmiterea raportărilor în termen legal, a fost revocată ca urmare a admiterii plângerii formulate de aceasta, conform Deciziei C.N.V.M. nr. 2320 din 11 decembrie 2008. Față de aceste considerente s-a constată că disp. art. 224, 226 alin. (1) Legea nr. 297/2004 și ale art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006 au fost respectate, astfel încât nu au fost nesocotite obligațiile de publicitate și transparență sau principiile prevăzute de art. 209 și art. 210 din Legea nr. 297/2004. În consecință, cererea de constatare a nulității absolute a hotărârii Consiliului de Administrație nr. 1 din 26 august 2008 pentru motivele unu și trei a fost respinsă ca neîntemeiată, iar pentru motivul 2 ca prescrisă față de admiterea excepției prescripției dreptului la acțiune pentru acest motiv.

În ce privește primul motiv de nulitate al hotărârii Consiliului Administrație nr. 1 din 13 octombrie 2008 și nr. 2 din 13 octombrie 2008 din cererea completatoare referitor la principiul anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal (respectiv hotărârea din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație) s-a constatat că acesta nu este incident întrucât nu a fost anulat actul principal - hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 ca urmare a respingerii cererii inițiale.

În ce privește cel de al doilea motiv de nulitate - încălcarea dreptului de preferință al reclamantei la subscrierea noii emisiuni de acțiuni s-au constatat următoarele: Potrivit art. 203 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004 „o persoană care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri.

Până la derularea ofertei publice menționate la alin. (1), drepturile aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent". În cauza de față, reclamanta a dobândit poziția de deținător a 35,99% din acțiunile pârâtei SC C. SA astfel încât era obligată să lanseze o ofertă publică de preluare a celorlalte acțiuni cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii cotei de peste 33%. Reclamanta a depus însă, la C.N.V.M. documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA prin adresa din 8 octombrie 2008 astfel încât se pune problema aplicării sancțiunii prevăzute de art. 203 alin. (2) până la derularea acestei oferte.

Acest text de lege se referă la suspendarea drepturilor aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33%, precum și la interdicția pentru respectivul acționar de a achiziționa prin alte operațiuni acțiuni ale aceluiași emitent. Deținerea de acțiuni la o anumită societate pe acțiuni conferă acționarilor anumite drepturi: dreptul de a participa la adunarea generală a acționarilor, dreptul de vot, dreptul de informare, dreptul la dividende, dreptul asupra părții cuvenite din lichidarea societății, dreptul de preferință în cazul măririi capitalului social etc. Prin urmare, trebuie făcută o distincție între drepturile comune acționarilor conferite de valorile mobiliare deținute și dreptul de preferință aplicabil numai în situația în care are loc mărirea capitalului social.

Din interpretarea dispozițiilor art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 rezultă că, până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie, operează suspendarea drepturilor comune ale acționarilor (dreptul de vot, dreptul la dividende, etc), precum și interdicția de „achiziționare" a acțiunilor prin altă operație decât oferta publică de preluare obligatorie. Textul de lege nu prevede însă, și suspendarea sau ridicarea dreptului de preferință al acestui acționar, drept special prevăzut imperativ prin dispozițiile art. 216 din Legea nr. 31/1990 și art. 130 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 1/2006. Astfel, conform art. 216 alin. (1) și (3) din Legea nr. 31/1990, acțiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând, acționarilor existenți, proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă.

Orice majorare a capitalului social efectuată cu înlăturarea prezentului articol este anulabilă. Din aceste dispoziții rezultă că acționarii existenți se bucură de un drept de preferință, drept care urmărește să evite diminuarea participației acționarilor existenți în sensul că li se asigură acestora posibilitatea de menține cota de participare la capital și prin aceasta cota de participa distribuția profitului. De asemenea, art. 130 din Regulamentul nr. 1/2006 prevede că majorarea capitalului social cu aport în numerar se realizează prin emiterea de acțiuni noi ce sunt oferite spre subscriere în primul rând deținătorilor de drepturi de preferință aparținând acționarilor existenți la data de înregistrare care nu și le-au înstrăinat în perioada de tranzacționare a acestora.

Totodată, art. 130 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006 prevede că majorarea capitalului social se va realiza cu acordarea posibilității păstrării cotei deținute de fiecare acționar în capitalul social al acesteia, iar art. 130 alin. (4) arată că ridicarea dreptului de preferință poate fi hotărâtă de A.G.E.A. numai cu respectarea art. 240 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (de către A.G.E.A. la care participă cel puțin trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social și cu votul unui număr de acționari care să reprezinte cel puțin 75% din drepturile de vot). Aceste dispoziții nu au fost respectate în cauză astfel încât dreptul de preferință al reclamantei nu a fost ridicat.

În consecință, deși art. 203 alin. (2) se referă la suspendarea drepturilor conferite de deținerea de valori mobiliare și interdicției achiziționării de acțiuni, acestea nu vizează și dreptul de preferință care trebuie ridicat cu respectarea dispozițiilor art. 130 din Regulamentul nr. 1/2006 și art. 240 din Legea nr. 297/2004. Nu se poate susține că prin art. 203 alin. (2) operează o interdicție legală și în ce privește exercitarea dreptului de preferință pentru că pentru această situație sunt prevăzute dispoziții exprese, astfel încât ele trebuie corelate, iar în lipsa menționării concrete în art. 203 și a faptului că operează implicit și ridicarea dreptului de preferință, această ridicare nu se poate prezuma.

Față de aceste considerente, prima instanță a constatat că anularea unui număr de 795.516 acțiuni subscrise de reclamantă s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor legale privind exercitarea dreptului de preferință ceea ce, conform art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, atrage anularea acestei dispoziții din hotărârile nr. 1 din 13 octombrie 2008 și nr. 2 din 13 octombrie 2008 adoptate de Consiliul de Administrație, precum și majorarea capitalului social fără valoarea acțiunilor subscrise de reclamantă. În ce privește încălcarea prevederilor art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 (al treilea motiv de nulitate din cererea completatoare), aceasta a fost apreciată ca nefiind dovedită întrucât prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 s-a conferit Consiliului de Administrație posibilitatea majorării capitalului social în limitele subscrierii.

De asemenea, s-a constatat că nici motivul nr. 4 de nulitate din cererea completatoare - frauda la lege - nu este dovedit întrucât, așa cum rezultă din hotărârea A.G.E.A. nr. 136/2008, a fost aprobat planul de investiții pe 2008-2009 pentru a cărui realizare era necesară obținerea de către societate a unei sume importante de bani, soluția pe care aceasta a găsit-o fiind majorarea capitalului social. Cu toate acestea, cererea completatoare a fost admisă în parte, cu privire la anularea hotărârii Consiliului de Administrație nr. 1 din 13 octombrie 2008 și nr. 2 din 13 octombrie 2008 pentru motivul doi de nulitate, astfel încât s-a dispus anularea - în parte - a acestora numai în ce privește anularea acțiunilor subscrise de reclamantă în număr de 795.516 lei și în ce privește majorarea capitalului social al pârâtei, doar în limita subscrierii celorlalte persoane, respectiv de la 11.052.255 lei la 14.139.927,5 lei, deci fără valoarea acțiunilor subscrise de SC E.P.S.L.

SA. În ce privește cererea de radiere din registrul comerțului a mențiunilor efectuate în baza Hotărârilor Consiliului de Administrație din 13 octombrie 2008 și nr. 2 din 13 octombrie 2008 s-a constatat că dispozițiile art. 25 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerțului, modificată, se referă la „mențiunile efectuate în registrul comerțului” ori în cauză nu s-a făcut dovada în condițiile art. 1169 C. civ. că mențiunile din cele două hotărâri atacate au fost înregistrate în registrul comerțului (respectiv cu număr de înregistrare a cererii sau cu încheierea judecătorului delegat la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanța) astfel încât cererea se va respinge ca neîntemeiată. În temeiul art. 132 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 și art. 7 din Legea nr. 26/1990 s-a dispus comunicarea hotărârii la O.R.C.

de pe lângă Tribunalul Constanța în vederea menționării în registrul comerțului și publicării în Monitorul Oficial pe cheltuiala titularului acțiunii (respectiv reclamantului), după rămânerea irevocabilă a acesteia. Ulterior, prin Hotărârea nr. 101 din 14 mai 2009 Tribunalul Constanța a admis cererea de îndreptare a erorii materiale și de completare a sentinței nr. 21 din 28 ianuarie 2008, formulată de reclamantă. Împotriva sentinței civile nr. 21 din 28 ianuarie 2009 a Tribunului Constanța au declarat apel atât reclamanta SC E.P.S.L. SA București cât și pârâta SC C. SA Constanța.

În apelul său reclamanta a criticat hotărârea instanței de fond: a) cu privire la netemeinicia respingerii ca prescrisă a cererii de constatare a nulității absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație al SC C. SA pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 și cu privire la netemeinicia respingerii cererii de constatare a nulității absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație al SC C. SA, ca neîntemeiată, raportat la motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor art. 113 din Legea nr. 31/1990, încălcarea cerințelor de raportare prevăzute de Legea nr. 297/2004 și frauda la lege.

Apelanta – pârâtă SC C. SA a criticat hotărârea pronunțată de instanța de fond doar în ceea privește admiterea celui de-al doilea motiv de nulitate invocat prin cererea completatoare a acțiunii principale care se referă la încălcarea dreptului de preferință al reclamantei SC E.P.S.L. SA București. Prin decizia nr. 96 din 7 octombrie 2009 Curtea de Apel Constanța a respins apelurile declarate de reclamantă și pârâtă împotriva sentinței nr. 21 din 28 ianuarie 2009, pronunțată de Tribunalul Constanța, ca nefondate. Pentru a pronunța această soluție instanța de apel a reținut, în raport de motivele de apel, în esență, următoarele: Cu privire la apelul reclamantei: În mod corect a apreciat prima instanță ca fiind prescrisă cererea reclamantei de constatare a nulității hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administrație al SC C. SA pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 din Legea nr. 31/1990.

Calificarea termenului prevăzut de art. 132 alin. (2) ca fiind unul de prescripție este dată chiar de lege în alin. (3). Referitor la nulitatea aceleiași hotărâri pentru încălcarea dispozițiilor art. 113 lit. f) și 114 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, prin invocarea inopozabilității Hotărârii nr. 140 din 25 august 2008 a A.G.E.A., tribunalul a respins corect acest motiv întrucât acționarii nu pot fi considerați terți față de hotărârile A.G.A. iar art. 131 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 prevede obligativitatea depunerii hotărârilor A.G.A. la O.R.C. și publicării în Monitorul Oficial pentru a fi opozabile terților. Este nefondată critica privind încălcarea dispozițiilor art. 226 și art. 224 din Legea nr. 297/2004 și a art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul C.N.V.M.

nr. 1/2006 întrucât prima instanță a reținut corect că pârâta a respectat obligațiile de publicitate și transparență precum și principiile stabilite prin art. 209 și art. 210 din Legea nr. 297/2004 și prin Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. Corect a fost înlăturat motivul privind frauda la lege ca motiv de nulitate absolută a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 reținându-se că măsura majorării capitalului social a fost adoptată pentru realizarea planului de investiții pe anii 2008 – 2009 aprobat prin hotărârea nr. 136/2008 a A.G.E.A. Cu privire la apelul pârâtei: Consiliul de Administrație al pârâtei, a procedat la anularea a 795.516 acțiuni pe care încă nu le emisese și prin acest artificiu a înțeles să evite să se refere că reclamanta nu beneficiază de dreptul de preferință și nici nu a intenționat să valideze acțiunile subscrise de reclamantă pentru că nu mai avea nici un temei legal pentru a le anula.

Procedând astfel pârâta a anulat subscrierea făcută de reclamantă și, prin urmare, i-a încălcat acesteia dreptul de preferință prevăzut de art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Exercitarea dreptului de preferință nu intră sub incidența prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 întrucât nu presupune achiziționarea de acțiuni de la alți deținători ci de acțiuni ce urmează a fi emise în cadrul unei majorări de capital social, care reprezintă un mijloc de păstrare a cotei deja deținute din capitalul social de către acționarii existenți și nu un mijloc de dobândire a unor procente suplimentare din capitalul social în detrimentul celorlalți acționari.

Motivul de apel potrivit căruia reclamanta ar încerca să fraudeze drepturile celorlalți acționari a fost înlăturat deoarece reclamanta prin exercitarea dreptului de preferință urmează să dobândească la prețul de 2,5 lei pe acțiune o parte din noile acțiuni ce vor fi emise de societate în cadrul majorării de capital social inițiate și nu pe cele ce formează obiectul ofertei publice de preluare obligatorie. Împotriva acestei decizii a declarat recurs, în termen, pârâta SC C. SA solicitând admiterea recursului și modificarea în parte a deciziei recurate în sensul admiterii apelului său cu consecința respingerii în totalitate a acțiunii întregite formulate de reclamantă ca neîntemeiată. În recursul său, întemeiat pe prevederile art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. recurenta – pârâtă critică decizia atacată sub aspectul nelegalității ei pentru următoarele motive: Soluția pronunțată de instanța de apel este rezultatul unei greșite interpretări și aplicări în cauză a dispozițiilor legale incidente respectiv art. 216 rt. și 217 din Legea nr. 31/1990 și art. 203 din Legea nr. 297/2004. Astfel, se reține că prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 s-a prevăzut obligația ca printr-o altă hotărâre să se valideze subscrierile și deci greșit s-a anulat hotărârea nr. 1 din 13 octombrie 2008 pentru că nu a validat subscrierile. Greșit se reține în decizia recurată că cele 795.516 acțiuni anulate nu au fost emise deși din hotărâri rezultă că, în conformitate cu art. 216 alin. (1) și (2) din Legea nr. 31/1990 și art. 130 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M.

s-a majorat capitalul prin emiterea de acțiuni dematerializate noi, acțiuni efectiv emise în prima ședință a Consiliului de Administrație. Tot greșit se reține în decizie că în lipsa hotărârii A.G.A., adoptată în baza art. 217 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, pârâta nu avea temei legal pentru anularea acțiunilor subscrise de reclamantă, deoarece nu sunt incidente prevederile art. 217 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 întrucât nu există ipoteza unei ridicări convenționale a dreptului de preferință al acționarilor, în sensul textului menționat, ci este situația unei interdicții legale care operează de drept, fiind incidente prevederile art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, care instituie o incapacitate specială în privința reclamantei de achiziționare acțiuni SC C. SA până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie.

Reclamanta a avut la dispoziție timpul efectiv pentru îndeplinirea acestei obligații iar anularea acțiunilor nu constituie o încălcare a dreptului de preferință. Instanța de apel a reținut în mod eronat că nu operează prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 deși pârâta și-a întemeiat hotărârile 1 și 2 din 13 octombrie 2008 pe aceste dispoziții care instituie o incapacitate specială de dobândire de acțiuni noi, incapacitate ce operează în cazul reclamantei – intimată ca urmare a depășirii pragului de 33% din drepturile de vot ale emitentului. S-a ignorat și faptul că subscrierea de acțiuni în cadrul majorării de capital, urmare exercitării dreptului de preferință, înseamnă achiziție de acțiuni