ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 804/2010

Deliberând asupra recursurilor de față pe baza lucrărilor și materialului din dosarul cauzei constată următoarele: 1. Curtea de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, prin sentința penală nr. 87/P din 6 octombrie 2009, dată în dosar nr. 804/406/2009 a admis plângerea în baza art. 278 1 C. proc. pen. formulată de petenta SC A.C.O. SA Lerești – în contradictoriu cu intimatul făptuitor executor judecătoresc M.M.I. – împotriva Ordonanței de neîncepere a urmăririi penale nr. 250/P/2008 din 15 aprilie 2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești, a desființat rezoluția amintită și a trimis cauza organului judiciar inițial sesizat în vederea începerii urmăririi penale față de intimat sub aspectul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută de art. 246 C. pen., cu indicația ca după reluarea cercetărilor – în conformitate cu dispozițiile art. 278 1 alin. (8) lit. b) C. proc.

pen. - în completarea datelor și indiciilor în acuzare relevate prin înscrisurile depuse la dosar de petentă [somația de plată și înființarea popririi emisă de intimat la data de 23 ianuarie 2007 în dosar de executare silită nr. 552/E/2006 pentru sumele de 78.216 lei creanță, 17.504,74 penalități pentru perioada 11 ianuarie 2006 - 18 ianuarie 2007 și 5.746,40 lei cheltuieli de judecată, avizul de însoțire a mărfii nr. 02036837 din 11 ianuarie 2006 și adresa nr. 430 din 18 octombrie 2006 emisă de creditoarea urmăritoare SC S.M.G. SA Câmpulung] pentru stabilirea elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, procurorul “va administra și orice alte probe considerate relevante pentru aflarea adevărului în cauză”.

[Prin ordonanța din 15 aprilie 2009 emisă în dosar nr. 250/P/2008 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești – menținută la controlul ierarhic administrativ în baza art. 278 C. proc. pen. prin rezoluția nr. 363/II/2/2009 din 25 mai 2009 a procurorului general al organului judiciar arătat – s-a dispus neînceperea urmăririi penale în temeiul art. 228 alin. (4) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. (“lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii”, în speță inexistența laturii obiective și subiective) față de intimatul executor-judecătoresc M.M.I. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 246 C. pen., fapta sesizată prin plângerea formulată la 9 iunie 2008, în calitate de persoană vătămată de către SC A.C.O.

SA Lerești în legătură cu executarea silită împotriva acesteia la cererea creditoarei SC S.M.G. SA Câmpulung ce a format obiectul dosarului nr. 552/E/2006; de asemenea, prin aceiași ordonanță s-a dispus disjungerea și declinarea competenței soluționării cauzei în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Câmpulung față de intimații, S.T.G. și N.I.C. angajați ai societății creditoare urmăritoare pentru săvârșirea separată în împrejurările sus-menționate a infracțiunilor de înșelăciune, fals intelectual și fals în declarații prevăzute de art. 215 alin. (1)-(3) C. pen., art. 289 C. pen. și art. 291 C. pen.]. În promovarea plângerii petenta a solicitat desființarea ordonanței nr. 250/P/2008 din 15 aprilie 2009 și aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 278 1 alin. (8) lit. b) C. proc.

pen. pentru considerente privind caracterul incomplet al actelor premergătoare actuale și aprecierea greșită a acestora de către procuror – sub aspectul lipsei oricăror date/indicii privind existența elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzute de art. 246 C. pen. – în condițiile în care în opinia petentei, este evident că intimatul a realizat o executare silită abuzivă cu privire la suma de 17.504,74 lei dobânzi penalizatoare neexigibile întrucât nu a fost realizată predarea lucrării contractate, creditoarea folosindu-se în acest scop de înscrisuri falsificate. Instanța examinând ordonanța atacată pe baza actelor premergătoare efectuate în dosar nr. 250/P/2008 depuse în coroborare cu înscrisurile de către petentă, - potrivit art. 278 1 alin. (7) C. proc.

pen. – a apreciat că sunt întemeiate susținerile făcute în plângere, cu consecințele inițial arătate, în care sens a reținut următoarele: La 12 mai 2005 a fost încheiat între creditoarea SC S.M.G. SA Câmpulung și SC A.C.O. SA Lerești, contractul nr. 5/2005 având ca obiect executarea și furnizarea unei confecții metalice, conform documentației de execuție și a specificației tehnice pusă la dispoziție de către beneficiar. Contractul cuprinde obligațiile furnizorului, obligațiile beneficiarului; clauze referitoare la răspunderea contractuală, prețul (135000 Euro), modalități și termen de plata, termen de livrare (15 iulie 2005). Urmare disensiunilor existente, între părți a intervenit un litigiu comercial care a făcut obiectul dosarului nr. 1080/2006 al Judecătoriei Câmpulung.

Prin sentința comercială nr. 209 din 5 octombrie 2006, Judecătoria Câmpulung a admis acțiunea formulată de SC C.M.G. SA Câmpulung, prin reprezentanții săi legali S.T. și N.I.C., în contradictoriu cu SC A.C.O. SA Lerești și a fost obligată pârâta sa plătească reclamantei suma de, 78.216 RON, cu titlu de preț prestații, 0,06% dobânzi/zi întârziere, calculată la data predării efective și până la data integrală și 5.746,40 lei cheltuieli de judecată. Această sentință ce reprezintă titlul în baza căreia s-a pornit executarea silită a rămas definitivă la 28 noiembrie 2006, fiind învestită cu formulă executorie la 7 decembrie 2006 și pusă în executare prin încheierea din 8 ianuarie 2007 a Judecătoriei Câmpulung - județul Argeș.

La 23 ianuarie 2007 în dosarul de executare nr. 552/2006, executorul judecătoresc I.M.M. a emis către petenta debitoare o somație prin care i se punea în vedere să plătească sumele de 78.216 lei creanță, 17.504,74 lei penalități calculate pentru perioada 11 ianuarie 2006 - 18 ianuarie 2007 și 5.746,40 lei cheltuieli de judecată. Așa cum rezultă din dispozitivul sentinței titlul executoriu, se punea problema recuperării a trei sume de bani, dintre care cea reprezentând dobânzi calculate pe fiecare zi de întârziere este o creanță determinabilă ce devine exigibilă după data predării efective a lucrării de către creditor. În declarația dată procurorului la fila 113 urmărire penală, executorul judecătoresc menționează că la calcul acestei sume de bani a avut în vedere un aviz de însoțire al mărfii nr. 02036837 din 11 ianuarie 2006 depus în acest scop la dosar de către creditor.

Din conținutul avizului rezultă indubitabil că acesta se referă de fapt la livrarea a 20 bucăți elemente metalice și nu are nici o legătură cu predarea efectivă a lucrării la care s-a angajat creditorul.

După cum se știe și acest fapt este notoriu, predarea unei construcții se finalizează cu un proces verbal de predare și de recepție a lucrării înscrisuri pe care executorul judecătoresc nu le-a avut la dispoziție și cu toate acestea, a început urmărirea silită și pentru suma de bani de 17.504,74 lei, reprezentând penalități calculate de domnia sa, potrivit notei de calcul (f. 77 urmărire penală), pentru o perioadă de 373 de zile, începând cu 11 ianuarie 2006 și până la 18 ianuarie 2007. Mai mult decât atât, la data de 18 octombrie 2006 cu adresa nr. 430 (f. 72 urmărire penală prin urmare la mai mult de 9 luni de data când executorul a început să calculeze penalități, creditorul arată că lucrările ce urmau să se mai execute la recomandarea proiectantului, vor fi efectuate pe cheltuiala sa, de unde se deduce concluzia că în acel moment în mod cert construcția nu fusese predată.

Înscrisul precizat mai sus, care a fost depus instanței în ședință de către petiționar, dar care se găsea și la dosarul de urmărire penală, așa cum am precizat la fila 72, cât și avizul de însoțire a mărfii pe care executorul l-a avut în vedere la calculul dobânzilor penalizatoare, deși nu reprezenta actul de predare efectivă a lucrării, ar fi trebuit să ridice semne de întrebare procurorului în legătură cu atitudinea subiectivă a executorului judecătoresc raportat la fapta de abuz în serviciu pe care petiționara debitor o reclamase. Codul de procedură civilă în dispozițiile art. 379 stipulează expres că nici o urmărire asupra bunurilor mobile sau imobile nu poate avea loc decât pentru o creanță certă, lichidă și exigibilă.

Pentru că executorul judecătoresc nu poate fi presupus că nu a cunoscut aceste dispoziții legale și nici nu poate invoca în favoarea sa această necunoaștere, și de asemenea, este discutabil de a considera un aviz de însoțire a mărfii drept act care atestă finalizarea unei lucrări de construcții, se impune în opinia curții exploatarea acestor elemente, urmând a determina, din această perspectivă dacă sub aspect subiectiv și al conținutului material, infracțiunea de abuz în serviciu sesizată de către petentă. 1. Împotriva sentinței penale nr. 87/P din 6 octombrie 2009 a Curții de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze cu minori și pentru familie, au formulat în termen legal recursuri Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Pitești și intimatul M.M.I., cu solicitarea ca în temeiul art. 385 15 pct. 2 lit. d) raportat la art. 278 1 alin. (8) lit. a) C. proc.

pen. - aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 278 1 alin. (8) lit. b) C. proc. pen. de primă instanță fiind greșită - să se caseze hotărârea amintită iar în rejudecare să se mențină soluția de neîncepere a urmăririi penale în baza art. 228 alin. (4) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. adoptată de parchet prin ordonanța atacată. În motivarea recursurilor amintite având caracter convergent, s-a invocat în principal lipsa unor date și indicii privind elementele constitutive ale infracțiunii de abuzuri în serviciu contra intereselor personale ori a altei fapte penale [impediment legal la începerea urmăririi penale prevăzut de art. 228 alin. (4) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen.] iar în subsidiar nerespectarea sub aspect procesual a dispozițiilor art. 278 1 alin. (8) lit. b) teza a II-a C. proc.

pen. și a D.I.L. nr. 26 din 2 iunie 2008 a Secțiilor Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție în raport în care “judecătorul este obligat să arate motivele pentru care a trimis cauza procurorului, indicând totodată faptele și împrejurările ce urmează a fi constatate și prin ce anume mijloace de probă”. Criticile în principal de ordin substanțial sunt întemeiate făcând inutilă examinarea motivului subsidiar / formal de nelegalitate privind nerespectarea sub aspect procesual / formal a dispozițiilor art. 278 1 alin. (8) lit. b) Teza a II-a C. proc. pen.

În conformitate cu dispozițiile art. 246 C. pen., în cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, elementul material se poate manifesta fie printr-o inacțiune (“nu îndeplinește un act”) fie printr-o acțiune (“ori îl îndeplinește în mod defectuos”) iar cel subiectiv impune obligatoriu, existența intenției directe sau indirecte (“cu știință”); aceasta înseamnă că făptuitorul prevede că inacțiunea sau acțiunea săvârșită de el aduce atingere intereselor legale ale unei alte persoane și urmărește sau acceptă realizarea acestui rezultat urmărit.

În speță, astfel cum rezultă din sentința penală nr. 226 din 9 noiembrie 2009 a Judecătoriei Câmpulung Muscel rămasă definitivă prin decizia penală nr. 64/R din 25 ianuarie 2010 a Tribunalului Argeș înscrisuri noi depuse în susținerea recursului de către intimat – hotărâri judecătorești prin care au fost menținute rezoluția separată nr. 795/P/2009 din 1 iunie 2009 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Câmpulung Muscel de neîncepere a urmăririi penale în baza art. 10 lit. c) C. proc. pen. față de N.I.C. și S.T.G. angajați ai SC S.M.G. SA Câmpulung sub aspectul săvârșirii infracțiunilor disjunse din cauza actuală prevăzute de art. 215 alin. (1), (3), art. 289 și art. 292 C. pen. – avizul de însoțire a mărfii nr. 02036837/2006 incriminat în procedura actuală a fost semnat la recepția mărfurilor de către delegatul SC A.C.O.

SA, numitul C.C.; în plus cercetările efectuate în cauza anterioară au stabilit și faptul că marfa ce a făcut obiectul avizului arătat a fost efectiv livrată de SC S.M.G. SA Câmpulung și primită de SC A.C.O. SA, nefiind contestată această operațiune comercială. Este stabilit în cauză de asemenea că executarea silită ce a format obiectul dosarului nr. 552/E/2006 a B.E.J. M.M.I. a fost pornită în temeiul sentinței comerciale nr. 209 din 5 octombrie 2006 a Judecătoriei Câmpulung (dosar nr. 1080/2006) ce constituie titlu executoriu – pentru creditoarea SC S.M.G. SA – împotriva debitoarei SC A.C.O.

SA Lerești – pentru sumele de 78.216 lei (ron) cu titlu de prestații și 0,06% dobânzi/zi întârziere calculată de la data predării efective și până la plata integrală și respectiv suma de 5746,40 lei (ron) cheltuieli de judecată [executarea silită fiind executată prin încheierea din 8 ianuarie 2007 a Judecătoriei Câmpulung, în conformitate cu dispozițiile art. 720 alin. (8) C. proc. civ.]. În consecință, în baza art. 385 15 pct. 2 lit. b) raportat la art. 278 1 alin. (8) lit. a) C. proc. pen. se vor admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Pitești și intimatul M.M.I., casându-se sentința iar în rejudecare se va respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta SC A.C.O.

SA Lerești, menținându-se ordonanța nr. 250/P/2008 din 15 aprilie 2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești. Conform art. 192 alin. (2) C. proc. pen., obligă petenta SC A.C.O. SA, Agenția Lerești, să plătească statului suma de 100 lei cheltuieli judiciare.

PENTRU ACESTE MOTRIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Pitești și intimatul I.M.M. împotriva sentinței penale nr. 87/F din 6 octombrie 2009 a Curții de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie. Casează sentința penală sus-menționată și rejudecând: Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta SC A.C.O. SA, Agenția Lerești, și menține ordonanța nr. 250/P/2008 din 15 aprilie 2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești. Obligă petenta SC A.C.O SA, Agenția Lerești, să plătească statului suma de 100 lei cheltuieli judiciare. Definitivă. Pronunțată, în ședință publică, azi 2 martie 2010.