ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 804/2010

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 804/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Deliberând asupra recursurilor de

față pe baza lucrărilor și materialului din dosarul cauzei

constată următoarele:

1.

Curtea de Apel Pitești, secția

penală și pentru cauze cu minori și de familie, prin

sentința penală nr. 87/P din 6 octombrie 2009, dată în dosar nr.

804/406/2009 a admis plângerea în baza art. 278

1

C. proc. pen.

formulată de petenta SC A.C.O. SA Lerești – în contradictoriu cu

intimatul făptuitor executor judecătoresc M.M.I. – împotriva

Ordonanței de neîncepere a urmăririi penale nr. 250/P/2008 din 15

aprilie 2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești, a

desființat rezoluția amintită și a trimis cauza organului

judiciar inițial sesizat în vederea începerii urmăririi penale

față de intimat sub aspectul săvârșirii infracțiunii

de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută de art. 246

C. pen., cu indicația ca după reluarea cercetărilor – în conformitate

cu dispozițiile art. 278

1

alin. (8) lit. b) C. proc. pen. - în

completarea datelor și indiciilor în acuzare relevate prin înscrisurile

depuse la dosar de petentă [somația de plată și

înființarea popririi emisă de intimat la data de 23 ianuarie 2007 în

dosar de executare silită nr. 552/E/2006 pentru sumele de 78.216 lei

creanță, 17.504,74 penalități pentru perioada 11 ianuarie 2006

- 18 ianuarie 2007 și 5.746,40 lei cheltuieli de judecată, avizul de

însoțire a mărfii nr. 02036837 din 11 ianuarie 2006 și adresa

nr. 430 din 18 octombrie 2006 emisă de creditoarea urmăritoare SC S.M.G.

SA Câmpulung] pentru stabilirea elementelor constitutive ale infracțiunii

de abuz în serviciu, procurorul “va administra și orice alte probe considerate

relevante pentru aflarea adevărului în cauză”.

[Prin ordonanța din 15 aprilie 2009

emisă în dosar nr. 250/P/2008 al Parchetului de pe lângă Curtea de

Apel Pitești – menținută la controlul ierarhic administrativ în

baza art. 278 C. proc. pen. prin rezoluția nr. 363/II/2/2009 din 25 mai 2009

a procurorului general al organului judiciar arătat – s-a dispus

neînceperea urmăririi penale în temeiul art. 228 alin. (4) raportat la

art. 10 lit. d) C. proc. pen. (“lipsa elementelor constitutive ale

infracțiunii”, în speță inexistența laturii obiective

și subiective) față de intimatul executor-judecătoresc M.M.I.

sub aspectul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu

prevăzută de art. 246 C. pen., fapta sesizată prin plângerea

formulată la 9 iunie 2008, în calitate de persoană

vătămată de către SC A.C.O. SA Lerești în

legătură cu executarea silită împotriva acesteia la cererea

creditoarei SC S.M.G. SA Câmpulung ce a format obiectul dosarului nr. 552/E/2006;

de asemenea, prin aceiași ordonanță s-a dispus disjungerea

și declinarea competenței soluționării cauzei în favoarea

Parchetului de pe lângă Judecătoria Câmpulung față de

intimații, S.T.G. și N.I.C. angajați ai societății

creditoare urmăritoare pentru săvârșirea separată în

împrejurările sus-menționate a infracțiunilor de

înșelăciune, fals intelectual și fals în declarații

prevăzute de art. 215 alin. (1)-(3) C. pen., art. 289 C. pen. și art.

291 C. pen.].

În promovarea plângerii petenta a

solicitat desființarea ordonanței nr. 250/P/2008 din 15 aprilie 2009

și aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 278

1

alin.

(8) lit. b) C. proc. pen. pentru considerente privind caracterul incomplet al

actelor premergătoare actuale și aprecierea greșită a

acestora de către procuror – sub aspectul lipsei oricăror

date/indicii privind existența elementelor constitutive ale

infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor

prevăzute de art. 246 C. pen. – în condițiile în care în opinia

petentei, este evident că intimatul a realizat o executare silită

abuzivă cu privire la suma de 17.504,74 lei dobânzi penalizatoare

neexigibile întrucât nu a fost realizată predarea lucrării

contractate, creditoarea folosindu-se în acest scop de înscrisuri falsificate.

Instanța examinând ordonanța

atacată pe baza actelor premergătoare efectuate în dosar nr. 250/P/2008

depuse în coroborare cu înscrisurile de către petentă, - potrivit

art. 278

1

alin. (7) C. proc. pen. – a apreciat că sunt

întemeiate susținerile făcute în plângere, cu consecințele

inițial arătate, în care sens a reținut următoarele:

La 12 mai 2005 a fost încheiat între creditoarea

SC S.M.G. SA Câmpulung și SC A.C.O. SA Lerești, contractul nr. 5/2005

având ca obiect executarea și furnizarea unei confecții metalice,

conform documentației de execuție și a specificației

tehnice pusă la dispoziție de către beneficiar. Contractul

cuprinde obligațiile furnizorului, obligațiile beneficiarului; clauze

referitoare la răspunderea contractuală, prețul (135000 Euro),

modalități și termen de plata, termen de livrare (15 iulie 2005).

Urmare disensiunilor existente, între

părți a intervenit un litigiu comercial care a făcut obiectul

dosarului nr. 1080/2006 al Judecătoriei Câmpulung.

Prin sentința comercială nr. 209

din 5 octombrie 2006, Judecătoria Câmpulung a admis acțiunea formulată

de SC C.M.G. SA Câmpulung, prin reprezentanții săi legali S.T.

și N.I.C., în contradictoriu cu SC A.C.O. SA Lerești și a fost

obligată pârâta sa plătească reclamantei suma de, 78.216 RON, cu

titlu de preț prestații, 0,06% dobânzi/zi întârziere, calculată

la data predării efective și până la data integrală și

5.746,40 lei cheltuieli de judecată.

Această sentință ce

reprezintă titlul în baza căreia s-a pornit executarea silită a

rămas definitivă la 28 noiembrie 2006, fiind învestită cu

formulă executorie la 7 decembrie 2006 și pusă în executare prin

încheierea din 8 ianuarie 2007 a Judecătoriei Câmpulung - județul

Argeș.

La 23 ianuarie 2007 în dosarul de

executare nr. 552/2006, executorul judecătoresc I.M.M. a emis către

petenta debitoare o somație prin care i se punea în vedere să

plătească sumele de 78.216 lei creanță, 17.504,74 lei

penalități calculate pentru perioada 11 ianuarie 2006 - 18 ianuarie 2007

și 5.746,40 lei cheltuieli de judecată.

Așa cum rezultă din

dispozitivul sentinței titlul executoriu, se punea problema

recuperării a trei sume de bani, dintre care cea reprezentând dobânzi

calculate pe fiecare zi de întârziere este o creanță

determinabilă ce devine exigibilă după data predării

efective a lucrării de către creditor.

În declarația dată procurorului

la fila 113 urmărire penală, executorul judecătoresc

menționează că la calcul acestei sume de bani a avut în vedere

un aviz de însoțire al mărfii nr. 02036837 din 11 ianuarie 2006 depus

în acest scop la dosar de către creditor.

Din conținutul avizului rezultă

indubitabil că acesta se referă de fapt la livrarea a 20

bucăți elemente metalice și nu are nici o legătură cu

predarea efectivă a lucrării la care s-a angajat creditorul.

După cum se știe și acest

fapt este notoriu, predarea unei construcții se finalizează cu un

proces verbal de predare și de recepție a lucrării înscrisuri pe

care executorul judecătoresc nu le-a avut la dispoziție și cu

toate acestea, a început urmărirea silită și pentru suma de bani

de 17.504,74 lei, reprezentând penalități calculate de domnia sa,

potrivit notei de calcul (f. 77 urmărire penală), pentru o

perioadă de 373 de zile, începând cu 11 ianuarie 2006 și până la

18 ianuarie 2007.

Mai mult decât atât, la data de 18

octombrie 2006 cu adresa nr. 430 (f. 72 urmărire penală prin urmare

la mai mult de 9 luni de data când executorul a început să calculeze

penalități, creditorul arată că lucrările ce urmau

să se mai execute la recomandarea proiectantului, vor fi efectuate pe

cheltuiala sa, de unde se deduce concluzia că în acel moment în mod cert

construcția nu fusese predată.

Înscrisul precizat mai sus, care a fost

depus instanței în ședință de către petiționar,

dar care se găsea și la dosarul de urmărire penală,

așa cum am precizat la fila 72, cât și avizul de însoțire a

mărfii pe care executorul l-a avut în vedere la calculul dobânzilor

penalizatoare, deși nu reprezenta actul de predare efectivă a

lucrării, ar fi trebuit să ridice semne de întrebare procurorului în

legătură cu atitudinea subiectivă a executorului

judecătoresc raportat la fapta de abuz în serviciu pe care

petiționara debitor o reclamase.

Codul de procedură civilă în

dispozițiile art. 379 stipulează expres că nici o urmărire

asupra bunurilor mobile sau imobile nu poate avea loc decât pentru o creanță

certă, lichidă și exigibilă.

Pentru că executorul

judecătoresc nu poate fi presupus că nu a cunoscut aceste

dispoziții legale și nici nu poate invoca în favoarea sa această

necunoaștere, și de asemenea, este discutabil de a considera un aviz

de însoțire a mărfii drept act care atestă finalizarea unei

lucrări de construcții, se impune în opinia curții exploatarea

acestor elemente, urmând a determina, din această perspectivă

dacă sub aspect subiectiv și al conținutului material,

infracțiunea de abuz în serviciu sesizată de către petentă.

din 6 octombrie 2009 a Curții de Apel Pitești, secția

penală și pentru cauze cu minori și pentru familie, au formulat

în termen legal recursuri Parchetul de pe lângă Curtea de Apel

Pitești și intimatul M.M.I., cu solicitarea ca în temeiul art. 385

15

pct. 2 lit. d) raportat la art. 278

1

alin. (8) lit. a) C. proc. pen.

- aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 278

1

alin. (8) lit.

b) C. proc. pen. de primă instanță fiind greșită - să

se caseze hotărârea amintită iar în rejudecare să se

mențină soluția de neîncepere a urmăririi penale în baza

art. 228 alin. (4) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. adoptată de

parchet prin ordonanța atacată.

În motivarea recursurilor amintite având

caracter convergent, s-a invocat în principal lipsa unor date și indicii

privind elementele constitutive ale infracțiunii de abuzuri în serviciu

contra intereselor personale ori a altei fapte penale [impediment legal la

începerea urmăririi penale prevăzut de art. 228 alin. (4) raportat la

art. 10 lit. d) C. proc. pen.] iar în subsidiar nerespectarea sub aspect procesual

a dispozițiilor art. 278

1

alin. (8) lit. b) teza a II-a C.

proc. pen. și a D.I.L. nr. 26 din 2 iunie 2008 a Secțiilor Unite ale

Înaltei Curți de Casație și Justiție în raport în care

“judecătorul este obligat să arate motivele pentru care a trimis

cauza procurorului, indicând totodată faptele și împrejurările

ce urmează a fi constatate și prin ce anume mijloace de probă”.

Criticile în principal de ordin

substanțial sunt întemeiate făcând inutilă examinarea motivului

subsidiar / formal de nelegalitate privind nerespectarea sub aspect procesual /

formal a dispozițiilor art. 278

1

alin. (8) lit. b) Teza a II-a C.

proc. pen.

În conformitate cu dispozițiile art.

246 C. pen., în cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor

persoanelor, elementul material se poate manifesta fie printr-o inacțiune

(“nu îndeplinește un act”) fie printr-o acțiune (“ori îl

îndeplinește în mod defectuos”) iar cel subiectiv impune obligatoriu,

existența intenției directe sau indirecte (“cu știință”);

aceasta înseamnă că făptuitorul prevede că inacțiunea

sau acțiunea săvârșită de el aduce atingere intereselor

legale ale unei alte persoane și urmărește sau acceptă

realizarea acestui rezultat urmărit.

În speță, astfel cum

rezultă din sentința penală nr. 226 din 9 noiembrie 2009 a

Judecătoriei Câmpulung Muscel rămasă definitivă prin

decizia penală nr. 64/R din 25 ianuarie 2010 a Tribunalului Argeș

înscrisuri noi depuse în susținerea recursului de către intimat –

hotărâri judecătorești prin care au fost menținute

rezoluția separată nr. 795/P/2009 din 1 iunie 2009 a Parchetului de

pe lângă Judecătoria Câmpulung Muscel de neîncepere a urmăririi

penale în baza art. 10 lit. c) C. proc. pen. față de N.I.C. și S.T.G.

angajați ai SC S.M.G. SA Câmpulung sub aspectul săvârșirii

infracțiunilor disjunse din cauza actuală prevăzute de art. 215

alin. (1), (3), art. 289 și art. 292 C. pen. – avizul de însoțire a

mărfii nr. 02036837/2006 incriminat în procedura actuală a fost

semnat la recepția mărfurilor de către delegatul SC A.C.O. SA,

numitul C.C.; în plus cercetările efectuate în cauza anterioară au

stabilit și faptul că marfa ce a făcut obiectul avizului

arătat a fost efectiv livrată de SC S.M.G. SA Câmpulung și

primită de SC A.C.O. SA, nefiind contestată această

operațiune comercială.

Este stabilit în cauză de asemenea

că executarea silită ce a format obiectul dosarului nr. 552/E/2006 a

B.E.J. M.M.I. a fost pornită în temeiul sentinței comerciale nr. 209

din 5 octombrie 2006 a Judecătoriei Câmpulung (dosar nr. 1080/2006) ce

constituie titlu executoriu – pentru creditoarea SC S.M.G. SA – împotriva debitoarei

SC A.C.O. SA Lerești – pentru sumele de 78.216 lei (ron) cu titlu de

prestații și 0,06% dobânzi/zi întârziere calculată de la data

predării efective și până la plata integrală și

respectiv suma de 5746,40 lei (ron) cheltuieli de judecată [executarea

silită fiind executată prin încheierea din 8 ianuarie 2007 a

Judecătoriei Câmpulung, în conformitate cu dispozițiile art. 720 alin.

(8) C. proc. civ.].

În consecință, în baza art. 385

15

pct. 2 lit. b) raportat la art. 278

1

alin. (8) lit. a) C. proc. pen.

se vor admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel

Pitești și intimatul M.M.I., casându-se sentința iar în

rejudecare se va respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta

SC A.C.O. SA Lerești, menținându-se ordonanța nr. 250/P/2008 din

15 aprilie 2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești.

Conform art. 192 alin. (2) C. proc. pen.,

obligă petenta SC A.C.O. SA, Agenția Lerești, să

plătească statului suma de 100 lei cheltuieli judiciare.

PENTRU ACESTE MOTRIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite

recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Pitești

și intimatul I.M.M. împotriva sentinței penale nr. 87/F din 6

octombrie 2009 a Curții de Apel Pitești, secția penală

și pentru cauze cu minori și de familie.

Casează

sentința penală sus-menționată și rejudecând:

Respinge

ca nefondată plângerea formulată de petenta SC A.C.O. SA, Agenția

Lerești, și menține ordonanța nr. 250/P/2008 din 15 aprilie

2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești.

Obligă

petenta SC A.C.O SA, Agenția Lerești, să plătească

statului suma de 100 lei cheltuieli judiciare.

Definitivă.

Pronunțată,

în ședință publică, azi 2 martie 2010.