ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 37/2003

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată la 22

februarie 2000, sub nr. 334/2001, reclamanta T.M., în contradictoriu cu pârâtul

Consiliul Concurenței, a solicitat anularea deciziei nr. 541 din 11 decembrie

2000, a Plenului Consiliului Concurenței, ca fiind netemeinică și nelegală, cu

cheltuieli de judecată.

În motivarea acțiunii, reclamanta a

arătat că în legătură cu vânzarea-cumpărarea SC R. SA Gheorghieni, nu a comis

nici o ilegalitate.

La a 5-a ofertă de vânzare-cumpărare

prin negociere directă, reclamanta a participat prin mandatar, ulterior s-a

retras oferta, cu pierderea garanției de participare, nu a avut înțelegeri cu

nici unul din participanți, nu îndeplinește condițiile prevăzute de art. 2 lit.

a) din Legea nr. 21/1996, fiind persoană fizică, nu agent economic și nu îi sunt

aplicabile dispozițiile art. 5, referitoare la cifra de afaceri.

Prin sentința nr. 160 din 20

februarie 2002 s-a respins ca neîntemeiată, acțiunea.

Pentru a pronunța astfel, instanța a

avut în vedere:

La ultimul anunț de publicitate au

depus oferte pentru cumpărarea SC R. SA Gheorghieni, SC E. SRL, ofertă evaluată

la 79,40 puncte, T.M., cu 61,7 punte și SC E.F. SRL, cu 48,85 puncte.

SC E.F. SRL are doi asociați,

administrator E.E. și T.M., deținători a 95% și respectiv, 5% din capitalul

social.

T.M. a depus oferta ca persoană

fizică, iar SC E.F. SRL, ca persoană juridică.

T.M. a dat procură pentru negocieri

cu F.P.S., numitei M.M., contabilă la SC E.F. SRL.

La 25 septembrie 1998, reclamanta

și-a retras oferta, cu pierderea garanției de participare la negocieri.

SC E. SRL nu a achitat garanția de

participare și anterior negocieri, și-a retras oferta. Această retragere a avut

loc în urma unei înțelegeri pe care societatea a făcut-o cu administratorul SC

E.F. SRL, urmând să primească în schimb, 40% din acțiunile SC R. SA,

materializate în anumite elemente de patrimoniu.

Rezultă că între SC E.F. SRL și T.M.

s-a realizat o înțelegere tacită pe orizontală, care a avut ca obiect

denaturarea concurenței pe piața relevantă și participarea cu oferte trucate la

concursul de oferte, efectul acestei înțelegeri fiind faptul că prețul a fost

denaturat, valoarea obținută de F.P.S. fiind mai mică.

Dispozițiile încălcate de reclamantă

sunt art. 5 alin. (1) și art. 5 lit. f) din Legea nr. 21/1996, în care se

stipulează că: „sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între

agenții economici sau asociații de agenți economici, orice decizii de asociere

sau practici concertate între acestea, care au ca obiect sau pot avea ca efect,

restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau

o parte a acesteia, în special cele care urmăresc - lit. f) – participarea în

mod concertat cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs

de oferte.

De asemeni, s-a constatat că art. 8

pct. 1 și 2 s-a aplicat corect, amenda a fost corect individualizată – conform

art. 55-56 din Legea nr. 21/1996.

Împotriva sentinței a formulat

recurs, reclamanta T.M., criticând-o astfel:

Instanța a considerat în mod eronat

că s-a săvârșit o faptă încadrabilă în art. 5 lit. f) din Legea nr. 21/1996,

întrucât nu s-a dovedit nici un comportament din partea participanților la

negocierea directă, privind privatizarea SC R. SA. Renunțarea la participare

privind continuarea negocierilor, nu înseamnă o atitudine anticoncurențială,

atâta vreme, cât nu s-a dovedit un interes.

Ințelegerea cu SC E. SRL, de

asemenea, nu poate fi interpretată ca anticoncurențială, atâta vreme, cât

pentru această societate expirase termenul de depunere a garanției, de două

zile.

Prevederile art. 5 Legea nr. 21/1996

și ale art. 8 aceiași lege, nu-i sunt aplicabile, neavând cifra de afaceri în

anul 1997, anterior privatizării, iar cota de piață deținută de societate era

inferioară nivelului cerut de art. 8 alin. (1).

În speță, nu erau aplicabile prevederile

alin. (2) al art. 8 Legea nr. 21/1996.

Conform Ordinului nr. 37 din 18

martie 1997, al Președintelui Consiliului Concurenței, plafonul prevăzut de

art. 8 alin. (1) Legea nr. 21/1996, a fost stabilit la 5 miliarde lei pe 1997,

ce a rămas valabil, până la publicarea Ordinului nr. 13 din 14 februarie 2001,

când s-a majorat la 15 miliarde lei.

Toți participanții la negocierile

directe au avut cifre de afaceri, inferioare plafonului cerut.

Cota de piață de 100% stabilită de

Consiliul Concurenței, pentru SC E.F. SRL, este aberantă; societatea nu s-a

situat la nici 5%.

Nefiind întrunite cumulativ cifra de

afaceri și cota de piață, nu erau aplicabile pevederile art. 5 din Legea nr.

21/1996.

Este, de asemeni, greșit

raționamentul instanței, în sensul că art. 8 alin. (1) Legea nr. 21/1996, nu se

aplică în speță.

Analizându-se actele și lucrările

dosarului, constată următoarele:

Așa cum s-a reținut de instanța de

fond, în scopul vânzării pachetului de acțiuni, s-au organizat 3 licitații și 2

negocieri directe, anunțate în presa centrală.

După ultimul anunț din 19 august

1998, s-au depus trei oferte de cumpărare de către SC E.F. SRL, SC E. SRL și

persoana fizică, T.M., în ultima zi a termenului, respectiv 21 septembrie 1998,

la ore apropiate.

Din procesul-verbal încheiat la

negociere, în 23 septembrie 1998, a rezultat că înainte de negocieri, SC E. SRL

care, de altfel, nu achitase garanția de participare, și-a restras oferta,

însă, în prealabil, a avut o înțelegere cu SC E.F. SRL, prin act autentic, în

sensul ca SC E. SRL să primească în schimb, 40% din acțiunile SC R. SA, sub

forma unor elemente de patrimoniu.

La cererea celor doi ofertanți

rămași, s-a prelungit termenul de negociere, la 25 septembrie 1998, când la

începutul ședinței, T.M., prin reprezentanta M.M., și-a restras oferta;, în

aceste condiții a pierdut garanția de 72.336.000 lei. M.M. este contabilă la SC

E.F. SRL.

Cele două oferte ale persoanei

fizice și societățile au avut caracteristici comune, ceea ce demonstrează o

înțelegere tacită între cei doi ofertanți, care a și dus la retragerea ofertei

din partea persoanei fizice, rămânând în dicuție, oferta SC E.F. SRL.

Investigația Oficiului Concurenței a

demonstrat în mod cert înțelegerile dintre cei trei ofertanți, prezentarea unei

oferte trucate, SC E.F. SRL cunoscând faptul că va rămâne singură la negociere.

În aceste condiții, în mod legal,

s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr.

21/1996, de participație la negocierea directă.

Fiind vorba de înțelegeri tacite,

instanța a reținut încadrarea de mai sus, comportamentul celor trei ofertanți

fiind concertat.

Înțelegerea dintre SC E.F. SRL și SC

E. SRL a fost expresă, materializată în act autentic; nedepunerea garanției de

participare și retragerea ulterioară a ofertei, înainte de negocieri, dovedesc

faptul că SC E. SRL nici nu a avut intenția de a participa, ci doar s-a dat

impresia că F.P.S. poate alege dintre ofertanți, consecința fiind că valoarea

obținută de F.P.S. a fost mai mică, decât în cazul unor condiții normale de concurență.

De asemeni, în mod legal s-a făcut

aplicarea în cauză, a prevederilor art. 8 alin. (2) din Legea nr. 21/1996,

întrucât menționarea expresă a licitațiilor și a altor forme de concurs de

oferte, menționate în art. 5 alin. (1) lit. f), dovedesc faptul că legiuitorul

a avut în vedere toate modalitățile prin care vânzarea se realizează prin

concurs de oferte și că participarea concertată cu oferte trucate se

sancționează .

Regulamentul pentru aplicarea art. 5

și 6 din Legea Concurenței,la art. 1 alin. (3), menționează că sunt sancționate

practicile anticoncurențiale, indiferent de cota de piață și cifra de afaceri,

ale agenților economici, atunci când privesc participarea cu oferte trucate la

licitații; în acest mod s-au preluat pevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din

legea concurenței.

Prin alin. (2) al art. 8 Legea nr.

21/1996, legiuitorul, așa cum s-a arătat mai sus, prin licitație s-a referit la

orice formă de concurs de oferte, fără a avea importanță dacă este licitație

sau negociere directă.

Sentința nr. 160/2002 fiind legală

și temeinică sub toate aspectele, se va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de T.M.,

împotriva sentinței civile nr. 160 din 20 februarie 2002 a Curții de Apel

București, secția de contencios administrativ, ca nefondat.

Pronunțată în ședință publică,

astăzi 14 ianuarie 2003.