ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 858/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 858/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Prima instanță

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta MTR E. a

solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală

și Pescuit anularea Deciziei nr. 10622 din 22 mai 2009, anularea în întregime a

Procesului-verbal de constatare nr. 5502 din 16 martie 2009 și a Notificării

nr. 5554 din 17 martie 2009 emise de aceasta din urmă.

Ulterior, prin

precizarea acțiunii, reclamanta a chemat în judecată pârâții Departamentul

pentru Lupta Antifraudă, Guvernul României prin Secretariatul General al

Guvernului și Secretariatul General al Guvernului prin Secretar General,

solicitând anularea și a Notei de informare nr. 7/433/2006 și a Notei nr.

7/295/2006 emise de Departamentul pentru Lupta Antifraudă.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a arătat că a încheiat în calitate de beneficiar

contractul de finanțare nr. Cl.141024100011 din 2 septembrie 2003 cu Agenția

SAPARD România (actualmente APDRP) în calitate de autoritate contractantă, ca

urmare a acceptării ca eligibile a cererii de finanțare nr. F1.141024100011,

respectiv a Proiectului "Înființarea unui combinat de vinificație în com.

Câmpineanca, județul Vrancea".

A susținut reclamanta

că Proiectul a fost finanțat, realizat și finalizat de beneficiar în

conformitate cu prevederile Contractului și ale legii, Combinatul de

Vinificație din com. Câmpineanca, județul Vrancea fiind pus în funcțiune,

conform procesului-verbal de punere în funcțiune a liniei tehnologice din data

de 10 septembrie 2004, toate sumele de bani acordate de autoritatea

contractantă și de beneficiar fiind utilizate conform legii și contractului

pentru realizarea acestui combinat/proiect, în cadrul duratei de execuție

convenite.

De asemenea, a

învederat că după 5 ani de la data finalizării proiectului, pârâta Agenția de

Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a întocmit actele administrative

contestate în prezenta cauză, prin care, în baza neregulilor sesizate de

Departamentul de Luptă Antifraudă (DLAF) prin nota de informare nr. 7/433/2006

și nr. 7/295/2006 a decis încetarea, rezilierea contractului de finanțare nr.

CI.141024100011/2003 și obligarea societății la restituirea întregii

cofinanțări nerambursabile acordate de APDR în valoare de 3.369.455,02 RON

(784.050,04 euro).

Prin Decizia nr.

10622 din 22 mai 2009 pârâta a respins contestația formulată de societate

împotriva actelor administrative menționate.

Reclamanta mai arată

că, în calitate de beneficiar privat al Programului SAPARD a primit trei oferte

de la trei furnizori pentru realizarea lucrărilor de construire a "Halei

Combinat de Vinificație cu utilități" realizată în cadrul Proiectului,

nemenționarea și nedovedirea distinctă a îndeplinirii condițiilor de selecție

în cele trei oferte de realizare a lucrărilor neputând constitui o

"neregulă care să conducă la neeligibilitatea cheltuielii și la retragerea

finanțării".

Cu privire la

constatarea faptului că "ofertantul câștigător a inclus în oferta sa și

lucrări neprevăzute în caietul de sarcini: proiectare detalii de construcție,

arhitectură, rezistență instalații, canalizare" și "neconstituirea de

către antreprenor a garanției de bună execuție în cuantum de 2%" și a

neregulilor în procedura de atribuire și de derulare a contractului de servicii

de consultanță pentru derularea Proiectului a arătat că nu mai putea fi

cercetată și sancționată, în condițiile în care aceleași fapte au mai fost

sancționate anterior de pârâtă, iar sancțiunea a fost executată.

A mai arătat că

antreprenor general/ofertant câștigător a fost SC L.I. SRL și

subantreprenor/subcontractorul SC L.C. SRL, contractul de subantrepriză fiind

legal, iar între reclamant și subantreprenor nu au existat raporturi

contractuale.

S-a concluzionat că

prețul lucrărilor de construcție a rămas nemodificat și nu a fost în discuție

existența vreunui prejudiciu cauzat de subcontractarea lucrărilor de

construire, prețul fiind achitat în întregime antreprenorului general, în

valoare de 28.016.828.739 lei (ROL) (687.349 euro plus TVA) conform extraselor

și documentelor bancare.

pârâților

Pârâta Agenția de

Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin întâmpinarea formulată, a

solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Guvernul României, prin

întâmpinarea formulată, a invocat excepția lipsei calității sale procesuale

pasive și lipsa calității sale de reprezentant al Departamentului pentru Lupta

Antifraudă.

Prin întâmpinarea

depusă, pârâtul Secretariatul General al Guvernului, în nume propriu și în

calitate de reprezentant al Departamentului pentru Lupta Antifraudă a invocat

excepția inadmisibilității acțiunii în privința anulării Notei Departamentului

pentru Lupta Antifraudă, dar și pentru neîndeplinirea procedurii prealabile,

excepția tardivității acțiunii și excepția necompetenței materiale a instanței.

Pârâta Agenția de

Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în apărare, în raport de precizarea

acțiunii, a solicitat respingerea acțiunii precizate.

de fond

Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința

nr. 1178 din 16 februarie 20011, a admis excepția lipsei calității procesuale

pasive a Guvernului României și în consecință a respins acțiunea formulată de

reclamanta SC MTR E. SRL față de pârâtul Guvernul României ca fiind formulată

împotriva unei persoane fără calitate procesuală în cauză.

Prin aceeași sentință

a respins acțiunea precizată și completată formulată de reclamanta SC MTR E.

SRL, în contradictoriu cu pârâții Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit, Secretariatul General al Guvernului prin Secretar și Secretariatul

General al Guvernului pentru Departamentul pentru Luptă Antifraudă, ca

neîntemeiată.

Pentru a se pronunța

astfel, instanța a reținut, în esență, următoarele:

Instanța, la termenul

de judecată din 21 aprilie 2010, a respins excepțiile de necompetență

materială, excepția inadmisibilității, excepția lipsei procedurii

administrative prealabile și excepția tardivității ca neîntemeiate și a dispus

unirea excepțiilor lipsei calității procesuale pasive și lipsa calității de

reprezentant a Guvernului României pentru Departamentul pentru Lupta

Antifraudă, cu fondul cauzei. De asemenea, a respins și cererea de suspendare a

judecării cauzei formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

În ceea ce privește

excepția lipsei calității procesuale pasive a Guvernului Românei, instanța a

constatat că este întemeiată, întrucât pârâtul nu are legitimitate procesuală

în raportul juridic dedus judecății.

Referitor la chemarea

în judecată a Guvernului României în calitate de reprezentant al

Departamentului pentru Lupta Antifraudă, instanța a constatat că excepția

lipsei calității de reprezentant este întemeiată; având în vedere că

Departamentul pentru Lupta Antifraudă este o structură din aparatul de lucru al

Guvernului României, reprezentarea în instanță se realizează de Secretariatul

General al Guvernului și nu de către Guvernul României.

Pe fondul cauzei,

instanța a reținut că este neîntemeiată excepția prescrierii dreptului

autorității administrative, pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit, de a acționa administrativ împotriva societății beneficiare a

sprijinului financiar nerambursabil, deoarece România, ca stat membru al UE, a

reglementat un termen de prescripție de 5 ani de la data închiderii

programului, dacă normele comunitare nu prevăd un termen mai mare.

Cu privire la

criticile de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată

precizată și completată, instanța a constatat că actele contestate sunt legale,

neavând relevanță că anumite constatări nu au fost probate de emitentul

actelor, neregulile constatate și dovedite fiind suficiente pentru menținerea

titlului de creanță.

Referitor la Nota

Departamentului pentru Lupta Antifraudă contestată de reclamantă, instanța a

reținut că este o simplă sesizare de începere verificări, relevante pentru

constatările reținute fiind procesul-verbal nr. 5502/2009 și decizia de

menținere a acestui titlu de creanță.

II. Instanța de

recurs

Împotriva acestei

sentințe a declarat recurs reclamanta SC MTR E. SRL Câmpineanca, care a

criticat-o pentru nelegalitate și netemeinicie, susținând că sentința cuprinde

motive contradictorii și străine de natura pricinii, că s-a dat cu aplicarea greșită

a legii, care a schimbat natura și înțelesul neîndoielnic al actelor juridice

deduse judecății, că instanța nu s-a pronunțat asupra unor mijloace de apărare

hotărâtoare pentru soluționarea cauzei, motive de casare prevăzute de art. 304

pct. 7, 8, 9 C. proc. civ.

susținut că instanța de fond a omis să analizeze și să se pronunțe asupra unui

mijloc de apărare hotărâtor, care reprezenta o cauză prioritară de nulitate și

nelegalitate a procesului-verbal de constatare nr. 5501 din 16 martie 2009 și a

Deciziei nr. 10622 din 22 mai 2009, emise de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare

Rurală și Pescuit cu încălcarea dreptului recurentei la apărare și a

principiului contradictorialității.

În dezvoltarea

acestei critici, recurenta a susținut că intimata nu i-a comunicat data

declanșării acțiunii de verificare, scopul și durata acesteia, cum prevede art.

2 alin. (2) din Norma metodologică de aplicare a O.G. nr. 79/2003, că recurenta

nu a avut posibilitatea de a se apăra, de a formula observații înaintea

întocmirii actelor administrativ-fiscale contestate, potrivit art. 2, alin. (8)

din aceeași Normă, recurentei fiindu-i încălcat dreptul de a fi ascultată, de

a-și exprima punctul de vedere privind faptele și împrejurările relevante în

luarea hotărârilor, conform art. 9 alin. (1) C. proc. fisc., în acest sens

fiind și art. 41 alin. (1) și (2) lit. a) din Carta drepturilor fundamentale

UE.

S-a arătat că

existența Notei de informare nr. 7/433/2006 DLAF nu reprezenta un caz

justificat pentru nerespectarea drepturilor legale și fundamentale ale

recurentei, respectiv încălcarea dreptului recurentei la apărare, recurenta

citând și hotărâri ale CJUE, solicitând anularea procesului-verbal de

constatare întocmit cu încălcarea principiilor contradictorialității și dreptului

la apărare, iar instanța nu s-a pronunțat cu privire la aceste aspecte.

prima instanță a interpretat și aplicat greșit legea și prevederile

contractului de finanțare nr. C1.141024100011 din 2 septembrie 2003 reținând ca

neregulă în derularea acestuia subcontractarea, de către antreprenorul general,

a unei părți din lucrările de construire a Halei Combinatului de Vinificație

Câmpineanca.

Recurenta a detaliat

această critică arătând că subcontractarea lucrărilor de construcții de către

antreprenorul general, după încheierea contractului de antrepriză generală nu a

influențat cu nimic prețul lucrărilor și executarea contractului încheiat cu

câștigătorul procedurii de achiziție, nu s-a modificat substanțial Proiectul,

pentru că nu s-a oferit niciunei firme vreun avantaj necuvenit.

S-a concluzionat că

nu există prevederi legale sau contractuale care să interzică subcontractarea

lucrărilor de antrepriză de antreprenorul general, sau care să impună în

sarcina recurentei obligația de a include clauze de interzicere a

subcontractării lucrărilor de construire, iar instanța de fond a interpretat

greșit art. 1 alin. (1) paragraful final din anexa I la Contractul de

finanțare, conform căruia "Subcontractarea vreunei părți din proiect este

interzisă", recurenta respectându-și această obligație, subcontractarea

realizându-se de antreprenorul general și nu de către recurentă.

O altă critică

vizează împrejurarea că actele administrative contestate conțin sancțiuni

aplicate după prescrierea dreptului intimatei de a acționa administrativ

împotriva recurentei, fiind depășit termenul de prescripție de 4 ani de la

săvârșirea abaterii, prevăzut de art. 3, parag. 1 și 2 din Regulamentul CE

Euratom 2988/95, aplicabil cu prioritate, în temeiul art. 148 alin. (2) din

Constituție, iar O.G. nr. 79/2003 art. 11

2

care a stabilit un termen

mai lung decât în reglementarea europeană au intrat în vigoare după data

săvârșirii pretinselor nereguli.

Recurenta a susținut

că față de data încheierii contractului de finanțare - 12.XI.2003, la data de

12.XI.2008 a intervenit prescrierea dreptului intimatei de a acționa

administrativ asupra recurentei, iar în măsura în care nu s-ar aplica termenul

de prescripție de 4 ani din Regulamentul nr. 2988/1995, se aplică termenul general

de prescripție de 3 ani, care expiră la 12.XI.2006.

S-a concluzionat că

în mod greșit prima instanță a reținut aplicabilitatea termenului de

prescripție de 5 ani reglementat de O.G. nr. 79/2003, modificată prin O.G. nr.

12/2007, prin această interpretare încălcându-se principiul neretroactivității

legii, procesul-verbal de constatare nr. 5502 din 16 martie 2009 fiind încheiat

după prescrierea dreptului intimatei de aplicare a măsurilor și sancțiunilor în

utilizarea fondurilor comunitare.

S-a solicitat admiterea

recursului și desființarea procesului-verbal de constatare nr. 5502 din 16

martie 2009 ca fiind nelegal, tardiv și lovit de nulitate, precum și a actelor

subsecvente: Notificarea nr. 5554 din 17 martie 2009 și Decizia nr. 10622 din

22 mai 2009.

că Nota de informare DLAF nr. 7/433/2006 care a fundamentat procesul-verbal de

constatare nr. 5502 din 16 martie 2009 și Decizia nr. 10622 din 22 mai 2009 s-a

emis cu încălcarea principiului neretroactivității legii, respectiv înaintea intrării

în vigoare a Normelor metodologice din 24.X.2007 de aplicare a O.G. nr.

79/2003, astfel încât nu se putea solicita completarea rubricilor

procesului-verbal în temeiul unor prevederi legale inexistente în momentul

emiterii Notei de informare, aspect de nelegalitate a actelor administrative ce

atrage nulitatea acestora, prima instanță omițând să se pronunțe asupra acestui

mijloc de apărare.

recurentei privește recalificarea greșită și nemotivată de către instanța de

fond a Notei de informare nr. 7/43372006 a DLAF, considerată drept operațiune

administrativă ce a stat la baza întocmiri procesului-verbal de constatare nr.

5502/2009 și a Deciziei nr. 10622/2009 de către intimata Agenția de Plăți

pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, așa cum a fost calificată prin încheierea

din 21 aprilie 2010, situație în care putea fi examinată legalitatea acesteia,

conform motivelor invocate de recurentă în temeiul art. 18 alin. (2) din Legea

nr. 554/2004, spre deosebire de interpretarea dată prin considerentele

sentinței recurate, ca simplă sesizare de pornire a verificării de către

intimata Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în acest caz

nemaiputând fi supusă controlului jurisdicțional.

S-a solicitat

admiterea recursului și modificarea sentinței, în sensul admiterii acțiunii.

intimaților

Prin întâmpinările

formulate de DLAF București și Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit precum și prin concluziile reprezentantului acestei ultime instituții

s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Aceleași concluzii

s-au formulat și de Guvernul României și Secretariatul General al Guvernului,

care prin întâmpinările depuse la dosar au solicitat menținerea soluției de

constatare a lipsei calității procesuale pasive a acestor instituții.

Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința

criticată prin prisma motivelor de recurs, ținând cont de actele și lucrările

dosarului, precum și de dispozițiile legale incidente, inclusiv ale art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu este afectată legalitatea și

temeinicia acesteia, după cum se va arăta în continuare:

A) Situația de fapt

În temeiul Legii nr.

316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul

României și Comisia Comunităților Europene semnat la Bruxelles la 2 februarie

2001 s-a încheiat la data de 02.09.2003 între intimata Agenția de Plăți pentru

Dezvoltare Rurală și Pescuit (fostă Agenție SAPARD), în calitate de autoritate

contractantă și recurenta-reclamantă SC MTR E. SRL Câmpineanca, în calitate de

beneficiar, contractul C1.141024100011, având ca obiect acordarea ajutorului

financiar nerambursabil în valoare de 3.720.666,3370 RON (37.206.663.370 lei

vechi) reprezentând 50% din valoarea realizării proiectului "Înființare

Combinat de vinificație în comuna Câmpineanca, județul Vrancea",

contribuția financiară a Comunității Europene fiind de 75%, iar cea națională

de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanțelor Publice, conform O.U.G. nr.

63/2009, proiectul fiind pus în funcțiune la 10 septembrie 2004.

Prin nota de

informare nr. 7/433/2006 emisă de Departamentul de Luptă Antifraudă și Adresa

D/004648 din 25 mai 2009 a Oficiului European de Luptă Contra Fraudei (OLAF)

înregistrată la sediul intimatei Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit sub nr. 11392 din 1 iunie 2009 s-au sesizat nereguli în implementarea

proiectului de către recurenta-reclamantă, prin procesul-verbal nr. 5502 din 16

martie 2009 încheiat de intimata Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit, constatându-se încălcarea contractului de finanțare și nerespectarea

prevederilor din Ghidul solicitantului Măsura 1.1. impuse

recurentei-beneficiare de la întocmirea cererii de finanțare.

Neregulile reținute

de autoritatea intimată priveau atât achiziția lucrărilor de construire a Halei

Combinatului de Vinificație (inexistența a 3 cereri de ofertă/invitații de

participare și a minim 3 oferte de realizare a lucrărilor, prezentarea unor

documente nereale autorității contractante, ofertele nu menționau îndeplinirea

condițiilor de selecție, un ofertant avea datorii la bugetul de stat și al

asigurărilor de stat, iar adjudecătorul a inclus în ofertă lucrări neprevăzute

în caietul de sarcini), dar și nereguli în executarea contractului: neconstituirea

garanției de bună execuție în cuantum de 2% de către antreprenorul general,

care a subcontractat o parte din lucrări și a prezentat documente nereale

autorității contractante.

Prin Notificarea nr.

5554 din 17 martie 2009, intimata a anunțat încetarea prin reziliere a

contractului.

Contestația

recurentei-reclamante împotriva procesului-verbal de control nr. 5502 din 16

martie 2009 ce constituie și titlu de creanță pentru debitul de 3.369.455,02

RON și a notificării nr. 5554/2009 a fost respinsă prin Decizia nr. 10622 din

22 mai 2009 a intimatei.

B. Argumente pentru

respingerea recursului.

Prima critică

formulată de recurentă, care vizează încălcarea dreptului său la apărare, prin

nesocotirea dreptului său de a fi ascultată, de a formula obiecțiuni la actul

de control, de a-și exprima punctul de vedere, este nefondată.

Dispozițiile legale

invocate de recurentă, art. 9 alin. (1) C. proc. fisc., se aplică în cadrul

unui control fiscal obișnuit asupra unui contribuabil român.

În speță recurenta a

executat un proiect finanțat în proporție de 50% din fonduri SAPARD, acoperite

în proporție de 75% din Comunitatea Europeană și 25% din resurse naționale,

asumându-și obligația respectării dispozițiilor legale în materie, care conțin

reguli stricte de conformare pentru beneficiarii fondurilor SAPARD, dar și

pentru autoritățile învestite cu prerogative de a supraveghea și controla

implementarea proiectelor astfel finanțate, pe toată perioada de execuție, la

care se adaugă încă 5 ani de monitorizare, fondurile nerecuperate de la

beneficiarii culpabili în 2 ani ajungând să greveze bugetul statului, conform

art. 14 din Secțiunea A a Legii nr. 316/2001.

Potrivit art. 8 alin.

(1) din H.G. nr. 1306/2007, "autoritățile competente în gestionarea

fondurilor comunitare au obligația identificării neregulilor prin toate

mijloacele administrative, luând în considerare și sesizările interne sau

externe", iar art. 11 alin. (1) din același act normativ prevede că

"autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare sunt: obligate

să declanșeze procedura de constatare și recuperare a creanțelor bugetare

rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia Europeană".

Art. 2 alin. (13) din

H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G.

79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare și a fondurilor

de cofinanțare utilizate necorespunzător prevede că "în cazul actului de

control transmis de DLAF, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor

comunitare și a cofinanțării aferente va proceda la stabilirea și

individualizarea obligațiilor de plată și emiterea titlului de creanță,

rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în

conformitate cu cele constatate prin actul DLAF".

Aceste prevederi

specifice controlului derulării investițiilor executate cu fonduri SAPARD sunt

derogatorii de la dreptul comun, respectiv de la art. 2, alin. (2) privind

comunicarea structurii controlate, a datei, scopului și duratei verificării

efectuate de reprezentanții Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit, excepția fiind instituită în scopul recuperării rapide a prejudiciului

adus bugetului Comunității Europene și/sau sumelor de cofinanțare de la bugetul

de stat, printr-o cheltuială neeligibilă, sau utilizarea nepotrivită, ori

incorectă, a sumelor provenite din asistența financiară nerambursabilă acordată

României de Comunitatea Europeană.

De altfel,

recurenta-reclamantă și-a exercitat dreptul de apărare în cadrul contestației

administrative, când a avut posibilitatea să-și exprime argumentele, punctul de

vedere, procedura rapidă și fermă de control în cazul sesizării unor nereguli

în folosirea finanțărilor SAPARD nepermițând tergiversări și nici anunțarea

beneficiarului suspectat de nereguli.

Conform art. 2 alin.

(8) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 aprobate prin H.G.

nr. 1306/2007, "Pe parcursul activităților de verificare, structura

verificată are dreptul să formuleze observații, care se analizează de echipa de

verificare", recurenta neputându-și invoca propria culpă, de a nu-și fi

exercitat dreptul la apărare prevăzut de lege.

Nu pot fi reținute

nici susținerile vizând încălcarea principiului dreptului la apărare în dreptul

comunitar întrucât exercitarea dreptului la apărare era prevăzută de dispoziții

legale specifice, în cadrul procedurii speciale de control derulate împotriva

recurentei, aceasta neputându-și invoca propria pasivitate în valorificarea

unui drept.

Pe de altă parte,

competența reglementării procedurilor fiscale din fiecare stat membru

reprezintă o atribuție a autorităților naționale, în speță fiind vorba de o

procedură specială de recuperare a fondurilor comunitare nerambursabile și a

cofinanțării aferente, utilizate necorespunzător de recurentă, așa cum deja s-a

arătat, procedură căreia i s-a recunoscut o reglementare derogatorie de la

dreptul comun.

Principiul dreptului

de apărare recunoscut de legislația europeană nu are caracter absolut,

nerespectarea acestuia neputând să atragă automat anularea actului de control

sau a deciziei pronunțate.

Astfel, în cauza

C301/87 Republica Franceză împotriva Comisiei Comunităților Europene s-a

reținut că "acest principiu presupune ca statul membru în cauză să aibă

posibilitatea de a-și prezenta în timp util punctul de vedere privind

observațiile care sunt prezentate de părțile terțe interesate în conformitate

cu art. 93 alin. (2) din Tratat".

În aceeași hotărâre

CJUE a subliniat "Pentru ca o asemenea încălcare a dreptului la apărare să

atragă după sine anularea deciziei, este necesar să se demonstreze că, în

absența acestei nereguli, procedura ar fi putut conduce la un rezultat

diferit", ceea ce nu este cazul în speță, deoarece observațiile recurentei

prezentate în cadrul contestației administrative, dar și pe parcursul

soluționării cauzei la instanța de fond și în recurs nu conțin nicio informație

suplimentară față de cele cunoscute de intimate.

De altfel, prin

Rechizitoriul din 21 iunie 2011 DNA - Serviciul Teritorial Galați a dispus

punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a

administratorului recurentei pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art.

18

1

alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000, confirmându-se astfel că

nu este vorba de o acțiune abuzivă de control împotriva recurentei, ci de

derularea unei proceduri legale de control pentru utilizarea incorectă a

fondurilor aferente.

reținerea pretins greșită a neregulii subcontractării, nefiind încălcate nici

dispoziții legale sau contractuale, întrucât subcontractarea s-a făcut de către

antreprenorul general și nu de către beneficiarul finanțării, pe care legea

nu-l obliga să includă o clauză de interzicere și contractul de antrepriză, se

constată că cele susținute de recurentă sunt nefondate.

Art. 1(1) paragraful

4 din Anexa I Prevederi Generale la contractul de finanțare încheiat de

recurentă cu intimata SAPARD prevedea că "Beneficiarul va fi singurul

răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului.

Subcontractarea

vreunei părți din proiect este strict interzisă".

În procedura de

derulare a proiectului finanțat din fonduri SAPARD beneficiarul sprijinului

financiar nerambursabil organizează cererile de oferte pentru achizițiile

prevăzute în proiect și are rolul de autoritate contractantă în raport cu

fiecare dintre ofertanții adjudecatari, având obligația de a respecta

dispozițiile Legii nr. 316/2001 și cele din contractul de finanțare.

Recurenta-reclamantă

MTR E. SRL a organizat licitație pentru realizarea lucrărilor de construcții la

combinatul de vinificație din comuna Câmpineanca, adjudecatara SC L.I. SRL care

nu avea dotarea tehnică pentru realizarea lucrărilor de construcții și nici

personal calificat, întrucât la licitație nu s-au prevăzut criterii de selecție

în acest sens, procedând la subcontractarea lucrărilor către o altă societate -

SC L.C. SRL.

Din procesul-verbal

de constatare întocmit de intimata APDRP la 16 martie 2009 rezultă că recurenta

a prezentat autorității contractante documente din care rezulta că lucrările de

construcție a combinatului de vinificație s-au realizat de către adjudecatara

concursului de oferte SC L.I. SRL, deși acestea au fost executate de SC L.C.

SRL, pentru prețul de 12.506.707.780 (fără TVA), față de suma decontată de

recurentă, de 28.016.828.739.

Odată ce recurenta

și-a asumat obligația contractuală de a nu diviza contractul și de a nu

subcontracta lucrările, condiție obligatorie pentru a beneficia de fondurile

nerambursabile, trebuia să ia toate măsurile pe care un executant de

bună-credință și cu minimă diligență le-ar fi putut prevedea pentru a îndeplini

această obligație, cea mai simplă fiind aceea de a insera în contractul de

antrepriză o clauză care să interzică subcontractarea.

Recurenta nu numai că

nu a procedat astfel, dar a indus în eroare autoritatea contractantă, cu

privire la adevăratul executant al lucrărilor, pentru a acoperi diferența de

preț dintre cel plătit din fonduri SAPARD și cel efectiv plătit realului

executant, ori nimeni nu-și poate invoca propria culpă în valorificarea unui

drept.

Prin contractul de

finanțare încheiat cu intimata SAPARD la 2 septembrie 2003 recurenta s-a

obligat să desfășoare proiectul cu fonduri nerambursabile pe proprie

răspundere, așa cum rezultă din art. 1(3) din contract, adică, în cazul

înregistrării unei neregularități din culpa sa, cheltuială neeligibilă, conform

art. 14(1) pct. B din Anexa 1 - Prevederi Generale la contractul de finanțare,

să restituie integral valoarea finanțării primite nejustificat din partea

Autorității Contractante, obligație prevăzută la art. 17(4) din Anexa I - Prevederi

generale la Contractul de finanțare.

care vizează prescrierea dreptului intimatei SAPARD de a acționa administrativ

împotriva sa, întrucât s-a depășit termenul de prescripție de 4 ani de la data

săvârșirii abaterii reglementat de art. 3, parag. 1 și 2 din Regulamentul CE

Euratom 2988/1995 este nefondată, întrucât alin. (3) din același text acordă

statelor membre facultatea de a aplica un termen de prescripție mai lung:

"Statele membre își păstrează posibilitatea de a aplica un termen mai lung

decât cel prevăzut în alin. (1)".

În calitate de stat

membru al UE, România a reglementat un termen de prescripție de 5 ani de la

data închiderii programului, dacă normele comunitare nu prevăd un termen mai

mare, prin art. 11

2

din O.G. nr. 79/2003, așa cum a fost modificat

prin O.G. nr. 12/2007 (M. Of. nr. 84/02 februarie 2007) și O.G. nr. 20/2008.

Susținerile

recurentei că prin noul termen de prescripție se încalcă principiul

neretroactivității sunt nereale, deoarece și anterior termenul de prescripție

pentru recuperarea creanțelor bugetare era tot de 5 ani, așa cum rezultă din

coroborarea Capitolului II - Modalități de stingere a creanțelor bugetare din

O.G. nr. 79/2003, cu Capitolul III - Recuperarea creanțelor bugetare, din H.G.

nr. 1510/2003 (act normativ în vigoare la momentul semnării contractului cu

recurenta) raportate la dispozițiile art. 21, 83 și urm. din O.G. nr. 92/2003

privind Codul de procedură fiscală, termen care începea să curgă de la data de

1 ianuarie a anului următor în care s-a născut creanța.

În cazul recurentei

termenul începe să curgă de la data de 1 ianuarie 2005, deoarece creanța

bugetară s-a născut la data ultimei plăți necuvenite în contul recurentei, în

baza contractului de finanțare, respectiv 18.X.2004 și expiră la 1 ianuarie

2010.

Potrivit art. 2(2)

alin. (2) din contractul cadru C1 141024100011 încheiat între recurentă și

intimata SAPARD de acordare a ajutorului financiar nerambursabil "Durata

de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a proiectului

(care era de 8 luni conform art. 2(2) alin. (1) din contract și expiră la 30

septembrie 2004, la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de

autoritatea competentă".

Conform art. 3(1) din

Anexa I la contractul de finanțare "Beneficiarul se obligă să respecte pe

toată durata contractului criteriile de eligibilitate și selecție înscrise în

cererea de finanțare" iar art. 17(4) dispune că "în cazul

înregistrării unei neregularități rezultate din culpa beneficiarului, acesta

are obligația să restituie integral valoarea finanțării permite din partea

Autorității contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire

a notificării".

Art. 17. (1) din

Anexa I clarifică noțiunea de "neregularitate" în accepțiunea

părților contractante, ca reprezentând "orice încălcare a prevederilor

contractului și a Acordului Mutual de Finanțare ratificat prin Legea nr.

314/2001".

Față de clauzele

contractului de finanțare prezentate anterior, rezultă că termenul de

constatare a eventualelor neregularități era de 5 ani de la data ultimei plăți,

conform art. 2(2) din contract, respectiv de 5 ani, începând cu data de

18.X.2004 și expiră la 18.X.2009.

În concluzie, în

raport de dispozițiile legale și contractuale, procesul-verbal de constatare

întocmit de intimata APDRP la data de 16 martie 2009 înregistrat la nr. 5502

s-a încheiat în termenul legal de prescripție a dreptului intimatei de a

acționa administrativ asupra recurentei, în sensul de a constata

neregularitățile în derularea contractului de finanțare nerambursabilă.

recurs vizează sesizarea DLAF din Nota de informare nr. 7/433/2006, despre care

se susține că a fost preluată automat și nelegal în procesul-verbal de

constatare 5502 din 16 martie 2009, întocmit de APDRP în temeiul art. 2 alin.

(13) din Normele metodologice din 24 octombrie 2007 de aplicare a O.G. nr.

79/2003, aprobate prin H.G. nr. 130 din 24 octombrie 2007 cu încălcarea

principiului neretroactivității, deoarece Normele nu existau în 2006, la data

emiterii Notei de informare.

Critica recurentei

este nefondată, deoarece textul art. 2 alin. (13) din Normele metodologice din

24 octombrie 2007 privesc o chestiune de procedură, care este de imediată

aplicare (de completare a procesului-verbal de constatare de către autoritatea competentă

în gestionarea fondurilor comunitare în concordanță cu cele stabilite prin

actul DLAF) neputându-se vorbi de încălcarea principiului neretroactivității,

în condițiile în care procesul-verbal de constatare 5502 s-a întocmit de

intimata APDRP la 16 martie 2009, iar textul Normei prezentat anterior a intrat

în vigoare la 24 octombrie 2007 prin publicare în M. Of. nr. 753/6 noiembrie

2007.

Având în vedere

procedura de derulare a proiectelor finanțate prin Programul SAPARD,

implementarea proiectelor și derularea contractelor de finanțare pe perioada

executării proiectului, la care se adaugă 5 ani de monitorizare, formează

obiectul unor controale desfășurate de mai multe instituții: APDRP prin

Direcția Control Antifraudă, la sesizare, sau pe procedura obligatorie de

eșantion, Curtea de Conturi, DLAF din cadrul Guvernului, DNA sau Oficiul

European de Luptă Antifraudă din cadrul Comisiei Europene, în scopul combaterii

corupției, fraudei și altor activități necorespunzătoare în utilizarea

fondurilor europene.

Orice modificare a

competențelor și procedurilor de verificare a acestor instituții intervenită în

timpul derulării contractelor de finanțare nu ar putea fi invocată de

beneficiarii fondurilor nerambursabile ca nefiind cunoscută la data încheierii

contractelor, deoarece aceștia nu au niciun drept de a dispune asupra

modalităților de control, ci au obligația de a respecta întocmai criteriile de

eligibilitate și selecție înscrise în cererea de finanțare și în contract,

inclusiv de a furniza toate informațiile tehnice sau de natură financiară

solicitate cu prilejul controalelor.

Nu există nicio

contrazicere între calificarea dată de instanță Notei de informare DLAF

71433/2006, asupra căreia s-a pronunțat ca fiind act preparator al

procesului-verbal nr. 5502 din 16 martie 2009 încheiat de APDRP, dezlegare dată

prin încheierea de ședință din 21 aprilie 2010 și calificarea de "simplă

sesizare de pornire verificări" dată acestei Note în considerentele

sentinței atacate.

Prin această ultimă

denumire se concretizează noțiunea generală de "act preparator" sau

"operațiune administrativă" care, deși nu are o reglementare legală,

este unanim acceptată în doctrină ca prezentând o operațiune materială care

precede sau urmează unui act administrativ, a cărei caracteristică esențială

este că nu produce singură efecte juridice.

Or, Nota DLAF

7/433/2006 are tocmai acest rol, de a pregăti începerea controlului, fără ca ea

însăși să genereze efecte juridice.

Prin urmare, nefiind

vorba de vreo modificare a celor statuate de instanță prin încheierea

menționată anterior, nu se justifică nici revenirea la măsura de a nu se

verifica legalitatea acestui act preparator.

de recurs

Constatând că

sentința atacată nu este afectată de motivele de casare prevăzute de art. 304

pct. 7, 8 și 9 invocate de recurentă, în temeiul art. 312 alin (1) C. proc.

civ. coroborat cu art. 20 alin. (1) și (2) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte

va respinge recursul reclamantei ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Respinge recursul

declarat de reclamanta SC MTR E. SRL Câmpineanca împotriva sentinței nr. 1178

din 16 februarie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 21 februarie 2012.