ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3199/2011

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3199/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursului penal de față;

Prin

sentința penală nr. 130 din 26 ianuarie 2011, pronunțată de Judecătoria Bacău, în

dosarul nr. 15592/180/2010 s-a dispus în

temeiul

art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea 31/1990 cu aplic. art. 320

1

C.

proc. pen. condamnarea inculpatului D.G.S. la pedeapsa închisorii in cuantum de

8 luni.

În temeiul art. 81 C.

pen. s-a dispus suspendarea condiționata a executării pedepsei.

In temeiul art. 82 C.

pen. a fost stabilit termenul de încercare pe o durata de 2 ani si 8 luni.

I

s-a

atras atenția inculpatului asupra

prev. art. 83

Cp

și s-a interzis exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza

II

si b) C. pen. in condițiile prevăzute de art. 71 alin. (5)

C. pen.

In temeiul art. 14 C.

proc. pen. si art. 346 C. proc. pen. s-a luat act de neconstituirea pârtii

vătămate ca parte civila.

In temeiul art. 118

lit. e) C. pen. s-a dispus confiscarea de la inculpat a sumei de 658.423 lei.

In temeiul art. 191 alin. (1) C. proc. pen. a

fost obligat inculpatul la plata

sumei de 300 lei cu titlu de cheltuieli

judiciare avansate de către stat.

Pentru a pronunța

această soluție Judecătoria Bacău a reținut că inculpatul este administrator la

SC D.P. SRL Nicolae Balcescu, jud. Bacău din anul 1994, fiind unic asociat si

administrator.

In data de 08 aprilie 2009 Garda Financiara Bacău

a formulat o

plângere împotriva inculpatului pentru infracțiunea prev.

de art. 272 C. pen., constând in aceea ca pana in data de 31 decembrie 2008, in

calitate de administrator, a împrumutat de la propria societate suma de 907.552

lei fără a o restitui integral.

Conform ITM, D.G.S.

nu are încheiat contract de munca cu societatea.

In

conformitate cu balanțele de verificare, pană la data arătata de Garda

Financiara Bacău, inculpatul a luat un împrumut de la SC D.P. SRL suma totala

de 907.552 lei din care a restituit 130.189 lei, astfel încât mai avea de plata

la data verificărilor 28.02.2009 diferența de 777.363 lei.

Pentru stabilirea

exacta a prejudiciului s-a efectuat o expertiza contabila conform căreia in

perioada decembrie 2007 - decembrie 2008 D.G.S. a ridicat din caseria

societății suma de 907.552 lei, din care a restituit eșalonat diferite sume,

iar la data de 30 noiembrie 2009 mai avea de înapoiat circa 658.423 lei.

Banii s-au ridicat

din caserie pe baza de dispoziții de plata si înregistrate in evidenta contabila

in contul 4551 - Asociați conturi curente, ulterior prin întocmirea notelor

contabile soldurile transferându-se in contul 461 - Debitori fără sa se întocmească

contract de împrumut. Deși înregistrările nu sunt corecte din punct

de vedere contabil, acestea nu au afectat

elementele de active sau

pasiv .veniturile sau cheltuielile firmei.

Organele de inspecție

fiscala ale gărzii financiare au precizat ca activitatea inculpatului încalcă

dispozițiile art. 144

4

pct. 1 lit. a) din Legea 441/2006 pentru

completarea Legii 31/1990 prin care se prevede ca se interzice creditarea de

către societate a administratorilor acesteia prin efectuarea sau acordarea de

împrumuturi, fapta constituind infracțiune pedepsita conform art. 272 din Legea

31/1990.

Martora L.G., contabila

societății, a declarat ca

sumele in cauza

au fost efectiv împrumutate de inculpat si i-a atras

atenția acestuia cu

privire la restituirea lor.

Î

n cauză S.C. D.P. SRL nu s-a constituit parte

civila.

La

reținerea situației de fapt instanța de fond a avut in vedere următoarele

mijloace de proba: sesizarea Gărzii

Financiare

Bacău (fil.7-8), balanțele de verificare (fil. 13-21), raportul

de

expertiza contabila (fil.40-94), adresa ITN Bacău ( fil.31) ,

declarații martor (fil. 153-155), declarați

inculpat (fil.35-38,157).

În

drept, fapta inculpatului întrunește conținutul constitutiv al

infracțiunii

prev. de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea 31/1990.

Inculpatul a înțeles

la termenul din 20 ianuarie 2011 să uzeze de procedura prevăzută de art. 320/1 C.

proc. pen., recunoscând comiterea faptei.

La individualizarea

judiciara a pedepsei, instanța de fond a ținut seama de criteriile generale

prev. de art. 72 C. pen. respectiv

dispozițiile

părții generale ale Codului Penale, limitele de pedeapsa

fixate in partea

speciala așa cum vor fi reduse prin aplicarea art. 320

1

C. proc.

pen., gradul de pericol social al faptei săvârșite, persoana inculpatului.

De asemenea

judecătorul fondului a constatat întrunite condițiile prevăzute de art. 81 C.

pen. si apreciind ca scopul

pedepsei poate

fi atins chiar fără executare, a dispus suspendarea condiționata a executării

acesteia, va stabili termenul de încercare

pe durata prev. de art. 82 C.

pen. si va atrage atenția inculpatului asupra prev. art. 83 C. pen.

In temeiul art.

14 C. proc. pen. rap. la art. 346 C. proc. pen. instanța de fond a luat act de

neconstituirea părții vătămate ca parte civila și în temeiul art. 118 lit. e)

C. pen., a dispus confiscarea de la inculpat sumei de 658423 lei, pentru care

partea vătămată nu s-a constituit parte civila.

Împotriva acestei

sentințe a declarat recurs inculpatul D.G.S., care a criticat-o pentru

nelegalitate.

În motivarea

recursului inculpat a arătat că, a recunoscut că a luat bani din societate, și

consideră că în cauză se poate aplica art. 18/1 C. pen. coroborat cu art. 91 C.

proc. pen., mai ales că acesta este director la RAR Bacău, dar și consilier

local și își va pierde această calitate.

Referitor la latura

civilă a cauzei recurentul critică faptul că instanța de fond a dispus

confiscarea sumei împrumutate, însă, trebuia să se emită adresă la societate

pentru a se verifica dacă se constituie sau nu parte civilă în cauză.

Consideră recurentul

că latura civilă a cauzei nu a fost soluționată în mod corect, societatea nu

este în dizolvare ci este în ființă, inculpatul fiind asociat unic și

administrator al societății, considerând că există un conflict de interese.

Prin acest mod de soluționare a cauzei, inculpatul are un prejudiciu.

Având în vedere toate

caracterizării inculpatul prin apărător a cerut admiterea recursului, casarea

hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare cu privire la latura

civilă.

În subsidiar, s-a

solicitat reținerea cauzei spre rejudecare și aplicarea unei amenzi

administrative.

Prin decizia penală

nr. 472 din 12 mai 2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală cauze

minori și familie a fost respins ca nefondat recursul declarat de inculpatul

D.G.S.

Analizând recursul

declarat de inculpat, Curtea de Apel a constatat că, în ceea ce privește

situația de fapt, aceasta a fost corect reținută de prima instanță conform

mijloacelor de probă aflate la dosar respectiv; sesizarea Gărzii Financiare

Bacău (fil.7-8), balanțele de verificare (fil. 13-21), raportul de expertiza

contabila (fil.40-94), adresa ITN Bacău (fil.31), declarații martor

(fil.153-155), declarațiile de recunoaștere ale

inculpatului (fil. 35- 38,

157).

De altfel

chiar inculpatul a recunoscut comiterea faptei, fiind de acord să uzeze de

procedura prev. de art. 320/1 C. proc. pen., pentru a beneficia de reducerea

limitelor de pedeapsă cu 1/3 .

În aceste

condiții s-a făcut dovada că inculpatul a luat un împrumut de la SC D.P. SRL

suma totala de 907.552 lei din care a restituit 130.189 lei, astfel încât mai

avea de plata la data verificărilor din data de 28 februarie 2009, o diferența

de 777.363 lei.

De altfel pentru stabilirea exacta a

prejudiciului s-a efectuat o

expertiza contabila potrivit căreia in

perioada decembrie 2007-decembrie 2008 D.G.S. a ridicat din casieria societății

suma de 907.552 lei, din care a restituit eșalonat diferite sume, iar la data

de 30 noiembrie 2009 mai avea de înapoiat circa 658.423 lei.

Potrivit art. 272

pct. 1 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată se pedepsește cu închisoare

de la 1 la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul

legal al societății, care: se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o

persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate

controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care

el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute la art.

144M alin. (3) lit. a), sau face ca una dintre aceste societăți să îi acorde

vreo garanție pentru datorii proprii;

De altfel prima

instanță a reținut că activitatea inculpatului încalcă dispozițiile art. 144

4

pct.1 lit. a) din Legea 441/2006 pentru completarea Legii 31/1990 prin care se

prevede ca se interzice creditarea de către societate a administratorilor

acesteia prin efectuarea sau acordarea de împrumuturi, fapta constituind

infracțiune pedepsita conform art. 272 din Legea 31/1990.

Cu privire la

solicitarea de a se dispune achitarea conform art. 10 lit. b

1

C.

proc. pen. Curtea observă că în cauză nu se poate considera că fapta este

lipsită de pericolul social al unei infracțiuni, mai ales că prejudiciul este

foarte ridicat și nu a fost acoperit.

Potrivit art. 18

1

C. pen. nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală dacă prin

atingerea minimă adusă

uneia din valorile

apărate de lege și prin conținutul ei concret, fiind

lipsită în mod

vădit de importanță, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.

Curtea observă că

pentru a analiza dacă o faptă prevăzută de legea penală prezintă gradul de

pericol social al unei infracțiuni trebuie întrunite cumulativ cerințele cerute

prin textul de lege, iar fapta inculpatului nu este lipsită în mod vădit de

importanță și prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni ținând cont

că banii s-au ridicat din casierie pe baza de dispoziții de plata si înregistrate

in evidenta contabila, iar ulterior prin întocmirea notelor contabile soldurile

transferându-se in contul 461 - Debitori - fără sa se întocmească contract de

împrumut.

Nu este lipsit de

relevanță că martora L.G., contabila societății, a declarat ca sumele in cauza

au fost efectiv împrumutate de inculpat si i-a atras atenția acestuia cu

privire la restituirea lor, aspect care nu s-a realizat decât într-o mică

măsură.

În aceste condiții

prima instanță a individualizat corect pedeapsa aplicată și a ținut cont de

circumstanțele personale

favorabile ale

inculpatului (lipsă antecedente, funcția dobândită în

administrația

locală, etc.) atunci când a aplicat minimul pedepsei prev. de textul

încriminator, redus cu 1/3 și modalitatea suspendării executării pedepsei.

Cu privire la critica recurentului că instanța de

fond a dispus

confiscarea sumei împrumutate, deși trebuia să se emită

adresă la societate pentru a se verifica dacă se constituie sau nu parte

civilă, curtea observă că susținerea deși este judicioasă ar fi putut duce la

admiterea recursului sub acest aspect și casarea sentinței atacate, doar dacă

partea vătămată SC D.P.SRL Nicolae Bălcescu ar fi declarat recurs în cauză.

Cu toate acestea în

calea de atac exercitată doar de către inculpat nu i se poate agrava situația

lui D.G.S. prin trimiterea dosarului spre rejudecare în vederea constituirii de

parte civilă, în condițiile în care Judecătoria Bacău a luat act că societatea

comercială nu s-a constituit parte civilă în cauză.

În aceste condiții

chiar dacă prima instanță nu a manifestat rol activ nu poate fi înfrânt

principiul NON REFORMATIO IN PEJUS.

Împotriva acestei

decizii a declarat recurs inculpatul D.G.

Recursul este inadmisibil.

Înalta

Curte reține că de lege lata dintre hotărârile curților de

apel pot fi

supuse recursului numai sentințele pronunțate de către

acestea ca instanțe de fond [art. 385/1 alin. (1) lit. c) C. proc.

pen.], precum și

deciziile pronunțate de aceleași instanțe în apel [art.

385

1

alin. (1)lit. e) C. proc. pen.],iar nu și deciziile prin care

au fost soluționate recursurile, asemenea hotărâri fiind definitive,

nesusceptibile de a fi supuse unei alte căi ordinare de atac.

În speță, Curtea

constată că este investită cu soluționarea unui recurs exercitat împotriva unei

decizii pronunțate de Curtea de Apel,ca instanță de recurs, cale de atac

inadmisibilă potrivit celor expuse anterior, ce urmează a fi respinsă ca atare

conform art. 385

15

pct. l lit. a) C. proc. pen. cu obligarea recurentului

la plata cheltuielilor judiciare către stat conform art. 192 alin. (2) C. proc.

pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge

ca inadmisibil recursul declarat de inculpatul D.G.S. împotriva deciziei penale

nr. 472 din 12 mai 2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală cauze

minori și familie.

Obligă recurentul

inculpat la plata sumei de 500 lei cu titlul de cheltuieli judiciare către stat

din care suma de 200 lei reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu,

se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată

în ședință publică azi 22 septembrie 2011.