ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3199/2011

Asupra recursului penal de față; Prin sentința penală nr. 130 din 26 ianuarie 2011, pronunțată de Judecătoria Bacău, în dosarul nr. 15592/180/2010 s-a dispus în temeiul art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea 31/1990 cu aplic. art. 320 1 C. proc. pen. condamnarea inculpatului D.G.S. la pedeapsa închisorii in cuantum de 8 luni. În temeiul art. 81 C. pen. s-a dispus suspendarea condiționata a executării pedepsei. In temeiul art. 82 C. pen. a fost stabilit termenul de încercare pe o durata de 2 ani si 8 luni. I s-a atras atenția inculpatului asupra prev. art. 83 Cp și s-a interzis exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza II si b) C. pen. in condițiile prevăzute de art. 71 alin. (5) C. pen.

In temeiul art. 14 C. proc. pen. si art. 346 C. proc. pen. s-a luat act de neconstituirea pârtii vătămate ca parte civila. In temeiul art. 118 lit. e) C. pen. s-a dispus confiscarea de la inculpat a sumei de 658.423 lei. In temeiul art. 191 alin. (1) C. proc. pen. a fost obligat inculpatul la plata sumei de 300 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de către stat. Pentru a pronunța această soluție Judecătoria Bacău a reținut că inculpatul este administrator la SC D.P. SRL Nicolae Balcescu, jud. Bacău din anul 1994, fiind unic asociat si administrator. In data de 08 aprilie 2009 Garda Financiara Bacău a formulat o plângere împotriva inculpatului pentru infracțiunea prev. de art. 272 C. pen., constând in aceea ca pana in data de 31 decembrie 2008, in calitate de administrator, a împrumutat de la propria societate suma de 907.552 lei fără a o restitui integral.

Conform ITM, D.G.S. nu are încheiat contract de munca cu societatea. In conformitate cu balanțele de verificare, pană la data arătata de Garda Financiara Bacău, inculpatul a luat un împrumut de la SC D.P. SRL suma totala de 907.552 lei din care a restituit 130.189 lei, astfel încât mai avea de plata la data verificărilor 28.02.2009 diferența de 777.363 lei. Pentru stabilirea exacta a prejudiciului s-a efectuat o expertiza contabila conform căreia in perioada decembrie 2007 - decembrie 2008 D.G.S. a ridicat din caseria societății suma de 907.552 lei, din care a restituit eșalonat diferite sume, iar la data de 30 noiembrie 2009 mai avea de înapoiat circa 658.423 lei. Banii s-au ridicat din caserie pe baza de dispoziții de plata si înregistrate in evidenta contabila in contul 4551 - Asociați conturi curente, ulterior prin întocmirea notelor contabile soldurile transferându-se in contul 461 - Debitori fără sa se întocmească contract de împrumut.

Deși înregistrările nu sunt corecte din punct de vedere contabil, acestea nu au afectat elementele de active sau pasiv .veniturile sau cheltuielile firmei. Organele de inspecție fiscala ale gărzii financiare au precizat ca activitatea inculpatului încalcă dispozițiile art. 144 4 pct. 1 lit. a) din Legea 441/2006 pentru completarea Legii 31/1990 prin care se prevede ca se interzice creditarea de către societate a administratorilor acesteia prin efectuarea sau acordarea de împrumuturi, fapta constituind infracțiune pedepsita conform art. 272 din Legea 31/1990. Martora L.G., contabila societății, a declarat ca sumele in cauza au fost efectiv împrumutate de inculpat si i-a atras atenția acestuia cu privire la restituirea lor.

Î n cauză S.C. D.P. SRL nu s-a constituit parte civila. La reținerea situației de fapt instanța de fond a avut in vedere următoarele mijloace de proba: sesizarea Gărzii Financiare Bacău (fil.7-8), balanțele de verificare (fil. 13-21), raportul de expertiza contabila (fil.40-94), adresa ITN Bacău ( fil.31) , declarații martor (fil. 153-155), declarați inculpat (fil.35-38,157). În drept, fapta inculpatului întrunește conținutul constitutiv al infracțiunii prev. de art. 272 alin. (1) pct. 3 din Legea 31/1990. Inculpatul a înțeles la termenul din 20 ianuarie 2011 să uzeze de procedura prevăzută de art. 320/1 C. proc. pen., recunoscând comiterea faptei. La individualizarea judiciara a pedepsei, instanța de fond a ținut seama de criteriile generale prev. de art. 72 C. pen.

respectiv dispozițiile părții generale ale Codului Penale, limitele de pedeapsa fixate in partea speciala așa cum vor fi reduse prin aplicarea art. 320 1 C. proc. pen., gradul de pericol social al faptei săvârșite, persoana inculpatului. De asemenea judecătorul fondului a constatat întrunite condițiile prevăzute de art. 81 C. pen. si apreciind ca scopul pedepsei poate fi atins chiar fără executare, a dispus suspendarea condiționata a executării acesteia, va stabili termenul de încercare pe durata prev. de art. 82 C. pen. si va atrage atenția inculpatului asupra prev. art. 83 C. pen. In temeiul art. 14 C. proc. pen. rap. la art. 346 C. proc. pen. instanța de fond a luat act de neconstituirea părții vătămate ca parte civila și în temeiul art. 118 lit. e) C. pen., a dispus confiscarea de la inculpat sumei de 658423 lei, pentru care partea vătămată nu s-a constituit parte civila.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs inculpatul D.G.S., care a criticat-o pentru nelegalitate. În motivarea recursului inculpat a arătat că, a recunoscut că a luat bani din societate, și consideră că în cauză se poate aplica art. 18/1 C. pen. coroborat cu art. 91 C. proc. pen., mai ales că acesta este director la RAR Bacău, dar și consilier local și își va pierde această calitate. Referitor la latura civilă a cauzei recurentul critică faptul că instanța de fond a dispus confiscarea sumei împrumutate, însă, trebuia să se emită adresă la societate pentru a se verifica dacă se constituie sau nu parte civilă în cauză. Consideră recurentul că latura civilă a cauzei nu a fost soluționată în mod corect, societatea nu este în dizolvare ci este în ființă, inculpatul fiind asociat unic și administrator al societății, considerând că există un conflict de interese.

Prin acest mod de soluționare a cauzei, inculpatul are un prejudiciu. Având în vedere toate caracterizării inculpatul prin apărător a cerut admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare cu privire la latura civilă. În subsidiar, s-a solicitat reținerea cauzei spre rejudecare și aplicarea unei amenzi administrative. Prin decizia penală nr. 472 din 12 mai 2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală cauze minori și familie a fost respins ca nefondat recursul declarat de inculpatul D.G.S. Analizând recursul declarat de inculpat, Curtea de Apel a constatat că, în ceea ce privește situația de fapt, aceasta a fost corect reținută de prima instanță conform mijloacelor de probă aflate la dosar respectiv; sesizarea Gărzii Financiare Bacău (fil.7-8), balanțele de verificare (fil.

13-21), raportul de expertiza contabila (fil.40-94), adresa ITN Bacău (fil.31), declarații martor (fil.153-155), declarațiile de recunoaștere ale inculpatului (fil. 35- 38, 157). De altfel chiar inculpatul a recunoscut comiterea faptei, fiind de acord să uzeze de procedura prev. de art. 320/1 C. proc. pen., pentru a beneficia de reducerea limitelor de pedeapsă cu 1/3 . În aceste condiții s-a făcut dovada că inculpatul a luat un împrumut de la SC D.P. SRL suma totala de 907.552 lei din care a restituit 130.189 lei, astfel încât mai avea de plata la data verificărilor din data de 28 februarie 2009, o diferența de 777.363 lei. De altfel pentru stabilirea exacta a prejudiciului s-a efectuat o expertiza contabila potrivit căreia in perioada decembrie 2007-decembrie 2008 D.G.S.

a ridicat din casieria societății suma de 907.552 lei, din care a restituit eșalonat diferite sume, iar la data de 30 noiembrie 2009 mai avea de înapoiat circa 658.423 lei.

Potrivit art. 272 pct. 1 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată se pedepsește cu închisoare de la 1 la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății, care: se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute la art. 144M alin. (3) lit. a), sau face ca una dintre aceste societăți să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii; De altfel prima instanță a reținut că activitatea inculpatului încalcă dispozițiile art. 144 4 pct.1 lit. a) din Legea 441/2006 pentru completarea Legii 31/1990 prin care se prevede ca se interzice creditarea de către societate a administratorilor acesteia prin efectuarea sau acordarea de împrumuturi, fapta constituind infracțiune pedepsita conform art. 272 din Legea 31/1990.

Cu privire la solicitarea de a se dispune achitarea conform art. 10 lit. b 1 C. proc. pen. Curtea observă că în cauză nu se poate considera că fapta este lipsită de pericolul social al unei infracțiuni, mai ales că prejudiciul este foarte ridicat și nu a fost acoperit. Potrivit art. 18 1 C. pen. nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală dacă prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărate de lege și prin conținutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanță, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.

Curtea observă că pentru a analiza dacă o faptă prevăzută de legea penală prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni trebuie întrunite cumulativ cerințele cerute prin textul de lege, iar fapta inculpatului nu este lipsită în mod vădit de importanță și prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni ținând cont că banii s-au ridicat din casierie pe baza de dispoziții de plata si înregistrate in evidenta contabila, iar ulterior prin întocmirea notelor contabile soldurile transferându-se in contul 461 - Debitori - fără sa se întocmească contract de împrumut. Nu este lipsit de relevanță că martora L.G., contabila societății, a declarat ca sumele in cauza au fost efectiv împrumutate de inculpat si i-a atras atenția acestuia cu privire la restituirea lor, aspect care nu s-a realizat decât într-o mică măsură.

În aceste condiții prima instanță a individualizat corect pedeapsa aplicată și a ținut cont de circumstanțele personale favorabile ale inculpatului (lipsă antecedente, funcția dobândită în administrația locală, etc.) atunci când a aplicat minimul pedepsei prev. de textul încriminator, redus cu 1/3 și modalitatea suspendării executării pedepsei. Cu privire la critica recurentului că instanța de fond a dispus confiscarea sumei împrumutate, deși trebuia să se emită adresă la societate pentru a se verifica dacă se constituie sau nu parte civilă, curtea observă că susținerea deși este judicioasă ar fi putut duce la admiterea recursului sub acest aspect și casarea sentinței atacate, doar dacă partea vătămată SC D.P.SRL Nicolae Bălcescu ar fi declarat recurs în cauză.

Cu toate acestea în calea de atac exercitată doar de către inculpat nu i se poate agrava situația lui D.G.S. prin trimiterea dosarului spre rejudecare în vederea constituirii de parte civilă, în condițiile în care Judecătoria Bacău a luat act că societatea comercială nu s-a constituit parte civilă în cauză. În aceste condiții chiar dacă prima instanță nu a manifestat rol activ nu poate fi înfrânt principiul NON REFORMATIO IN PEJUS. Împotriva acestei decizii a declarat recurs inculpatul D.G. Recursul este inadmisibil. Înalta Curte reține că de lege lata dintre hotărârile curților de apel pot fi supuse recursului numai sentințele pronunțate de către acestea ca instanțe de fond [art. 385/1 alin. (1) lit. c) C. proc.

pen.], precum și deciziile pronunțate de aceleași instanțe în apel [art. 385 1 alin. (1)lit. e) C. proc. pen.],iar nu și deciziile prin care au fost soluționate recursurile, asemenea hotărâri fiind definitive, nesusceptibile de a fi supuse unei alte căi ordinare de atac. În speță, Curtea constată că este investită cu soluționarea unui recurs exercitat împotriva unei decizii pronunțate de Curtea de Apel,ca instanță de recurs, cale de atac inadmisibilă potrivit celor expuse anterior, ce urmează a fi respinsă ca atare conform art. 385 15 pct. l lit. a) C. proc. pen. cu obligarea recurentului la plata cheltuielilor judiciare către stat conform art. 192 alin. (2) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE Respinge ca inadmisibil recursul declarat de inculpatul D.G.S. împotriva deciziei penale nr. 472 din 12 mai 2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală cauze minori și familie. Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 500 lei cu titlul de cheltuieli judiciare către stat din care suma de 200 lei reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției. Definitivă. Pronunțată în ședință publică azi 22 septembrie 2011.