ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1101/2011

Asupra recursului de față : Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele : Prin sentința comercială nr. 12873 din 3 noiembrie 2009 Tribunalul București, secția a VI a comercială, a admis în parte cererea principală formulată de A.V.A.S. BUCUREȘTI în contradictoriu cu pârâtul N.M.C. și a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 35.380 Euro în echivalentul în lei la data plății efective, reprezentând penalități de 0,1% pe zi de întârziere conform clauzei prevăzute la art. 9.2. alin. (3) din contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni nr. 5012 din 22 octombrie 2003. A respins celelalte capete de cerere principală ca neîntemeiată. A admis în parte cererea conexă formulată de pârâtul-reclamant N.M.C.

A constatat inoperantă declarația unilaterală de rezoluțiune din data de 11 septembrie 2007. A respins capătul de cerere conexă privind radierea înregistrărilor efectuate de SC D.C. SA ca inadmisibil. Pentru a se pronunța astfel, tribunalul a reținut că pârâtul reclamant și-a îndeplinit obligația asumată prin art. 9.1. din contract, chiar anterior penultimei scadențe prevăzute la 22 octombrie 2005. Expertiza contabilă administrată în cauză a stabilit că investițiile asumate de cumpărător s-au realizat astfel: - pentru anul 1 suma reprezentând fondul de investiții a fost virată în contul curent al SC S.I. SA cu ordinul de plată nr. 03 din 28 octombrie 2003; - pentru anii investiționali II și III cu termene scadente 22 octombrie 2005 și respectiv 02 octombrie 2006: la data de 17 aprilie 2004 Adunarea Generală a Acționarilor SC S.I.

SA a hotărât majorarea capitalului social prin aport în numerar cu suma de 1.000.000.000 lei ROL; la data de 02 septembrie 2004 Adunarea Generală a Acționarilor SC S.I. SA a aprobat fuziunea prin absorbție cu societatea SC R.M. SA, S.I. fiind societatea absorbantă. După fuziune, capitalul social al SC S.I. SA a ajuns la valoarea de 5.579.093.000 lei ROL, integral vărsat. Din analiza clauzei prevăzute la art. 9.1, tribunalul a apreciat că esența obligației investiționale asumate de cumpărător o reprezintă majorarea capitalului social. Vânzătorul nu a impus cumpărătorului nici modul de realizare a investițiilor, nici proveniența fondurilor ("din surse proprii sau atrase în numele său"), ci doar termenele scadente și condiția esențială privind majorarea capitalului social, de aport permisă de lege, în numerar sau în natură.

Prin urmare, la data declarației unilaterale de rezoluțiune (11 septembrie 2007) cumpărătorul își îndeplinise efectiv obligațiile contractuale privind achitarea prețului în integralitate și realizarea investițiilor concretizate în majorarea capitalului social, considerent pentru care vânzătorul nu era îndreptățit să dea eficiență pactului comisoriu de ultim grad stipulat prin art. 9.4 alineatul ultim din contract, invocând neprezentarea scrisorilor de garanție bancară. Nerespectarea obligației de a prezenta vânzătorului documentația care să ateste modalitatea în care cumpărătorul a îndeplinit programul investițional se sancționează cu plata unei penalități de 0,1% pe zi de întârziere din valoarea tranșei investiționale respective, conform clauzei prevăzute de art. 9.2 alineat ultim.

Pârâtul-reclamant nu a respectat obligația contractuală menționată, cuantumul penalităților fiind determinat de expertiza contabilă la suma de 35.380 Euro (fila 122 dosar, anexa 1 completare raport expertiză). În consecință, reținându-se dispozițiile art. 969 și urm. C. civ., art. 1020-1021 C. civ., art. 111 C. proc. civ., tribunalul a apreciat că cererea principală, cât și cea conexă sunt întemeiate în parte, prima sub aspectul obligației de plată a penalităților de către N.M.C. și cea conexă sub aspectul neoperării declarației de rezoluțiune din data de 11 septembrie 2007. În ce privește celelalte capete de cerere principală având ca obiect daunele – interese pretinse de A.V.A.S. în temeiul art. 21 din O.G.

nr. 25/2002, tribunalul a apreciat că sunt neîntemeiate întrucât pactul comisoriu de ultim grad este inoperant, contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni fiind în vigoare. Referitor la cererea conexă prin care pârâtul – reclamat a solicitat radierea reînregistrării A.V.A.S. ca acționar la SC S.I. SA, tribunalul a apreciat că nu are temei legal, partea având la dispoziție procedura prevăzută de art. 70 și urm. din Regulamentul nr. 13/2005 al C.N.V.M. Împotriva acestei sentințe au declarat apel în termen și motivat A.V.A.S și N.M.C., criticile vizând netemeinicia hotărârii atacate. În esență, după prezentarea aspectelor esențiale ale cererii de chemare în judecată și a hotărârii atacate, A.V.A.S.

susține că instanța de fond a analizat operabilitatea pactului comisoriu de ultim grad prin prisma îndeplinirii obligației investiționale prevăzute la clauza 9.1. din contract, apreciind că esența obligației investiționale asumate de cumpărător o reprezintă majorarea de capital. În acest context, apelanta A.V.A.S. a arătat că aprecierile instanței sunt greșite, întrucât, obligația investițională este considerată îndeplinită în condițiile clauzei 9.2. din contract. Instanța de fond nu a avut în vedere că pactul comisoriu de ultim grad a acționat ca urmare a neprezentării scrisorii de garanție bancară și nu ca urmare a neîndeplinirii obligației investiționale concretizată în majorarea capitalului social.

A mai precizat apelanta A.V.A.S. că N.M.C. avea la îndemână acțiunea în realizare, prin contestarea notificării nr. CB/23203 din 11 septembrie 2007, motiv pentru care capătul de cerere privind constatarea inoperării rezoluțiunii este inadmisibil. Instanța de fond s-a rezumat în a interpreta greșit clauzele contractuale referitoare la condițiile realizării obligației investiționale și a constatat îndeplinită această obligație prin raportare la expertiza contabilă nerelevantă și care nu lămurește dacă angajamentul investițional s-a realizat în condițiile art. 9.2. din contract. Cu privire la daunele interese, constituite din penalități, ca urmare a nerealizării investițiilor scadente la 22 octombrie 2004, 22 octombrie 2005 și 2 octombrie 2006 și ca urmare a neprezentării documentelor prevăzute de clauza 9.2., A.V.A.S.

a susținut că instanța a acordat suma de 35.380 Euro calculată greșit de expert (suma corectă fiind 36.706,373 Euro – potrivit calculului prezentat de apelantă) față de cuantumul solicitat prin cererea inițială în sumă de 73.313,873 Euro și 5.000 Ron. În calea atac declarată de N.M.C. s-a solicitat admiterea apelului, schimbarea în parte a sentinței atacate în sensul respingerii cererii A.V.A.S. și menținerii celorlalte dispoziții ale hotărârii atacate. În esență, apelantul N.M.C., a susținut că în mod eronat instanța a reținut că nu și-a respectat obligația (art. 9.2.) de a prezenta A.V.A.S. documentația care să ateste modalitatea în care cumpărătorul și-a îndeplinit obligația instituțională.

În acest sens, apelantul a arătat că în ce privește tranșa investițională aferentă primului an scadent la 22 octombrie 2004, a informat vânzătoarea prin notificarea înregistrată la aceasta sub nr. SO/2003 din 28 octombrie 2003 la care s-a anexat ordinul de plată nr. 03 din 28 octombrie 2003 și extrasul de cont nr. 2 din 28 octombrie 2003. Tranșele investiționale pentru al doilea și al treilea an, scadente la 22 octombrie 2005 și respectiv la 2 octombrie 2006 au fost efectuate până în noiembrie 2004 prin aport în numerar și fuziune prin absorbție SC S.I. SA fiind societatea absorbantă, fiind efectuate formalitățile de publicitate a majorării capitalului social prin Registrul Comerțului. A susținut apelantul că, dincolo de aplicabilitatea art. 4 alin. (1) și art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 care vizează opozabilitatea față de terți a actelor publicate, dar și Nota de constatare încheiată la 24 martie 2005 de D.G.F.P.

DOLJ a fost comunicată vânzătoarei care a fost informată astfel despre executarea obligației de către cumpărător. Într-o teză subsidiară a aceluiași motiv de apel apelantul a arătat că instanța a înlăturat eronat apărarea pârâtului privind predarea documentelor prin Notificarea înregistrată la A.V.A.S. nr. 27801 din 6 decembrie 2006 ca răspuns la adresa VP4/5626 din 2 noiembrie 2006. În această situație, a apreciat apelantul că eventualele penalități prevăzute de art. 9 alin. (3) din contract nu îi pot fi imputate decât până la 6 decembrie 2006 când a comunicat bilanțurile contabile, balanțele de verificare, rapoartele administratorilor aferente anilor 2003-2006, certificat constatator emis de O.R.C.

și raportul privind privatizarea semnat de cenzor administrator și cumpărător. Ca motiv de nelegalitate, apelantul N.M.C., a susținut că hotărârea instanței s-a dat cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1066 și art. 1070 C. civ., raportat la apărările pârâtului reclamant, respectiv neoperarea clauzei penale din art. 9.2. alin. (3) în condițiile neîncălcării dispozițiilor contractuale de către cumpărător. În teza subsidiară aceluiași motiv, apelantul a apreciat eronată aplicarea art. 1070 C. civ., în condițiile în care din probele administrate a rezultat că pârâtul și-a executat cel puțin în parte obligația contractuală, caz în care instanța putea să micșoreze cuantumul penalităților.

Examinând apelurile potrivit art. 295 C. proc. civ., în raport de actele, lucrările cauzei și dispozițiile legale în materie, Curtea a constatat că sunt nefondate, pentru considerentele următoare : Rolul instanței de judecată în cazul rezoluțiunii convenționale (pact comisoriu expres) se reduce la constatarea voinței părților pentru desființarea contractului și a împrejurărilor de fapt care condiționează aplicarea pactului comisoriu expres. În acest context, Curtea a reținut că finalitatea încheierii oricărui contract este executarea sa în natură. În aceste condiții, Curtea a apreciat că tribunalul a reținut corect că esența obligațiilor investiționale asumate de cumpărător (punctul 9.1. contract) o reprezintă majorarea capitalului social.

Față de întregul material probator dar și în raport de susținerile reclamantei apelată A.V.A.S., a rezultat că obligațiile investiționale asumate, corect au fost constatate de tribunal ca fiind îndeplinite de cumpărător, anterior penultimei scadențe prevăzute la 22 octombrie 2005. Prin urmare, este necesar a se da eficiență efectele pactului comisoriu de la punctul 9.4. ultimul alineat, respectiv dacă declarația de rezoluțiune produce efecte raportat la îndeplinirea condițiilor necesare pentru angajarea răspunderii contractuale (fapta ilicită, culpa, prejudiciul) sens în care Curtea a observat că pârâtul cumpărător nu s-a conformat la îndeplinirea obligației prevăzută de punctul 9.4. din contract, de a preda vânzătorului o scrisoare de garanție bancară înainte de scadența fiecărei tranșe investiționale, pe care vânzătorul urma să o execute în cazul în care cumpărătorul nu realiza tranșa respectivă de investiții.

Or, această neconformare definește fapta ilicită și nu culpa. Împrejurarea că neexecutarea acestei obligații este datorată efectuării anticipate a investițiilor, că predarea unei scrisori de garanție în condițiile și la termenele stipulate era ineficientă raportat la situația de fapt, că odată efectuată investiția garanția era lipsită de obiect și nu în ultimul rând că este vorba de o garanție a obligației principale ce definește contractul, duce fără îndoială la înlăturarea caracterului ilicit al faptei. Așadar, instanța de apel a apreciat că în mod corect instanța de fond a avut în vedere că modul în care operează pactul comisoriu nu se apreciază în abstract, ci raportat la condițiile concrete în care părțile au înțeles să se achite de obligațiile contractuale.

De asemenea, Curtea a constatat că față de obiectul cererii formulate de A.V.A.S și apărările pârâtului reclamant din cererea conexă, instanța de fond a examinat clauzele contractului și a acordat acestora semnificația cuvenită în raport de finalitatea urmărită, constatând corect că neexecutarea parțială a modalității de comunicare a documentelor ce atestau efectuarea fiecărei tranșe de investiții nu ține de esența contractului. Pe de altă parte, în ultimul alienat al clauzei de la punctul 9.2, părțile au stipulat sancțiunea pentru prezentarea cu întârziere a documentelor, admițându-se astfel că investiția aferentă fiecărei perioade investiționale este considerată realizată și dacă documentația este prezentată peste termenul de 30 de zile lucrătoare de la termenele prevăzute la punctul 9.1.

din contract. În aceeași ordine de idei, Curtea a reținut faptul că majorarea capitalului social (ca obligație investițională prevăzută de punctul 9.1. din contract), a îmbrăcat forma publicității ca urmare a înregistrării la O.R.C. și publicării în Monitorul Oficial al României partea a IV a. Nu a fost primită nici susținerea apelantei A.V.A.S. în sensul că este inadmisibil capătul din cererea conexă formulată de N.M.C. privind constatarea inoperării rezoluțiunii, având în vedere că această cerere era singura modalitate de apărare pe care pârâtul o avea la îndemână față de acțiunea A.V.A.S., constatându-se că N.M.C. a și contestat notificarea nr. 23203 din 11 septembrie 2007 de denunțare a contractului, la A.V.A.S.

în data de 19 octombrie 2007 fiind înregistrată sub nr. 24135 (fila 142 dosar 21812/3/2008). Cât privește critica privind cuantumul penalităților calculate de expert la nivelul sumei de 35.380 Euro, Curtea a constatat neîntemeiată această susținere. Calculul efectuat de expert (fila 122 dosar 6201/3/2008) a vizat penalitățile datorate pentru întârzierea în depunerea documentelor aferente anului II și anului III ale investiției. În mod corect nu s-au calculat penalități pentru anul I de investiții în condițiile în care, ordinul de plată nr. 3/28 octombrie 2003 și extrasul de cont nr. 2 din 28 octombrie 2003 ce atestau plata transei investiționale pentru anul I au fost comunicate la A.V.A.S. sub nr. S0/2003 din 18 octombrie 2003, înainte de scadența stabilită prin contract la 22 octombrie 2004. Penalitățile de întârziere în sumă de 36607,5 Euro solicitate de reclamanta apelantă A.V.A.S.

pentru nerealizarea angajamentului investițional, nu sunt datorate, având în vedere că, așa cum corect s-a reținut de instanța de fond pe baza probatoriului administrat, obligațiile contractuale privind achitarea prețului în integralitate și realizarea investițiilor concretizate în majorarea capitalului social au fost îndeplinite în condițiile convenției părților. În ce privește apelul declarat de N.M.C., Curtea a constatat că instanța de fond a reținut corect situația de fapt privind modalitatea în care cumpărătorul a înțeles să respecte obligația contractuală de a prezenta vânzătorului documentația care să ateste îndeplinirea programului investițional.

Astfel, față de probele administrate raportat la clauza prevăzută de punctul 9.2 alineat ultim, Curtea a apreciat că în mod corect s-au calculat penalități de întârziere de 0,1% din valoarea tranșei investiționale pentru anul II și III, reținându-se nerespectarea termenului de 30 de zile lucrătoare de la termenele prevăzute ( a se vedea filele 120 - 122 și fila 136 dosar 6201/3/2008). În acest context, Curtea a respins susținerile apelantului referitoare la respectarea obligației contractuale pentru primul an investițional, având în vedere că nu s-au calculat penalități pentru această investiție (fila 122 dosar 6201/3/2008), iar pentru anul II și III, având în vedere că modalitățile de comunicare a documentației, astfel cum au fost probate, nu au respectat în tot conținutul convenției părților.

Curtea nu a reținut ca fondată nici teza subsidiară în sensul calculării penalităților până la 6 decembrie 2006 (dată la care s-au comunicat documentele conform susținerilor apelantului și mențiunile din expertiza contabilă) având în vedere că nu s-a făcut dovada respectării condițiilor de formă și conținut impuse de contract privind comunicarea documentelor (prevăzute de punctul 9.2. din contract). Nu au fost primite susținerile apelantului privind interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1066 și art. 1070 C. civ. raportat la apărări, cât și teza subsidiară a acestui motiv, în sensul aplicării greșite a dispozițiilor art. 1070 C. civ. în condițiile în care s-a executat cel puțin în parte obligația contractuală, caz în care instanța putea să micșoreze cuantumul penalităților.

Pârâtului N.M.C. deși i-a fost comunicat raportul de expertiză (filele 122-124) nu a făcut obiecțiuni cu privire la constatările expertului și calculul penalităților, iar susținerea privind interpretarea și aplicarea greșită a art. 1066 și art. 1070 C. civ. este nefondată. Prin clauza penală stabilită la punctul 9.2 alin. (3) părțile au convenit aplicarea unei penalități de 0,1% pe zi de întârziere din valoarea tranșei investiționale „în cazul prezentării cu întârziere a documentelor prevăzute în alineatul precedent….” Or, câtă vreme s-a reținut că nu s-au depus documentele în condițiile de formă și conținut impuse de contract, Curtea a apreciat că instanța de fond corect a aplicat clauza penală (convenită pentru asigurarea executării obligației asumate).

În plus, câtă vreme nu s-a apreciat că penalitățile au un caracter excesiv, nu se pune problema reducerii penalităților conform art. 1070 C. civ. Dispozițiile art. 1070 C. civ. prevăd posibilitatea reducerii clauzei penale inserate într-un contract în strictă concordanță cu art. 5 C. civ., în sensul că nici o prevedere contractuală nu poate deroga de la ordinea publică și bunele moravuri și art. 1087 C. civ. care consacră ireductibilitatea clauzei penale. Pentru toate aceste considerente, Curtea a apreciat că instanța de fond a stabilit corect situația de fapt în raport de dispozițiile legale în materie, astfel că în temeiul art. 969 și următoarele, art. 1066, art. 1020 și art. 1021 C. civ. se constată că hotărârea atacată este legală și temeinică și în consecință, în baza art. 296 C. proc.

civ. va respinge apelurile ca nefondate. În consecință, prin decizia comercială nr. 468 din 7 octombrie 2010, Curtea de Apel București, secția a V-a comercială, a respins ca nefondate apelurile declarate de apelantul pârât N.M.C. și apelanta reclamantă A.V.A.S. Împotriva deciziei curții de apel a declarat recurs reclamanta A.V.A.S. BUCUREȘTI, indicând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. În temeiul dispozițiilor sus menționate, recurenta a susținut următoarele : În preambulul cererii de recurs, recurenta a prezentat obiectul pricinii și soluția pronunțată de către instanța de fond.

În continuare, recurenta a susținut că această sentință este criticabilă sub mai multe aspecte : Primul aspect este legat de neprezentarea documentelor necesare modului de respectare a obligației investiționale, asumate prin contract, care să ateste virarea sumelor respective și înregistrarea lor în contabilitate societății și nici declarația pe proprie răspundere în formă autentică dată de administratorii și cenzorii societății, în dovedirea obligației asumată prin art. 9.1 din contract. În continuare, recurenta a susținut că potrivit art. 9.4. din contract, pârâta avea obligația garantării investițiilor asumate, iar neprezentarea scrisorii de garanție bancară are drept efect desființarea de drept a contractului, fără punere în întârziere și fără nici o altă formalitate, în virtutea pactului comisoriu de ultim grad.

Pe de altă parte, arată că această clauză privind rezoluțiunea contractului este perfect valabilă, rolul instanței fiind înlăturat în totalitate. A mai arătat că pactul comisoriu este compatibil cu clauza penală prevăzută în contract. În ceea ce privește suma de 35.380 Euro acordată de instanța de fond a arătat că aceasta a fost calculată greșit de către expert, detaliind modul de calcul corect. Înalta Curte, având în vedere dispozițiile art. 137 alin. (1) raportat la art. 302 1 lit. c) C. proc. civ. a luat în examinare excepția nulității recursului pentru următoarele considerente : Dispozițiile citate stabilesc o regulă de bază în exercitarea acestei căi extraordinare de atac care obligă la indicarea motivelor de nelegalitate pe care se întemeiază recursul, cât și la dezvoltarea lor.

Întrucât recursul nu are caracter devolutiv, ci pe această cale se verifică dacă judecata a avut loc cu respectarea dispozițiilor legale pe care s-a fundamentat soluția, recurentei îi revenea obligația să indice temeiurile legale încălcate și să își dezvolte în fapt dar și în drept criticile. În actuala reglementare, recursul este cale de atac de reformare, nedevolutivă, care se exercită numai pentru motivele strict prevăzute de lege. Mai este de reținut că în prezent cauza recursului constă în nelegalitatea deciziei din apel care se atacă pe această cale, astfel că aceasta trebuie să îmbrace una din formele prevăzute de art. 304 C. proc. civ. Din expunerea argumentelor evocate de recurentă, care reprezintă o reproducere fidelă a criticilor din apel, în ceea ce privește fondul cauzei, rezultă cu evidență că s-au readus în discuție chestiuni de fond care depășesc sfera de analiză a motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 304 (1)-(9) C. proc.

civ. Din acest punct de vedere criticile referitoare la interpretarea corectă a probelor existente la dosarul cauzei, dezvoltate de către recurentă prin cererea de recurs, nu pot face obiect al controlului de legalitate de către instanța de recurs. Faptul că se invocă anumite prevederi ale contractului încheiat între părți, nu poate să atragă nici o analiză întrucât indicarea formală a acestora nu înseamnă dezvoltarea motivelor așa cum prevede art. 302 1 lit. c) C. proc. civ. În consecință, pentru motivele anterior arătate care vizează condițiile de promovare și susținere a recursului cât și în raport de susținerile recurentei prin care se invocă netemeinicia și nu nelegalitatea soluției anterioare, potrivit art. 312 C. proc.

civ., va fi constatată nulitatea cererii de recurs formulată de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Constată nul recursul declarat de reclamanta A.V.A.S BUCUREȘTI împotriva deciziei comerciale nr. 468 din 7 octombrie 2010 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială, în temeiul art. 302 1 lit. c) C. proc. civ. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 martie 2011.