ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1757/2012

Asupra recursului de față, din examinarea lucrărilor dosarului reține următoarele: Prin sentința comercială nr. 664 din 04 februarie 2011, pronunțată de Tribunalul Călărași în dosar nr. 1165/116/2010, instanța a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantei SC S. SA Oltenița prin care aceasta a solicitat obligarea pârâtei Primăria Municipiului Oltenița la plata sumei de 191.143,74 lei, inclusiv TVA, reprezentând contravaloarea lucrărilor executate de către reclamantă în beneficiul pârâtei, daune interese de 73.868,84 lei, precum și contravaloarea lucrărilor suplimentare executate de către reclamantă în baza contractului nr. 4987 din 14 martie 2008 în sumă de 114.072,92 lei inclusiv TVA în perioada 13 octombrie 2008 - 31 ianuarie 2010, plus cheltuieli de judecată, obligând-o pe reclamantă la plata cheltuielilor de judecată în favoarea pârâtei.

Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut că prin contractul de lucrări servicii nr. 4987 din 14 martie 2008, având ca obiect: „Amenajare parcări în municipiul Oltenița" și prin actul adițional nr. 16778 din 20 august 2008 la acesta și prin contractul de lucrări nr. 7047 din 08 aprilie 2008, având ca obiect: „Reparații trotuare în municipiul Oltenița" și prin actul adițional nr. 16777/2008 la acesta, reclamanta SC S. SA Oltenița s-a angajat să execute pentru autoritatea contractantă Primăria Municipiului Oltenița lucrările cuprinse în dispozițiile de șantier, anexe la caietele de sarcini, durata de realizare a lucrărilor contractate fiind de trei luni pentru primul contract și de două luni pentru cel de-al doilea contract, prelungită cu acordul ambelor părți prin acte adiționale, până la 10 august 2008, respectiv 29 august 2008. Pentru contractul nr. 4987/2008 valoarea inițială a lucrărilor contractate a fost de 420.201,41 lei, valoare suplimentată prin actul adițional nr. 16778/2008 cu suma de 205.349,50 lei; pentru contractul nr. 7047/2008 valoarea inițială a lucrărilor contractate a fost de 792.560,80 lei, valoare suplimentată cu suma de 392.548,50 lei prin actul adițional nr. 16777/2008.

De asemenea, instanța a reținut că acțiunea este întemeiată pe dispozițiile art. 992 C. civ.

și că reclamanta a pretins obligarea pârâtei la plata sumelor de: 26817,58 lei (fără TVA), reprezentând diferența între lucrările efectiv executate și valoarea totală a contractului nr. 4987/2008; 95859,6 lei (tară TVA), reprezentând diferența între lucrările efectiv executate și valoarea totală a contractului nr. 7047/2008; 8827,12 lei (inclusiv TVA), reprezentând contravaloarea amenajării accesului din B-dul 22 Decembrie la locuința 2C, lucrări efectuate la solicitarea verbală a reprezentanților pârâtei; 36330,76 lei (inclusiv TVA), reprezentând contravaloarea lucrărilor de reparații locale ale îmbrăcăminții asfaltice pe o serie de artere rutiere din municipiul Oltenița executate în perioada mai 2008-iulie 2008, lucrări efectuate la solicitarea verbală a reprezentanților pârâtei; daune interese egale cu valoarea penalităților de întârziere prevăzute în cele două contracte în valoare totală de 121.898,17 lei.

A subliniat instanța că, după cum a afirmat chiar reclamanta prin acțiune, între aceasta și pârâtă au existat două contracte încheiate în formă scrisă încheiate în baza O.U.G. nr. 34/2006 în care a fost stabilit un preț al lucrărilor contractate (preț care a fost oricum suplimentat cu 50% prin actele adiționale ulterioare), astfel încât în această ipoteză a stabilirii prin contract a tuturor elementelor constitutive ale raporturilor dintre părți convenția respectivă are putere de lege, deci invocarea îmbogățirii fără justă cauză - chiar dacă prețul ar fi fost greșit stabilit - nu este posibilă, și nu poate conduce la admiterea acțiunii reclamantei pe temeiul de drept invocat (art. 992 C. civ.).

Instanța a subliniat că principiului îmbogățirii fără justă cauză invocat ca fundament al pretențiilor formulate are întotdeauna caracter subsidiar și nu-și găsește aplicarea în materie contractuală unde încheierea unui contract de natura celor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 presupune îndeplinirea cumulativă a dispozițiilor cuprinse în acest act normativ.

De aceea, faptul că ulterior semnării actelor adiționale și executării lucrărilor, reclamanta a executat și alte lucrări (cum sunt cele a căror contravaloare este solicitată în prezenta cauză și derivă din cele două contracte încheiate) dar și alte lucrări fără o comandă scrisă a beneficiarului și fără a fi cuprinse într-o dispoziție de șantier, cum este cazul plombării arterelor de circulație și al efectuării drumului de acces menționat chiar în condițiile în care executarea acestora este confirmată prin concluziile expertizei tehnice efectuate în cauză nu îndreptățesc reclamanta să solicite o sporire de preț față de valoarea contractului încheiat cu pârâta cu titlu de îmbogățire fără just temei mai ales că modificările sau adăugirile la caietele de sarcini întocmite inițial nu au fost aprobate prealabil de client fiind solicitate abia după efectuarea recepției lucrărilor sau - cum este cazul celor din urmă - în condițiile în care nu s-a făcut dovada că ar fi fost cerute (măcar printr-o comandă scrisă) de aceasta, situație în care reclamanta nu le putea efectua în condiții de legalitate.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel SC S. SA, solicitând schimbarea hotărârii în tot în sensul admiterii cererii de chemare în judecată și obligarea pârâtei Primăria Municipiului Oltenița la plata sumelor solicitate prin acțiune, așa cum acestea au fost majorate la 26 ianuarie 2011 în fața primei instanțe. Prin decizia civilă nr. 466 de Ia 25 octombrie 2011 - Curtea ce Apel București, secția a VI a civilă, a respins apelul formulat de apelanta SC S. SA - societate în insolvență, reprezentată prin administrator judiciar C.C.I. S.P.R.L. Constanța, f iliala Călărași, și a obligat apelanta la plata sumei de 3.300 lei în favoarea intimatei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Analizând apelul prin prisma motivelor invocate de către apelantă, Curtea de apel a confirmat raționamentul primei instanțe potrivit căruia principiului îmbogățirii fără justă cauză invocat ca fundament al pretențiilor formulate are întotdeauna caracter subsidiar și nu-și găsește aplicarea în materie contractuală. Curtea a mai considerat insă și că acest lucru prezintă însemnătate doar pentru acuratețea raționamentului juridic într-o astfel de acțiune, întrucât, indiferent de fundamentul de drept al răspunderii angajate în speță, instanța are a analiza aceleași elemente ale răspunderii civile, analiza pe care prima instanța a realizat-o chiar dacă a considerat că în cauză nu poate fi incidența răspunderea pârâtei pentru îmbogățire fără justă cauză.

Astfel, Curtea a analizat, la rândul său, dacă răspunderea pârâtei poate fi angajată în condițiile date, având în vedere dispozițiile speciale incidente în materia contractelor de lucrări publice, pentru care procedura de încheiere este reglementată prin dispoziții de ordine publică inderogabile, potrivit O.U.G. nr. 43/2006. Astfel, în măsura în care raportul de expertiză efectuat în cauză dar și depozițiile martorilor confirmă existența lucrărilor suplimentare în baza voinței ambelor părți, faptul că lucrările efectuate în cauză de către SC S. SA Oltenița trebuiau să fie executate simultan cu celelalte lucrări, din punct de vedere tehnologic și că erau lucrări necesare pentru finalizarea contractelor, Curtea a apreciat că ele erau și previzibile la data depunerii ofertei de participare la licitație depuse de către SC S. SA Oltenița, oferta prin care s-a făcut o calculație de preț corespunzătoare unor lucrări complete și corecte.

Ca profesionist în domeniul acestui gen de servicii, SC S. SA Oltenița trebuia sa cunoască și să anticipeze că montarea de borduri sau asfaltarea unor alei la standardul de calitate considerat în proiectul de execuție presupuneau desfacerea bordurilor existente, recuperarea lor, așternerea de pământ vegetal sau turnarea de balast, transportul de materiale cu roaba, folosirea utilajelor adecvate, săpături manuale etc. (lucrări specificare în expertiză ca suplimentarea contractelor), de aceea, necalcularea acestora la realizarea ofertei de preț presupun o ofertă incorectă în procedura licitației și care nu trebuie să legitimeze executantul la o cerere de suplimentare a prețului. În acest sens, Curtea a arătat că potrivit art. 97 alin. (2) din H.G.

nr. 925/2006, prețul contractului de achiziție publică poate fi ajustat, pentru restul rămas de executat, numai în cazul apariției unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părților și care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru. Alineatul (3) al aceluiași articol, arată și că pot fi asimilate situațiilor excepționale și pot determina ajustarea prețului contractului, următoarele: modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea, de către autoritățile locale, a unor acte administrative, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului; creșterea/diminuarea prețurilor elementelor constitutive ale ofertei care influențează semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, or lucrările suplimentare descrise în expertiză nu pot avea justificarea legitimă pentru suplimentarea de preț.

De asemenea, lucrările extracontractuale, cum ar fi realizarea drumului de acces dinspre Bd. 22 Decembrie către locuința 2C sau plombarea asfaltică a rețelelor rutiere acceptate de către SC S. SA Oltenița în afara contractelor legitim încheiate, deci cu ocolirea procedurii legale de achiziție, nu pot fi cerute la plată în baza contractului. Astfel, în materia lucrărilor publice modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică nu trebuie să conducă, în nici un caz, la alterarea rezultatului procedurii de atribuire prin anulare sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câștigător în urma finalizării respectivei proceduri.

Este asimilată ajustării de preț orice plată care presupune lucrări excedentare față de contract sau care nu au fost prevăzute în contract, de aceea, Curtea a arătat că, indiferent de temeiul de drept folosit de către reclamant ca alternativă - respectiv, art. 992 - nu poate fi eficient câtă vreme duce la ocolirea procedurii legale și inderogabile de contractare a lucrărilor publice. Orice ajustare a prețului, indiferent cum este denumită - preț ori despăgubire - trebuie să evidențieze influența corectă pe care o exercită situația care justifică eventuala ajustare, iar faptul că părțile au consimțit mutual la efectuarea lucrărilor excedentare nu întemeiază pretenția reclamantei. Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta care a invocat dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. Recurenta a susținut că decizia pronunțata de către Curtea de Apel București este nelegală și netemeinică pentru următoarele considerente: 1. În mod eronat instanța de apel apreciază că „răspunderea solicitată este o răspundere contractuală" și că speței de față îi sunt aplicabile dispozițiile răspunderii contractuale întrucât pentru diferența de lucrări față de contractele inițiale și actele adiționale încheiate la aceste contracte pentru care societatea a solicitat contravaloarea lor de la intimata - pârâtă, nu au existat contracte între cele doua părți De altfel, aceste contracte nici nu mai puteau fi întocmite, avându-se în vedere că, pentru prima parte a lucrărilor efectuate de către reclamantă în beneficiul intimatei pârâte, s-a depășit cu 50% valoarea contractului inițial, alte lucrări, potrivit O.U.G.

34/2006, nemaiputându-se efectua și, implicit plăți, pe acest temei de lege. Recurenta a subliniat că pentru lucrările a căror contravaloare o solicită nu există un contract, lucrările fiind efectuate la solicitarea reprezentanților primăriei, aflați în plină campanie electorală; maniera legală în care aceștia urmau să efectueze plata acestor lucrări nu a fost și nici nu trebuia să fie obiectivul nostru. Totodată, pentru a-și fundamenta hotărârea.

Curtea de Apel București precizează că ..penalitățile, pentru a fi pretinse, presupun asumarea de părțile aportului juridic obligațional împreună, a clauzei penale ca modalitate convenționala și anticipată de evaluare a prejudiciului pentru ipoteza neexecutării contractului". In opinia recurentei, instanța de apel putea cel mult să nu le aprecieze ca fiind întemeiate sau să le admită doar în parte, dacă aprecia cuantumul acestora ca fiind nedovedit în totalitate, nicidecum să le transforme într-o altă argumentație a faptului că ne aflăm în prezența răspunderii contractuale. în lipsa unui contract. 2. În mod eronat instanța de apel apreciază că în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile referitoare la principiul îmbogățirii fără justă cauză și că primordiale ar fi cele ale O.U.G.

nr. 34/2006. Recurenta a susținut că în cauza au fost administrate mai multe probe (expertiza în special, dar și martori și interogatoriu), care atestă temeinicia cererii noastre și faptul că aceste lucrări, care nu au făcut nici obiectul contractelor inițiale și nici al actelor adiționale au fost în realitate executate de către societatea noastră. Din acest punct de vedere, direct sau implicit, atât instanța de fond, cât și instanța de apel. au admis faptul că lucrările indicate de către reclamantă în acțiunea introductivă, ce nu au făcut obiectul contractelor inițiale și nici actelor adiționale ale acestora, și a căror contravaloare o solicită, au fost efectuate de către societatea recurentă.

Totuși, pentru a respinge pretențiile, instanța de apel apreciază în mod eronat faptul că temeiul de drept invocat, ca și fundament legal pentru pretențiile formulate. art. 992 C. civ., ..nu poate II eficient câtă vreme duce la ocolirea procedurii legale și inderogabile de contractare a lucrărilor publice". Recurenta a susținut că în situația de fapt dată, un alt temei de drept nici nu exista; din probele administrate în cauză a rezultat faptul că patrimoniul intimatei - pârâte s-a mărit cu contravaloarea lucrărilor efectuate în beneficiul acesteia, iar patrimoniul reclamantei a fost diminuat cu aceeași contravaloare; nerespectarea procedurii de atribuire a lucrărilor publice poate face obiectul unor cercetări disciplinare, contravenționale sau penale doar în ceea ce o privește pe pârâtă, prin reprezentanții ei, însă nu poate fi opozabilă reclamantei, și cu atât mai puțin un obstacol împotriva admiterii acțiunii introductive.

Recurenta a susținut că a fost de bună credință și a efectuat aceste lucrări suplimentare, iar contravaloarea lor este solicitată la nivelul celor menționate în lucrările pentru care a existat un contract, deci la cel mai mic preț oferit. Contravaloarea acestor lucrări este atestată de concluziile raportului de expertiză efectuată în cauză și este cea solicitată în acțiunea introductivă, contravaloare independentă de cea stipulată în contractele inițiale și actele adiționale ale acestora, aferentă altor lucrări, respectiv celor cuprinse în aceste acte. 3. Recurenta a mai susținut că în mod eronat a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată.

Primăria Oltenița are un contract de colaborare juridică lunar cu avocatul care i-a reprezentat la fond și apel, contract ce a fost făcut prin „atribuire directă" și care datează de peste un an și jumătate; contravaloarea prestațiilor juridice lunare ale acestui avocat, pentru toate aceste litigii în care este implicată Primăria Oltenița, dar și pentru consultații, redactări, etc, este de 3.300 de lei (exact suma solicitată cu titlu de cheltuieli de judecată la faza apelului și dublul sumei de la fond. Înalta Curte de Casație și Justiție, analizând decizia atacată exclusiv prin prisma criticilor de nelegalitate formulate în temeiul art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

reține că recursul este nefondat și îl va respinge pentru următoarele considerente: Instanța de apel a făcut o corectă aplicare a legii atunci când a reținut că acțiunea se judecă conform principiului disponibilității procesului civil, în limitele fixate de reclamant, astfel cum au fost stabilite în petitul acțiunii, solicitări care îmbracă forma răspunderii civile contractuale și nu răspunderea bazată pe principiul îmbogățirii fără justă cauză. Cu toate acestea, instanța de apel analizează pretențiile reclamantului și în ipoteza în care acesta și-ar fi întemeiat acțiunea pe principiul răspunderii contractuale, raportat la dispozițiile O.U.G. 34/2006, care sunt imperative în materia achizițiilor publice și a prestării de lucrări sau servicii.

Astfel, instanța, raportat la întregul material probator reține că lucrările efectuate în cauză de care S.C „S." S.A trebuiau executate simultan cu celelalte lucrări din punct de vedere tehnologic, ele erau necesare pentru finalizarea lucrărilor dar și previzibile la data depunerii ofertei de participare la licitație, oferta prin care s-a făcut o calculație de preț corespunzătoare unor lucrări complete și corecte. Instanța de apel reține corect că, reclamanta, ca profesionist în acest gen de lucrări trebuia să cunoască și să anticipeze că montarea de borduri sau asfaltarea unor alei la standardul de calitate din proiect presupunea desfacerea bordurilor existente, recuperarea lor, așternerea de pământ vegetal sau turnarea de balast, transportul de materiale cu roaba, săpături manuale.

Necalcularea acestora la realizarea ofertei de preț reprezintă o ofertă incorectă și nu legitimează executantul la o cerere de suplimentare a prețului. De asemenea, instanța arată care sunt situațiile prevăzute de art. 97 alin. (2) din O.G. nr. 925/2006 în care prețul contractului poate fi ajustat, situații în care evident nu se încadrează reclamanta. Prin analiza completă și complexă a speței de față, instanța a pronunțat o hotărâre legală, apreciind în mod corect probele administrate în această cauză, față de care critica recurentei raportată la dispozițiile art. 304, pct. 9 C. proc. civ. nu este întemeiată. În motivele de recurs formulate se critică soluția pronunțată în apel apreciindu-se că în mod eronat instanța consideră că speței îi sunt aplicabile dispozițiile răspunderii contractuale și că de fapt sunt aplicabile dispozițiile referitoare la principiul îmbogățirii fără justă cauză.

Raționamentul recurentei-reclamante pleacă de la premisa că nu exista un contract în formă scrisă încheiat între cele două părți. Această critică nu poate fi reținută întrucât lucrările executate au fost demarate în baza celor două contracte inițiate potrivit procedurilor speciale prevăzute de O.U.G. 34/2006, lucrări pe care instanța în mod corect le-a apreciat ca necesare pentru finalizarea lucrărilor contractate. Faptul că executantul nu și-a estimat în mod corect cheltuielile aferente lucrărilor scoase la licitație, nu reprezintă culpa beneficiarului, mai cu seama că executantul a prestat și lucrări de proiectare pentru tronsoanele de drum ce urmau a fi asfaltate.

Cu privire la lucrările de plombare solicitate de reclamantă, s-a făcut dovada ca pe tronsoanele de drum menționate în acțiune s-au executat lucrări în perioada 2008-2010 atât de către Primăria Oltenița în baza Programului de gospodărire comunală cât și de către Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, care a efectuat lucrări de reparații, așa cum rezultă din adresa D.R.D.P. - București nr. 2914 din 03 iunie 2010. Concluzionând, din înscrisurile depuse la dosar nu rezultă că Primăria a solicitat alte lucrări decât cele contractate pentru care s-au emis facturi și s-au decontat lucrări. Toate lucrările executate de reclamantă au fost efectuate în vederea realizării amenajărilor pentru care s-au organizat cele două licitații, unde s-au acceptat ofertele cele mai convenabile din punct de vedere financiar și în raport de care ofertantul desemnat câștigător era obligat să execute lucrările fără să mai solicite o diferență de preț.

Instanța de apel a aplicat corect dispozițiile art. 274 C. proc. civ. privitoare la acordarea cheltuielilor de judecată, în condițiile în care apelul reclamantei a fost respins, iar aceasta, fiind în culpă procesuală, trebuia să o despăgubească pe pârâta intimată nevoită să se apere într-o cale de atac pe care nu ea a promovat-o. Pentru toate aceste considerente conform art. 312 C. proc. civ. se va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC S. SA prin lichidator judiciar C.C.I. S.P.R.L. Constanța, filiala Călărași, împotriva deciziei civile nr. 466 din 25 octombrie 2011 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă. Totodată, față de dispozițiile art. 274 C. proc.

civ., având în vedere solicitarea intimatei Primăria Municipiului Oltenița de obligare a recurentei reclamante la plata cheltuielilor de judecată și faptul că recurenta „a căzut în pretenții" în acest litigiu, Curtea o va admite și va dispune obligarea SC S. SA Oltenița la plata sumei de 3300 lei, conform dovezilor din dosar. PENTRU

ACESTE MOTIVE

ÎN

NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC S. SA prin lichidator judiciar C.C.I. S.P.R.L. Constanța, filiala Călărași, împotriva deciziei civile nr. 466 din 25 octombrie 2011 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă. Obligă recurenta reclamantă SC S. SA prin lichidator judiciar C.C.I. S.P.R.L. Constanța, filiala Călărași, la plata sumei de 3300 lei reprezentând cheltuieli de judecată către intimata pârâtă PRIMĂRIA MUNICIPIULUI OLTENIȚA. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 martie 2012.