ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 984/2006

Asupra recursului de față: Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința comercială nr. 417 din 9 decembrie 2004 a Tribunalului Comercial Cluj, a fost admisă cererea formulată de reclamanta S.I.F. M. SA, acționară în SC A. SA, pentru anularea H.A.G.E.A. din 11 septembrie 2004, prin care s-a hotărât neînceperea procedurii de admitere pe o piață reglementată, respectiv neîntocmirea prospectului în vederea admiterii la tranzacționare, ca SC A. SA să fie declarată societate de tip „închis” și începerea procedurilor pentru închiderea, transformarea SC A. SA, în societate de tip „închis”.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut, în esență, că prin modul în care a fost redactat textul convocării s-a creat posibilitatea inducerii în eroare a acționariatului, în sensul că adunarea generală nu era investită să discute și să supună spre aprobare propunerea de transformare a societății, încălcându-se astfel prevederile imperative ale art. 117 din Legea nr. 31/1990, cu consecința nulității absolute a hotărârii adoptate. Se mai reține că inserarea în ordinea de zi a unei rubrici „diverse” este ilicită, de natură să adoarmă vigilența acționarilor, că retragerea unei societăți de la tranzacționare se poate realiza numai în situațiile prevăzute de art. 206 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 297/2004 și că hotărârea adoptată s-a realizat cu nerespectarea dispozițiilor art. 206 din Legea nr. 297/2004, în pofida hotărârii C.N.V.M.

din 7 octombrie 2004 din conținutul căreia rezultă că societatea nu îndeplinește condițiile Legii nr. 297/2004 și ale Instrucțiunilor nr. 4/2004 pentru a putea fi declarată societate de tip „închis” pentru ca acțiunile sale să fie retrase de la tranzacționare de pe piață. Apelul declarat de pârâta SC A. SA a fost respins de către Curtea de Apel Cluj prin decizia civilă nr. 109 din 2 iunie 2005. Pentru a hotărî astfel, curtea a reținut că, analizând prin comparație convocatorul cu textul hotărârii adoptate de A.G.E.A. din 11 septembrie 2004, textul convocatorului cuprinde suficiente elemente din care să rezulte ordinea de zi a adunării generale adoptată fiind, de asemenea, în limitele convocatorului.

Sub acest aspect, curtea apreciază că apelul SC A. SA este fondat. Se mai reține că sentința instanței de fond nu poate fi însă schimbată deoarece hotărârea A.G.E.A. încalcă prevederile art. 31 din Instrucțiunile C.N.V.M. nr. 4/2004 privind unele măsuri tranzitorii în aplicarea Legii nr. 297/2004, care statuează că, până la emiterea de reglementări privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare, retragerea unei societăți de la tranzacționare se poate realiza numai în situațiile prevăzute la art. 206 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea celorlalte dispoziții din același articol. Împotriva acestei decizii a declarat recurs, în termen, pârâta SC A. SA solicitând admiterea lui și modificarea deciziei atacate, în sensul respingerii acțiunii reclamantei S.I.F.

M. SA Bacău. Recursul a fost întemeiat în drept, în cererea de recurs pe prevederile art. 304 pct. 9 și 10 C. proc. civ., însă ulterior, prin notele scrise depuse cu ocazia dezbaterilor și susținute oral, recurenta precizează temeiul de drept al recursului său ca fiind dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., respectiv hotărârea pronunțată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii. De altfel recurenta nici nu a precizat asupra cărui mijloc de apărare sau asupra cărei dovezi administrate instanța nu s-a pronunțat pentru a putea fi analizat un motiv întemeiat pe pct. 10 al art. 304 C. proc. civ. În motivarea recursului său recurenta arată că în mod greșit instanțele au analizat respectarea dispozițiile art. 206 din Legea nr. 297/2004 întrucât hotărârea A.G.E.A.

atacată nu a fost adoptată în considerarea acestui articol ci ea privește constatarea neîndeplinirii condițiilor specifice privind admiterea la tranzacționare, în conformitate cu art. 213, 215 și 217 cap. III din Titlul VI „Emitenții” din sus numita lege, între respectivele articole existând semnificative și clare distincții. Se susține că prin adresa emisă și la care fac referire instanțele, C.N.V.M. a încercat să prevină efectele hotărârii adoptate, printr-o „clară confuzie” vizând nerespectarea condițiilor din art. 206 deși acționarii nu au hotărât retragerea de la tranzacționare cu aplicarea acestui articol, întrucât nu aceasta a fost voința acționarilor și consideră că acest articol nu este incident în cauză.

Prin hotărârea adoptată acționarii au constatat doar neîndeplinirea cerințelor pentru admiterea la tranzacționare, în conformitate cu noua lege și, în consecință, C.N.V.M. și instanțele, care au trimis la instrucțiunile și adresa C.N.V.M., ar fi trebuit să constate anume nu îndeplinirea sau neîndeplinirea condițiilor cerute de art. 206, ci a acelora din art. 213, 215 și 217 care vizează voința acționarilor, exprimată prin hotărârea adoptată. Ori, după cum rezultă din structura acționariatului la data de referință 2 august 2004, acțiunile distribuite publicului reprezintă 98,526 % din întreg capitalul social, astfel încât SC A. SA Cluj Napoca nu întrunește cerința prevăzută de art. 217 din Legea nr. 297/2004 pentru admiterea la tranzacționare, respectiv ca acțiunile distribuite publicului să reprezinte cel puțin 25 % din capitalul social subscris.

Este de precizat că recursul și motivele de recurs vizează doar al doilea motiv al cererii principale (transformarea societății pârâte din societate de tip deschis și tranzacționată pe bursă într-o societate de tip „închis” întrucât instanța de apel a tranșat, în mod irevocabil, că primul motiv al cererii de chemare în judecată (nerespectarea dispozițiilor art. 117 alin. (7) și (8) din Legea nr. 31/1990) este nefondat. Examinând recursul prin prisma motivelor invocate, Înalta Curte l-a apreciat ca întemeiat, pentru următoarele considerente: Este de precizat că hotărârea A.G.E.A. atacată cuprinde trei puncte: 1. neînceperea procedurii de admitere pe o piață reglementată, respectiv neîntocmirea prospectului în vederea admiterii la tranzacționare; 2. declararea societății ca societate de tip închis; 3. începerea procedurilor pentru închiderea, transformarea societății în societate de tip închis.

Din acțiunea reclamantei rezultă că principalul motiv pe lângă cel care viza convocarea A.G.E.A., pentru care a atacat hotărârea, este transformarea în mod nelegal și nejustificat a societății pârâte din societate de tip deschis și tranzacționată pe bursa electronică, într-o societate de tip închis. Deci acțiunea vizează doar punctul 2 al hotărârii A.G.E.A. pentru că punctele 1 și 3 privesc doar inițierea unor proceduri ca urmare a faptului că societatea nu îndeplinea condițiile impuse de Legea nr. 297/2004 pentru a fi admisă la tranzacționare pe piața de capital.

Cu toate acestea, instanțele au anulat hotărârea în întregime, în mod nelegal, întrucât, pe de o parte punctele 1 și 3 ale hotărârii nu au fost atacate de reclamantă, iar pe de altă parte ele sunt, în mod evident, legale, neîncălcând nici o dispoziție legală, invocată sau nu de reclamantă, ci vizând doar inițierea unor măsuri impuse de împrejurarea, necontestată de reclamantă, că societatea nu mai îndeplinea condițiile impuse de Legea nr. 297/2004 pentru a fi menținută la tranzacționare pe piața de capital reglementată. Reclamanta și-a întemeiat acțiunea și instanțele hotărârile, pe prevederile art. 31 din Instrucțiunile C.N.V.M. nr. 4/2004 și ale art. 206 din Legea nr. 297/2004, care însă au fost aplicate greșit, fiind dat motivul de modificare a deciziei atacate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. Așa cum s-a mai arătat, este evident și necontestat nici din partea reclamantei, că societatea pârâtă nu îndeplinește condițiile prevăzute de art. 217 din Legea nr. 297/2004 pentru ca acțiunile sale să fie tranzacționate pe o piață reglementată, respectiv acțiunile distribuite publicului sunt într-o proporție mult mai mică decât minimum 25 % (8,8526 %), soluția care se impunea, de la lege, fiind aceea de retragere de la tranzacționare sau, într-o altă formulare, de „declarare ca societate de tip închis”. Prin hotărârea atacată s-a constatat această situație, făcându-se trimitere la prevederile art. 213 și 215-217 din Legea nr. 297/2004 și menționându-se totodată că art. 206 din aceeași lege nu își are aplicare în cauză și s-a acționat în consecință, declarându-se societatea „de tip închis” și hotărându-se „începerea procedurilor pentru închiderea, transformarea societății în societate de tip închis”.

De altfel chiar în hotărârea atacată „ se menționează faptul că în măsura în care se vor organiza și alte piețe în care admiterea la tranzacționare se va face în alte condiții decât cele prevăzute de art. 213-217 din Legea nr. 297/2004 A.G.E.A. va putea decide intrarea pe noi piețe”. În general, în deciziile societăților comerciale, prin organele lor, există un grad ridicat de oportunitate a acestor decizii, oportunitate pe care instanțele judecătorești nu o pot controla și cenzura. În acest caz societatea a ales acest demers, de inițiere a procedurilor pentru retragerea de la tranzacționare, ca unul legal și oportun. Dacă ar fi dat curs instrucțiunii C.N.V.M. și nu dispozițiilor clare ale Legii nr. 297/2004, societatea recurentă ar fi fost în situația în care, pe piața de capital, s-ar tranzacționa acțiunile sale fără ca ea să îndeplinească acele condiții minimale prevăzute de lege, expres și imperativ pentru a fi admisă la tranzacționare.

Cu alte cuvinte ar fi acceptat o situație evident nelegală și incertă în privința consecințelor asupra ei și a acționarilor ei, atât ca durată cât și ca mod de finalizare, din moment ce nici după un an și jumătate de la apariția Legii nr. 297/2004 C.N.V.M. nu a emis reglementările despre care face vorbire în art. 31 al Instrucțiunii nr. 4/2004. În aceste condiții A.G.E.A. a hotărât în sensul singurei posibilități pe care societatea o avea în considerarea noilor reglementări legale, dispoziții clare ale legii și nu instrucțiuni cu o aplicare incertă, cel puțin în timp și cu prevederi adăugând la lege, respectiv aceea de a se declara societate de tip închis și de a începe procedura de retragere de la tranzacționare a acțiunilor sale.

Aceasta cu atât mai mult cu cât viitoarele reglementări anunțate de C.N.V.M. nu puteau nici să contrazică și nici să modifice reglementările clare și imperative din Legea nr. 297/2004 (sau să adauge la ele) pe care recurenta a înțeles să le pună în aplicare. Trimiterea pe care art. 31 din Instrucțiunea nr. 4/2004 a C.N.V.M. o face la art. 206 din Legea nr. 297/2004 este o adăugare la lege nepermisă, întrucât se introduc condiții care vizează „retragerea acționarilor dintr-o societate comercială” în reglementarea admiterii la tranzacționare pe o piață reglementată a acțiunilor unei societăți și deci se condiționează retragerea unei societăți de la tranzacționare de îndeplinirea unor condiții pe care legea nu le impune pentru această retragere.

Mai mult, în acest mod se instituie drepturi în favoarea acționarilor minoritari și, mai grav, obligații în sarcina emitentului, obligații care nu au fundament în lege, respectiv dreptul de retragere din societate și obligația de răscumpărare a acțiunilor la un preț care nu rezultă din voința comună a părților și pe care ele nu îl negociază. Prin trimiterea pe care o face, art. 31 din Instrucțiunea nr. 4/2004 pune în contradicție cu art. 217, cu art. 206 din Legea nr. 297/20004, tocmai pentru că cele două texte vizează situații deosebite, așa cum s-a mai arătat.

Astfel, deși art. 217 prevede imperativ pentru o societate admisă la tranzacționare condiția ca minim 25 % din acțiuni să fie distribuite public, prin aplicarea în acest domeniu a art. 206 lit. a) - b), ar fi admisă la tranzacționare și o societate ale cărei acțiuni sunt distribuite public doar 6 %. Este de precizat că determinarea caracterului de societate tranzacționată sau nu pe piața de capital reglementată, în situația în care sunt îndeplinite condițiile legale pentru aceasta, trebuie să aparțină exclusiv voinței respectivei societăți prin intermediul unei proceduri în care inițiativa îi aparține iar la capătul acestui demers se află un organ administrativ care emite un act, pe baza căruia societatea este retrasă de la tranzacționare, acest act putând fi atacat dacă este apreciat nelegal.

Faptul că recurenta a procedat în mod corect și că a avut o conduită în conformitate cu legea, rezultă și din dispozițiile art. 281 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 potrivit cărora C.N.V.M. va stabili prin regulament perioada în care entitatea reglementată de către aceasta trebuie să se încadreze în prevederile prezentei legi, perioadă care nu va depăși 18 luni de la intrarea în vigoare a acesteia, adică 27 ianuarie 2006, conform art. 290 alin. (1) din aceeași lege. Aceasta cu atât mai mult cu cât nu i se poate imputa că nu a așteptat emiterea de reglementări de către C.N.V.M. în aplicarea legii, în condițiile în care C.N.V.M. ar fi trebuit să emită aceste reglementări până la 27 iulie 2005, conform art. 290 alin. (2) din Lege nr. 297/2004, dar nu le-a emis până la data stabilită.

Pentru motivele mai sus arătate și în temeiul art. 312 alin. (2) și (3) C. proc. civ., Înalta Curte urmează să admită recursul și să modifice în tot decizia atacată, în sensul admiterii apelului pârâtei și schimbării sentinței instanței de fond, respingându-se acțiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de pârâta SC A. SA Cluj Napoca împotriva deciziei nr. 109 din 2 iunie 2005 pronunțată de Curtea de Apel Cluj pe care o modifică în tot; admite apelul declarat de pârâtă împotriva sentinței comerciale nr. 417 din 9 decembrie 2004 pronunțată de Tribunalul Comercial Cluj pe care o schimbă în tot în sensul că respinge acțiunea reclamantei S.I.F. M. SA Bacău, ca nefondată. I revocabilă . Pronunțata în ședință publică, astăzi 8 martie 2006.