ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5285/2005

Recurentul a reclamat la C.N.C.D., două acte (măsuri) considerate de el ca fiind discriminatorii: refuzul reîncadrării sale ca ofițer, pe motiv că fusese trecut în rezervă, ca urmare a demisiei și refuzul înscrierii sale la concursul pentru ocuparea unei funcții de ofițer, pe temeiul depășirii vârstei stabilite de angajator. Primul act sus-menționat își are temeiul în lege: potrivit dispozițiilor art. 69 lit. e) din Legea nr. 360/2002, încetarea raporturilor de serviciu ale polițistului are loc prin demisie [ca una dintre modalitățile posibile enumerate de art. 69 lit. a) și j)]. Dar în această lege nu există posibilitatea de reîncadrare, ca act simplu de angajare. Conform art. 9 alin. (4) din lege, încadrarea unor specialiști în poliție se realizează prin concurs, ca unică modalitate. Așa fiind, nu este incident, în analiza primului act reclamat, art. 9 din O.G. nr. 137/2000, nici în forma sa inițială și nici în forma modificată prin O.G. nr. 77/2003. De vreme ce imposibilitatea angajării ori reîncadrării fără concurs decurge din lege, chiar dacă o asemenea dispoziție ar fi inechitabilă ori discriminatorie în fapt, ea nu poate fi amendată de C.N.C.D., sub incidența dispozițiilor O.G. nr. 137/2000, fiind supuse controlului pe baza acestuia, numai compartimentele discriminatorii active sau pasive ale unor persoane fizice sau juridice de drept privat ori ale unor autorități administrative.

Într-adevăr, la data sesizării C.N.C.D., prin petiție, 11 august 2003, textul art. 2 alin. (2) și al art. 9 din O.G. nr. 137/2000, nu suferiseră modificările de nuanță aduse prin O.G. nr. 77/2003 (30 august 2003). Dar C.N.C.D. confirmă înregistrarea petiției la 19 septembrie 2003, iar Colegiul Director o soluționează prin hotărârea nr. 391 din 2 decembrie 2003, așadar sub imperiul legii noi, făcând referire expresă la art. 9 în forma sa modificată. Recurentul critică soluția primei instanțe, pe motiv că aplică metodele de apreciere (a unui act, ca discriminatoriu) din textul nou al art. 2 alin. (2), în loc să-l utilizeze pe cel vechi. Dar textul vechi, prin gradul mai mare de generalitate, nu presupune că discriminarea reclamată de petiționar ar fi dovedită prin însăși formularea textului. Curtea, în aplicarea art. 304 1 C. proc. civ., analizând refuzul de înscriere la concurs, pe motivul depășirii vârstei limită stabilită de intimată, sub incidența art. 2, în forma sa inițială, constată: Comportamentul activ al intimatei a constat în stabilirea condiției de vârstă până la 35 de ani pentru înscrierea la concurs. Efectul acestei condiții față de petent a fost imposibilitatea de a participa la concurs, întrucât avea vârsta de 41 de ani. Problema care se pune, este în ce măsură acest efect l-a „defavorizat nejustificat” pe petent ori l-a supus la „un tratament injust” față de alte persoane sau grupuri de persoane. Pentru a răspunde acestei chestiuni, trebuie avut în vedere textul art. 9 în forma sa inițială, cu trimiterea pe care acesta o face la art. 7, care se referă la discriminarea pe motiv de vârstă. Or, potrivit art. 9, interpretarea care s-ar da art. 7 nu poate avea ca efect restrângerea dreptului angajatorului de a refuza angajarea unei persoane care nu corespunde cerințelor și standardelor uzuale în domeniul respectiv, atâta timp, cât refuzul nu constituie un act de discriminare în sensul O.G. nr. 137/2000. „Cerințele uzuale” în domeniul poliției, pentru posturi exclusiv operative, au fost apreciate de angajator, în primul rând, pornind de la o limită de vârstă care să asigure încadrarea de personal tânăr, astfel încât să corespundă ori să se apropie de media de vârstă actuală din Poliția Română - 37 de ani. Instanța apreciază aceste rațiuni, ca obiective și justificate, cerința unei vârste reduse fiind uzuală într-un domeniu ca cel al poliției, unde efortul fizic, riscul și supunerea la stres țin de natura profesiei și justifică, corelativ, o limită de vârstă de pensionare mai redusă, în raport cu alte categorii profesionale.

Legea nr. 360/2002, privind Statutul polițistului, a intrat în vigoare la 25 august 2002, conform art. 82 alin. (1). Potrivit alin. (2) al aceluiași articol, la aceeași dată, orice alte dispoziții contrare se abrogă. Este adevărat că până la intrarea în vigoare a acestei legi, polițistul se bucura de un statut similar militarilor de carieră, conform dispozițiilor Legii nr. 80/1995 și că, după 25 august 2002, există dispoziții legale speciale reglementând în exclusivitate Statutul polițistului. Dar aceste dispoziții nu sunt mai permisive decât cele ale Legii nr. 80/1995, în ceea ce privește reîncadrarea/rechemarea. Astfel, dacă potrivit art. 36 lit. d) din Legea nr. 80/1995 ofițerii în activitate provin din ofițerii în rezervă care au promovat testele de aptitudini și îndeplinesc celelalte condiții stabilite prin ordin al ministrului, în vederea chemării sau rechemării în activitate, în Legea nr. 360/2002 o asemenea posibilitate de rechemare/reîncadrare nici nu există. Ea nu este prevăzută de nici un text al legii, ba, dimpotrivă, conform art. 9 alin. (4), încadrarea în poliție se face numai prin concurs. Așa fiind, hotărârea Colegiului Director și soluția instanței de fond, care a menținut-o, sunt principial corecte, întrucât ar fi fost susceptibile de casare, numai dacă legea specială în materie (Legea nr. 360/2002) ar fi prevăzut expres posibilitatea reîncadrării după demisie, fără concurs. În situația juridică mai sus arătată însă [art. 9 alin. (4) din Legea nr. 360/2002], Legea nr. 80/1995 și Ordinul nr. 760/1998 nu au relevanță în speță și nici criticile aduse acestui din urmă act.

Este incontestabil că legiuitorul a înțeles să sancționeze discriminarea în general și pe cea pe motiv de vârstă, în special și prevede aceasta în dispozițiile art. 2 alin. (1) și ale art.

Dar rostul dispozițiilor art. 9 este să nuanțeze aplicarea acelor texte, limitându-le efectele față de angajatori, a căror libertate în selecția forței de muncă nu poate fi restrânsă în mod arbitrar. În speță, limitarea accesului în poliție pe criteriul vârstei s-a dovedit a fi necesară în raport cu cerințele obișnuite ale acestei profesii (pct. 2). 5. În speță nu se aplică dispozițiile art. 5, 6 și 8 din O.G. nr. 137/2000, ci doar cele ale art. 7 ar putea fi analizate, dar numai în corelare cu art.

Nu se poate constata, însă, o excludere a reclamantului „de la etapele procesului de angajare”. În realitate, în raport cu cerințele uzuale ale profesiei, angajatorul a introdus un criteriu de selecție preliminară, cel al vârstei. Acest criteriu este unul obiectiv și necesar, raportat la aceleași cerințe uzuale, așa încât angajatorul nu este susceptibil de sancționare sub incidența art. 7 din O.G. nr. 137/2000.