ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5285/2005

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 465 din 9 septembrie 2004,

a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ, pronunțată în

dosarul nr. 3926/2003, a fost respinsă, ca nefondată, acțiunea formulată de

numitul C.C. împotriva C.N.C.D., privind refuzul nejustificat al acestei

autorități de a soluționa petiția sa nr. 2701/2003.

Pentru a hotărî astfel, instanța a

reținut că în mod legal, Consiliul, prin hotărârea nr. 391 din 2 decembrie

2003, a respins plângerea privind discriminarea reclamantului de către

Ministerul Administrației și Internelor și Inspectoratul General de Poliție,

întrucât atât refuzul reîncadrării în funcția de ofițer (pe motiv că

reclamantul a fost trecut în rezervă, urmare a demisiei), cât și refuzul

înscrierii sale la concursul de ocupare a funcției de ofițer (pe motiv că

reclamantul depășește vârsta limită de 35 de ani), nu sunt acte de

discriminare.

A considerat instanța că nu au

existat condiții discriminatorii care ar putea intra sub incidența art. 2 alin.

(1) din O.G. nr. 137/2000, întrucât criteriile aplicate de Ministerul

Administrației și Internelor și Inspectoratul General de Poliție sunt

justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acestuia

sunt adecvate sau necesare, conform art. 2 alin. (2) teza a II-a, în raport cu

specificul activității polițistului.

A apreciat instanța că în privința

legalității în materie de angajare și profesie, conform art. 9 din O.G. nr.

137/2000 și O.G. nr. 77/2003, dispozițiile art. 5-8 nu pot fi interpretate în

sensul respingerii dreptului angajatorului de a refuza angajarea unei persoane

care nu corespunde cerințelor ocupaționale într-un anumit domeniu.

Împotriva acestei sentințe a

declarat în termen recursul de față, reclamantul, cererea fiind legal timbrată.

În motivare se arată:

- că perioada cu privire la care a

fost reclamată discriminarea, este 14 august 2001 - 16 iunie 2003, astfel încât

art. 9 din O.G. nr. 77/2003 este un text ulterior faptelor reclamate și că, în

temeiul art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, demisia constituie un act

discriminatoriu;

- că instanța de fond a interpretat

greșit art. 2 alin. (2) din O.G. nr. 137/2000, care nu-și găsește corespondent

în textul art. 2 alin. (2), a cărui formulare reflectă caracterul sancționator

în completarea art. 2 alin. (1);

- că Legea nr. 80/1995 și Ordinul

nr. 760/1998 sunt acte anterioare O.G. nr. 137/2000, iar legea sus-menționată

nu mai este aplicabilă polițiștilor, din anul 2002 și reglementările actuale nu

prevăd că cei care au demisionat, nu mai pot fi încadrați;

- că în speță, C.N.C.D. și-a bazat

soluția (hotărârea de respingere a petiției reclamantului), pe un ordin care

contravine O.G. nr. 137/2000 și care încalcă dispozițiile art. 73-75 din Legea

nr. 24/2000;

- că practica discriminatorie pe

criteriul vârstei este sancționată de art. 2 alin. (1) și art. 7 alin. (1) și

(2) din O.G. nr. 137/2000;

- că art. 1 din Instrucțiunile nr.

1 din 5 martie 2003, ale C.N.C.D., obligă angajatorii care anunță ocuparea unui

post, să asigure liberul acces la toate etapele procesului de angajare, fără

deosebire sau excludere, inclusiv pe criteriul vârstei, cu excepția situațiilor

expres prevăzute de lege, iar art. 7 alin. (1) și (2) din ordonanță

sancționează discriminarea pe criteriul vârstei;

- că motivația instanței de fond bazată pe

dispozițiile art. 9 din O.G. nr. 138/2000, este străină de textul art. 9, care

se referă la faptul că dispozițiile art. 5-8 nu pot fi interpretate în sensul

restrângerii dreptului angajatorului de a refuza angajarea unei persoane care nu

corespunde cerințelor și standardelor uzuale în domeniul respectiv, atâta timp,

cât refuzul nu constituie un act de discriminare;

- că în cauză nu se aplică ipotezele din art. 5, 6 și

8 din O.G. nr. 137/2000, ci e vorba de excluderea reclamantului de la început,

de la etapele procesului de angajare.

Recursul nu se fondează.

(măsuri) considerate de el ca fiind discriminatorii: refuzul reîncadrării sale

ca ofițer, pe motiv că fusese trecut în rezervă, ca urmare a demisiei și

refuzul înscrierii sale la concursul pentru ocuparea unei funcții de ofițer, pe

temeiul depășirii vârstei stabilite de angajator.

Primul act sus-menționat își are

temeiul în lege: potrivit dispozițiilor art. 69 lit. e) din Legea nr. 360/2002,

încetarea raporturilor de serviciu ale polițistului are loc prin demisie [ca

una dintre modalitățile posibile enumerate de art. 69 lit. a) și j)].

Dar în această lege nu există

posibilitatea de reîncadrare, ca act simplu de angajare.

Conform art. 9 alin. (4) din lege,

încadrarea unor specialiști în poliție se realizează prin concurs, ca unică

modalitate.

Așa fiind, nu este incident, în analiza primului

act reclamat, art. 9 din O.G. nr. 137/2000, nici în forma sa inițială și nici

în forma modificată prin O.G. nr. 77/2003.

De vreme ce imposibilitatea

angajării ori reîncadrării fără concurs decurge din lege, chiar dacă o asemenea

dispoziție ar fi inechitabilă ori discriminatorie în fapt, ea nu poate fi

amendată de C.N.C.D., sub incidența dispozițiilor O.G. nr. 137/2000, fiind

supuse controlului pe baza acestuia, numai compartimentele discriminatorii

active sau pasive ale unor persoane fizice sau juridice de drept privat ori ale

unor autorități administrative.

C.N.C.D., prin petiție, 11 august 2003, textul art. 2 alin. (2) și al art. 9

din O.G. nr. 137/2000, nu suferiseră modificările de nuanță aduse prin O.G. nr.

77/2003 (30 august 2003).

Dar C.N.C.D. confirmă înregistrarea

petiției la 19 septembrie 2003, iar Colegiul Director o soluționează prin

hotărârea nr. 391 din 2 decembrie 2003, așadar sub imperiul legii noi, făcând

referire expresă la art. 9 în forma sa modificată.

Recurentul critică soluția primei

instanțe, pe motiv că aplică metodele de apreciere (a unui act, ca discriminatoriu)

din textul nou al art. 2 alin. (2), în loc să-l utilizeze pe cel vechi.

Dar textul vechi, prin gradul mai

mare de generalitate, nu presupune că discriminarea reclamată de petiționar ar

fi dovedită prin însăși formularea textului.

Curtea, în aplicarea art. 304

1

C. proc. civ., analizând refuzul de înscriere la concurs, pe motivul depășirii

vârstei limită stabilită de intimată, sub incidența art. 2, în forma sa

inițială, constată:

Comportamentul activ al intimatei a

constat în stabilirea condiției de vârstă până la 35 de ani pentru înscrierea

la concurs. Efectul acestei condiții față de petent a fost imposibilitatea de a

participa la concurs, întrucât avea vârsta de 41 de ani.

Problema care se pune, este în ce

măsură acest efect l-a „defavorizat nejustificat” pe petent ori l-a supus la

„un tratament injust” față de alte persoane sau grupuri de persoane. Pentru a

răspunde acestei chestiuni, trebuie avut în vedere textul art. 9 în forma sa

inițială, cu trimiterea pe care acesta o face la art. 7, care se referă la

discriminarea pe motiv de vârstă.

Or, potrivit art. 9, interpretarea care s-ar da

art. 7 nu poate avea ca efect restrângerea dreptului angajatorului de a refuza

angajarea unei persoane care nu corespunde cerințelor și standardelor uzuale în

domeniul respectiv, atâta timp, cât refuzul nu constituie un act de

discriminare în sensul O.G. nr. 137/2000.

„Cerințele uzuale” în domeniul

poliției, pentru posturi exclusiv operative, au fost apreciate de angajator, în

primul rând, pornind de la o limită de vârstă care să asigure încadrarea de

personal tânăr, astfel încât să corespundă ori să se apropie de media de vârstă

actuală din Poliția Română - 37 de ani.

Instanța apreciază aceste rațiuni,

ca obiective și justificate, cerința unei vârste reduse fiind uzuală într-un

domeniu ca cel al poliției, unde efortul fizic, riscul și supunerea la stres

țin de natura profesiei și justifică, corelativ, o limită de vârstă de

pensionare mai redusă, în raport cu alte categorii profesionale.

Statutul polițistului, a intrat în vigoare la 25 august 2002, conform art. 82

alin. (1).

Potrivit alin. (2) al aceluiași

articol, la aceeași dată, orice alte dispoziții contrare se abrogă.

Este adevărat că până la intrarea în

vigoare a acestei legi, polițistul se bucura de un statut similar militarilor

de carieră, conform dispozițiilor Legii nr. 80/1995 și că, după 25 august 2002,

există dispoziții legale speciale reglementând în exclusivitate Statutul

polițistului.

Dar aceste dispoziții nu sunt mai

permisive decât cele ale Legii nr. 80/1995, în ceea ce privește

reîncadrarea/rechemarea.

Astfel, dacă potrivit art. 36 lit.

d) din Legea nr. 80/1995 ofițerii în activitate provin din ofițerii în rezervă

care au promovat testele de aptitudini și îndeplinesc celelalte condiții

stabilite prin ordin al ministrului, în vederea chemării sau rechemării în

activitate, în Legea nr. 360/2002 o asemenea posibilitate de

rechemare/reîncadrare nici nu există. Ea nu este prevăzută de nici un text al

legii, ba, dimpotrivă, conform art. 9 alin. (4), încadrarea în poliție se face

numai prin concurs.

Așa fiind, hotărârea Colegiului

Director și soluția instanței de fond, care a menținut-o, sunt principial

corecte, întrucât ar fi fost susceptibile de casare, numai dacă legea specială

în materie (Legea nr. 360/2002) ar fi prevăzut expres posibilitatea

reîncadrării după demisie, fără concurs.

În situația juridică mai sus arătată

însă [art. 9 alin. (4) din Legea nr. 360/2002], Legea nr. 80/1995 și Ordinul

nr. 760/1998 nu au relevanță în speță și nici criticile aduse acestui din urmă

act.

a înțeles să sancționeze discriminarea în general și pe cea pe motiv de vârstă,

în special și prevede aceasta în dispozițiile art. 2 alin. (1) și ale art. 7.

Dar rostul dispozițiilor art. 9 este

să nuanțeze aplicarea acelor texte, limitându-le efectele față de angajatori, a

căror libertate în selecția forței de muncă nu poate fi restrânsă în mod

arbitrar.

În speță, limitarea accesului în

poliție pe criteriul vârstei s-a dovedit a fi necesară în raport cu cerințele

obișnuite ale acestei profesii (pct. 2).

8 din O.G. nr. 137/2000, ci doar cele ale art. 7 ar putea fi analizate, dar

numai în corelare cu art. 9. Nu se poate constata, însă, o excludere a

reclamantului „de la etapele procesului de angajare”. În realitate, în raport

cu cerințele uzuale ale profesiei, angajatorul a introdus un criteriu de

selecție preliminară, cel al vârstei.

Acest criteriu este unul obiectiv și

necesar, raportat la aceleași cerințe uzuale, așa încât angajatorul nu este

susceptibil de sancționare sub incidența art. 7 din O.G. nr. 137/2000.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de C.C.

împotriva sentinței civile nr. 465 din 9 martie 2004 a Curții de Apel

București, secția de contencios administrativ, ca nefondat.

Pronunțată în ședință publică,

astăzi 2 noiembrie 2005.