ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3467/2006

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea formulată la data de 22 aprilie 2005, reclamanta I.V. a solicitat anularea Ordinului nr. 3200 din 8 februarie 2005, emis de Ministerul Educației și Cercetării; recunoașterea dreptului câștigat al reclamantei, director-consilier juridic categoria A, clasa I, gradul I, funcționar public de conducere în cadrul Ministerului Educației și Cercetării - Direcția Juridic; obligarea pârâtului la plata indemnizației de conducere (50% din salariu) pentru perioada în care reclamanta a fost trecută nelegal pe o funcție de execuție.

În motivarea acțiunii s-a arătat că de la 1 septembrie 1999, reclamanta a ocupat, prin concurs, postul de director la Direcția Armonizare Legislativă și Contencios din cadrul Ministerului Educației și Cercetării, conform Ordinului ministrului educației naționale nr. 4409/1999; a fost detașată la o unitate subordonată, Agenția Națională a Taberelor și Turismului Școlar, de la 23 martie 2000, pe o perioadă de 6 luni; a fost numită asistent judiciar la Tribunalul București, de la 30 aprilie 2000, în această calitate beneficiind de prevederile art. III alin. (2) din O.U.G. nr. 179/1999; prin Ordinul ministrului educației naționale nr. 4180/2000 i-a încetat detașarea la Agenția Națională a Taberelor și Turismului Școlar, i s-a suspendat contractul de muncă și i s-a rezervat postul pe care îl ocupase conform Ordinului ministrului educației naționale nr. 4409/1999.

Reclamanta a mai precizat că prin Ordinul ministrului justiției nr. 376/C din 1 martie 2001 a fost detașată pe o perioadă de 3 luni, la Ministerul Educației și Cercetării; că prin Ordinul nr. 3979/2001, la cerere, i s-a aprobat reluarea activității după suspendare, dar postul de director, care îi fusese rezervat prin Ordinul nr. 4180/2000, fusese transformat în post de director general prin H.G.

nr. 23/2001, iar prin Ordinul Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului nr. 4668 din 31 iulie 2003, reclamanta a fost trecută pe postul de director al Direcției Juridic; că actul contestat a revocat parțial Ordinul Ministerului Educației Cercetării și Tineretului nr. 4668/2003, reclamanta fiind trecută pe o funcție publică de execuție de la 8 februarie 2005. Prin sentința civilă nr. 244/2006 a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, au fost admise excepțiile de nelegalitate invocate de pârât, s-a constatat nelegalitatea Ordinului Ministerului Educației și Cercetării nr. 3979 din 7 iunie 2001 și a Ordinului Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului.

nr. 4668 din 31 iulie 2003, iar acțiunea reclamantei a fost respinsă ca nefondată. Instanța a reținut că Ordinul Ministerului Educației și Cercetării nr. 3979 din 7 iunie 2001 este nelegal, deoarece la data emiterii, reclamanta nu avea calitatea de funcționar public, întrucât prin Ordinul Ministerului Educației și Cercetării nr. 3178 din 16 februarie 2001 a fost revocat Ordinul Ministerului Educației Naționale nr. 4420 din 31 iulie 2000, referitor la funcțiile publice specifice din minister și din unitățile subordonate; că la data emiterii Ordinului Ministerului Educației și Cercetării nr. 3979 din 7 iunie 2001 nu exista avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, deoarece avizul favorabil emis inițial a fost retras de Agenția Națională a Funcționarilor Publici.

Referitor la Ordinul Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului nr. 4668 din 31 iulie 2003, curtea de apel a reținut că este nelegal, deoarece nu s-a ținut seama de prevederile imperative ale Legii nr. 161/2003, în sensul că ministerul avea obligația să armonizeze statutul cu prevederile Legii nr. 161/2003, să obțină avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici pentru stabilirea funcțiilor publice până la 1 iunie 2003, să facă modificările corespunzătoare în structura organizatorică și în statele de funcții până la 1 iulie 2003, să se facă reîncadrarea funcționarilor publici până la 15 iulie 2003, să comunice Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, până la 15 august 2003, datele cuprinse în dosarele profesionale ale funcționarilor publici și datele privind funcțiile publice.

S-a reținut că Agenția Națională a Funcționarilor Publici nu a avizat favorabil cererea în acest sens a Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului, întrucât nu s-au respectat dispozițiile art. 2 alin. (3) din Legea nr. 188/1999. În ce privește fondul cauzei, instanța a constatat că în mod corect a procedat ministerul care, prin Ordinul nr. 3200 din 8 februarie 2005, a revocat parțial Ordinul nelegal nr. 4668/2003, cu privire la pozițiile din anexă ce vizează funcții publice de conducere, printre care și cea ocupată de reclamantă. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs în termen, reclamanta, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului, care nu este structurat pe motive de recurs decât în mod formal, s-a arătat, în esență, că: instanța a preluat apărările pârâtului, fără să țină seama de probele administrate în cauză; instanța a interpretat greșit legea, nu a reținut că reclamanta era funcționar public; că în mod eronat s-a apreciat că avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici este unul conform, acesta fiind consultativ, care nu produce efecte juridice și nici nu poate fi atacat separat la instanța de contencios administrativ; că avizul nu putea fi retras de către Agenția Națională a Funcționarilor Publici; că Agenția Națională a Funcționarilor Publici și Ministerul Educației Naționale au stabilit greșit că funcțiile didactice sunt funcții publice; că retragerea avizului nu s-a referit la funcțiile publice prevăzute în anexa Legii nr. 188/1999.

Recurenta a mai precizat că avea calitatea de funcționar public din anul 2000 și în mod greșit instanța a constatat nelegalitatea Ordinului nr. 4668/2003, încălcându-se principiul stabilității funcției publice; că Ordinul nr. 3200/2005 este nelegal; că ministerul și-a depășit atribuțiile prin revocarea ordinului nr. 4668/2003, întrucât numai Agenția Națională a Funcționarilor Publici are competența legală să exercite controlul aplicării Legii nr. 188/1999. La judecarea recursului și prin „Notele scrise” formulate de recurentă, prin invocarea excepției prescripției dreptului pârâtului de a invoca excepția de nelegalitate, s-a formulat în realitate un nou motiv de recurs. Acesta nu poate fi admis, întrucât nu a fost formulat în termenul prevăzut de art. 301 C. proc.

civ. și nu este un motiv de ordine publică în conformitate cu dispozițiile art. 306 alin. (2) C. proc. civ. Verificând cauza în funcție de motivarea recursului, conform art. 304 1 C. proc. civ., Curtea constată că sentința este legală și temeinică. Din analiza probelor administrate în cauză se reține că prin Ordinul Ministerului Educației Naționale nr. 4409 din 13 septembrie 1999, reclamanta a fost încadrată, prin concurs, în funcția de director - consilier juridic IV, la Direcția Armonizare Legislativă și Contencios din cadrul Ministerului Educației Naționale, începând cu data de 1 septembrie 1999. Acest ordin a fost întemeiat pe dispozițiile Legii nr. 30/1990, ale Legii nr. 154/1998, modificată prin O.U.G.

nr. 28/1998, ale H.G. nr. 749/1998 și ale H.G. nr. 690/1997. Prin Ordinul nr. 3456 din 23 martie 2000, Ministerul Educației Naționale a dispus detașarea reclamantei la Agenția Națională a Taberelor și Turismului Școlar, începând cu 23 martie 2000, pe o perioadă de 6 luni, în temeiul art. 66 alin. (2) și art. 67 C. muncii și al H.G. nr. 690/1997. Ca urmare a numirii în funcția de asistent judiciar la Tribunalul București, prin Ordinul nr. 4180 din 17 iulie 2000, Ministerul Educației Naționale a dispus încetarea detașării reclamantei la Agenția Națională a Taberelor și Turismului Școlar din România, începând cu 30 iunie 2000, cu aceeași dată suspendându-i-se contractul de muncă, cu rezervarea postului, pe perioada mandatului de 4 ani, perioadă în care a fost numită ca asistent judiciar.

Ordinul a fost întemeiat pe dispozițiile art. 66 și 67 C. muncii, art. III alin. (2) din O.U.G. nr. 179/1999. Prin Ordinul nr. 1014/C din 24 mai 2001, ministrul justiției a dispus eliberarea din funcția de asistent judiciar, la cererea reclamantei, începând cu data de 1 iunie 2001. Prin Ordinul nr. 3979 din 7 iunie 2001, Ministerul Educației și Cercetării a dispus reluarea activității de către reclamantă, începând cu data de 1 iunie 2001, în cadrul ministerului. Cu aceeași dată, pe bază de concurs, reclamanta a fost numită în funcția de director general - consilier juridic, categoria A, clasa I, gradul 1, la Direcția Generală Juridic, Audit și Control. În conținutul actului administrativ au fost indicate ca temei juridic Legea nr. 30/1990, Legea nr. 188/1999, O.U.G.

nr. 42/2001, Legea nr. 92/1992, H.G. nr. 23/2001, Ordinul ministrului justiției nr. 376/C din 1 martie 2001, prin care reclamanta a fost detașată la Ministerul Educației și Cercetării, în perioada 1 martie - 1 iunie 2001, Ordinul Ministerului Educației și Cercetării nr. 3406 din 7 martie 2001 și Ordinul ministrului justiției nr. 1014/C din 24 mai 2001. Prin Ordinul Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului nr. 4668/2003 au fost numite, începând cu data de 28 iulie 2003, 32 de persoane în funcții de conducere, printre care s-a numărat și reclamanta, la poziția nr. 31, în funcția de director - consilier juridic, categoria A, clasa I, gradul 1, la Direcția Juridic. Ordinul a avut drept temei juridic Legea nr. 161/2003, H.G.

nr. 749/1998, H.G. nr. 741/2003. Prin Ordinul nr. 3200 din 8 februarie 2005, Ministerul Educației și Cercetării a revocat în parte Ordinul nr. 4668/2003, cu privire la pozițiile din anexă ce vizează funcții publice de conducere, dispunându-se ca mai multe persoane, care dețineau astfel de funcții, să ocupe funcții de execuție, printre care și reclamanta. Ordinul contestat în prezenta cauză a fost emis în temeiul prevederilor Legii nr. 90/2001, H.G.

nr. 410/2004, avându-se în vedere nerespectarea dispozițiilor art. 90, art. XV alin. (1) și (2), art. XVI alin. (1), art. XXII din Legea nr. 188/1999, republicată; avizul negativ nr. 5289 din 14 octombrie 2003, cu privire la funcțiile publice din cadrul Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului, emis de Agenția Națională a Funcționarilor Publici; Ordinul nr. 218 din 27 mai 2003, pentru aprobarea Instrucțiunilor privind reîncadrarea funcționarilor publici (inclusiv anexa), emis de Agenția Națională a Funcționarilor Publici.

Excepțiile de nelegalitate privind Ordinul Ministerului Educației și Cercetării nr. 3979 din 7 iunie 2001 și Ordinul Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului nr. 4668 din 31 iulie 2003 nu puteau fi admise în temeiul dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, intrată în vigoare la data de 6 ianuarie 2005. Noua lege a contenciosului administrativ se aplică actelor administrative individuale emise după data de 6 ianuarie 2005, până la această dată fiind aplicabile principiile generale de drept recunoscute de practica judiciară. Având în vedere cele mai sus expuse, instanța de fond trebuia să analizeze nelegalitatea Ordinelor nr. 3979/2001 și nr. 4668/2003, prin prisma excepției de nelegalitate rezolvată în practica judiciară sub imperiul Legii nr. 29/1990, întrucât actele respective nu intră în sfera de aplicare a noii legi a contenciosului administrativ, nr. 554/2004.

Întrucât măsura privind constatarea nelegalității celor două ordine, este corectă pe fondul ei, soluția curții de apel nu ar fi fost oportun să fie schimbată, chiar și în situația în care recurenta ar fi formulat un motiv de recurs în termen cu privire la acest aspect. Ordinul Ministerului Educației și Cercetării nr. 3979 din 7 iunie 2001 este nelegal, deoarece la data emiterii lui, organizarea și funcționarea Ministerului Educației și Cercetării era guvernată de H.G. nr. 23/2001, iar sistemul de salarizare era cel prevăzut de O.U.G. nr. 24/2000. Ocuparea de către reclamantă a postului de director general ar fi trebuit să aibă loc pe bază de concurs în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 30/1990.

Din dosarul personal lipsesc însă: dovada publicității privind data concursului, condițiile de organizare, de desfășurare și de validare a concursului, lucrarea scrisă doveditoare, cu subiectele, răspunsurile și notele atribuite de membrii comisiei, iar Comisia de organizare nu cuprindea nici o persoană cu pregătire juridică. De asemenea, Ministerul Educației și Cercetării nu avea avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici privind funcțiile publice, aviz obligatoriu, deoarece avizul favorabil nr. 1381/2000 a fost retras în baza adresei nr. 843/2000. Instanța de fond a reținut corect că întemeierea Ordinului nr. 3979 din 7 iunie 2001, pe dispozițiile Legii nr. 188/1999, este greșită, reclamanta nu avea calitatea de funcționar public, întrucât Ordinul nr. 3178 din 16 februarie 2001 revocase Ordinul nr. 4420 din 31 iulie 2000, privind funcțiile publice din Ministerul Educației Naționale și din unitățile subordonate.

Ordinul Ministerului Educației și Cercetării nr. 4668/2003 este și el nelegal, astfel cum a reținut judicios și sentința, întrucât la emiterea lui nu au fost respectate dispozițiile Legii nr. 161/2003, respectiv art. XV, art. XVI alin. (1) lit. a), b) și c) și art. XXII din lege. Astfel, nu se obținuse avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici pentru stabilirea funcțiilor publice, nu se stabilise numărul maxim de funcții publice, nu se realizase reîncadrarea funcționarilor publici până la data de 15 iulie 2003. Agenția Națională a Funcționarilor Publici a emis avizul negativ nr. 5289 din 14 octombrie 2003, pentru funcțiile publice din cadrul Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului, având în vedere nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (3) din Legea nr. 188/1999.

Întrucât dispozițiile legale mai sus precizate erau imperative, nerespectarea lor a determinat nelegalitatea Ordinului Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului nr. 4668 din 31 iulie 2003. Prin Ordinul Ministerului Educației și Cercetării nr. 3200 din 8 februarie 2005 a fost revocat parțial Ordinului Ministerului Educației, Cercetării și Tineretului nr. 4668 din 31 iulie 2003, cu privire la poziții din anexă care vizau funcții publice de conducere, printre care și cea ocupată de recurentă. La emiterea acestui ordin, intimatul a avut în vedere avizul negativ nr. 5289 din 14 octombrie 2003 al Agenției Naționale a Funcționarilor Publici și măsura a avut drept efect trecerea pe funcții de execuție a persoanelor care ocupau funcții de conducere, printre care s-a aflat și recurenta.

Ordinul Ministerului Educației și Cercetării nr. 3200 din 8 februarie 2005 este legal, întrucât ordinele anterioare, mai sus analizate, sunt nelegale. Recurenta-reclamantă nu putea să ocupe o funcție publică de conducere, având în vedere că la data numirii ca director, 7 iunie 2001, nu avea calitatea de funcționar public și, de asemenea, nici la data reîncadrării, 28 iulie 2003, nu avea calitatea de funcționar public, astfel cum s-a analizat mai sus. Agenția Națională a Funcționarilor Publici, în baza art. 16 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, art. 9 din Legea nr. 188/1999, republicată, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 92/2004, a emis avizul favorabil nr. 94 la data de 7 februarie 2005, pentru funcțiile publice din cadrul Ministerului Educației și Cercetării și prin avizul nr. 1480 din 11 februarie 2005, Agenția Națională a Funcționarilor Publici a avizat favorabil reîncadrarea funcționarilor publici din cadrul Ministerului Educației și Cercetării.

Conform art. 16 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici este obligatoriu pentru stabilirea funcțiilor publice până la data de 1 iunie 2003, acesta fiind un aviz conform, și nu consultativ, cum în mod eronat a susținut recurenta. Neexistând un aviz valabil în acest sens, nici funcțiile publice nu puteau fi stabilite, motiv pentru care Ordinul nr. 4668/2003 este nelegal. Ministerul Educației și Cercetării a procedat legal, revocând parțial Ordinul nr. 4668/2003, prin Ordinul nr. 3200/2004, cu privire la pozițiile din anexă ce vizează funcții publice de conducere, printre care și cea ocupată de recurentă, întrucât în privința actelor administrative operează principiul revocabilității.

Pentru considerentele expuse, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de I.V. împotriva sentinței civile nr. 244 din 2 februarie 2006 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 octombrie 2006.