Decizia nr. 2329/2007 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Cu privire la modalitatea tehnică de elaborare a Regulamentului, prin copierea unor pasaje din Legea 297/2004 punctul A 1 din acțiune. Instanța nu a analizat motivația eronată din Decizia C.N.V.M. din 31 octombrie 2005, conform căreia nu există „un articol din legea 24/2000 care să interzică reproducerea unor dispoziții din actul superior”.

În privința cererii A.N.P.I. de indicare în Regulament a persoanelor care au obligația de a întocmi documentele fiscale ale fondurilor de investiții si de a plăti amenzile si penalizările pentru întârzierea plății impozitelor si taxelor, punctul A 2 din acțiune, recurenții arată că, Instanța de Fond nici măcar nu a studiat probele depuse la dosar deoarece susține ca problemele în cauză „fac obiectul unor legi organice privind regimul fiscal și aparțin altor instituții, nicidecum C.N.V.M.” și că aceasta reprezintă o dovadă a superficialității și relei voințe manifestată de Instanța de Fond. Au arătat că renunță la acest capăt de cerere în condițiile în care problematica solicitată a fost reglementată de C.N.V.M.

Cu privire la regulile de distribuire între S.A.I. si fond a cheltuielilor suplimentare apărute din litigiile în care este antrenat fondul de investiții au rămas nereglementate, punctul A 3 din acțiune. Recurenții nu au solicitat, așa cum în mod eronat a înțeles Instanța de Fond, ca C.N.V.M. să se substituie prin reglementări hotărârilor Instanțelor de judecată, dar au solicitat ca C.N.V.M., pe baza experienței acumulate în ultimii 10 ani, să elaboreze reguli mai precise, care să-i reglementeze și astfel de situații, pentru a împiedica rezolvări de genul celor arătate mai sus, care au prejudiciat exclusiv pe investitori.

În privința condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească administratorul provizoriu al unui fond aflat în criză (să fie în mod obligatoriu S.A.I., punctul A 4 din acțiune, în sensul că în Regulament, nu s-au prezentat condițiile pe care trebuie să le îndeplinească un administrator provizoriu al unui O.P.C., iar Instanța de Fond a formulat motivarea acestui capăt de cerere într-un mod confuz.

Cu privire la cererea A.N.P.I. ca raportul administratorului provizoriu să evidențieze lipsurile constatate în activele entităților preluate si care dintre active au o valoare cu peste 5% mai mică decât cea calculată anterior, punctul A 5 din acțiune, Instanța nu a înțeles că o administrare provizorie nu intervine decât într-o situație de criză în care administratorul fondului este schimbat, situație în care existența unei fraude ca motiv al producerii situației de criză este foarte probabilă.

În ceea ce privește numărul total al mandatelor consecutive de administrare provizorie a unui O.P.C., punctul A 6 din acțiune, Instanța a analizat în sentință numai cazul în care administratorul provizoriu realizează două mandate succesive de câte 90 zile fiecare, în care încearcă să găsească fondului o altă S.A.I.

În ceea ce privește solicitarea recurenților privind o formulare foarte clară a textului art. 23 din Regulament, care să împiedice permanentizarea unei administrări provizorii și împrejurarea ca restituirea comisioanelor încasate de administratorul provizoriu de la O.P.C. să se facă în oricare din situațiile prevăzute de art. 23 alin. (2) - (4) sau (6), punctul A 7 din acțiune, aceștia arată că Instanța de Fond motivează respingerea propunerii lor prin însăși prevederile art. 23 pct. 9 pe care doreau să le modifice. Practic, în opinia recurenților, s-ar putea considera că Instanța nici nu a motivat respingerea acestei propuneri și solicită anularea motivării în baza art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

În ceea ce privește propunerea A.N.P.I. ca modificarea contractului de societate să intre în vigoare după 30 de zile, modificarea termenului din art. 133, art. 208 si art. 212 alin. (3) din Regulament, punctul A 11 din acțiune, Instanța de Fond nu a oferit o motivare coerentă pentru respingerea propunerii.

Referitor la solicitarea A.N.P.I. de eliminare din textul art. 185 alin. (1) al Regulamentului, a pct. e), punctul A 9 din acțiune, Instanța a susținut că prezența art. 185 lit. e) din Regulament îngrădește calea legală a apariției si dezvoltării altor A.O.P.C. - uri, astfel că Instanța de Fond nu a ținut seama de probele depuse la dosar. În ceea ce privește solicitarea A.N.P.I. de completare a art. 277 din Regulament, punctul A 13 din acțiune, recurentul arată că Instanța de Fond nu a motivat respingerea acestui capăt de cerere în raport cu dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. Analizând motivele invocate în recurs, soluția Instanței de Fond și probele administrate în dosarul cauzei și în raport de dispoziției art. 304 1 C. proc. civ., Curtea constată că recursul este nefondat și îl va respinge pentru următoarele considerente. 1. În ceea ce privește modalitatea tehnică de elaborare a Regulamentului C.N.V.M. (punctul A 1 din acțiune), cu privire la temerea recurenților că modificarea ulterioară a articolelor Legii nr. 297/2004 va întârzia nejustificat aplicarea lor, pentru motivul că nu sunt încă modificate în regulament, Curtea constată că este neîntemeiată, întrucât eventualele modificări ale legii vor intra în vigoare în termenul prevăzut de dispozițiile art. 78 din Constituția României, iar nu la data modificării exprese a regulamentului de aplicare. 2. Referitor la cererea A.N.P.I. de indicare în Regulament a persoanelor care au obligația de a întocmi documentele fiscale ale fondurilor de investiții și de a plăti amenzile și penalizările pentru întârzierea plății impozitelor și taxelor (punctul A 2 din acțiune), Curtea constată că recurenți au renunțat la acest capăt de cerere, constatând că problematica abordată a fost reglementată de C.N.V.M. prin emiterea Instrucțiunii, privind determinarea, reținerea și virarea impozitului pe câștigul de capital rezultat din transferul titlurilor de valoare obținut de persoanele fizice. 3. Cu privire la regulile de distribuire între S.A.I. și fond a cheltuielilor suplimentare apărute din litigiile în care este antrenat fondul de investiții (punctul A 3 din acțiune), potrivit dispozițiilor statutului de organizare și funcționare propriu, C.N.V.M. nu se poate substitui Instanțelor de judecată sau legiuitorului pentru a stabili prezumții sau criterii de identificare a persoanelor responsabile pentru cauzarea unor prejudicii de către organismele de plasament colectiv. În situația în care C.N.V.M. ar emite astfel de norme ar excede atribuțiilor sale legale, contrar prerogativelor prevăzute expres și limitativ în statutul său aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, cu modificările și completările ulterioare. 4. În privința condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească administratorul provizoriu al unui fond aflat în criză (punctul A 4 din acțiune), conform prevederilor art. 23 din Regulamentul C.N.V.M., principala atribuție a administratorului provizoriu este să efectueze „ numai acte de administrare pentru conservarea patrimoniului entităților administrate, precum și transferul obligatoriu al administrării către o altă societate de administrare a investițiilor și publicarea acestei situații, cu depunerea tuturor diligențelor necesare în acest sens”. Instituția „administratorului provizoriu”, prevăzută în Regulament, are un rol important, asigurându-se continuitatea administrării pe parcursul perioadei de selectare a unei S.A.I. solide din punct de vedere financiar și operațional, fiind în mod clar în avantajul investitorilor, iar C.N.V.M. nu poate să stabilească norme care să impună restricții absolute în desemnarea administratorului provizoriu pe baza unei propuneri singulare și insuficient argumentate. 5. Referitor la cererea A.N.P.I. ca raportul administratorului provizoriu să evidențieze lipsurile constatate în activele entităților preluate și care dintre active au o valoare cu peste 5% mai mică decât cea calculată anterior (punctul A 5 din acțiune), rolul administratorului provizoriu este doar acela de a efectua acte de conservare a patrimoniului fondului de investiții și de a asigura transferul acestora către o alta S.A.I. Potrivit dispozițiilor art. 69 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, depozitarului îi sunt încredințate spre păstrare, în condiții de siguranță, toate activele unui O.P.C.V.M. în aceste condiții responsabilitatea și obligația de a verifica existența activelor revine depozitarului unui O.P.C. și nu administratorului provizoriu. 6. Cu privire la numărul total al mandatelor consecutive de administrare provizorie a unui O.P.C. (punctul A 6 din acțiune). Din interpretarea sistematica a prevederilor art. 23 din Regulament, rezultă că numărul mandatelor administratorului provizoriu este limitat la două, iar de prelungirea mandatului, posibilitate prevăzută la art. 23 alin. (7) beneficiază numai administratorul provizoriu numit inițial de către C.N.V.M. Dacă C.N.V.M. consideră că se impune înlocuirea primului administrator provizoriu cu alt administrator, acesta din urmă nu mai poate beneficia de prelungirea mandatului. În situația în care administratorul provizoriu inițial sau, după caz, cei doi administratori nu își îndeplinesc obligațiile ce le revin, C.N.V.M. este în drept să numească un lichidator. Prin urmare, dacă până la data expirării celor două mandate, administratorul sau administratorii provizorii nu au reușit să transfere administrarea unui fond către o societate de administrare a investițiilor, C.N.V.M. are numai posibilitatea și totodată legală, de a numi un lichidator al fondului. 7. În legătură cu solicitarea reclamanților ca restituirea comisioanelor încasate de administratorul provizoriu de la O.P.C. să se facă în oricare din situațiile prevăzute la art. 23 alin. (2) – (4) sau (6) din Regulament (punctul A 7 din acțiune). Inițial, atât în acțiune, cât și în corespondența purtată de recurenți cu C.N.V.M, aceștia au propus ca administratorii provizorii, să restituie 70% din comisioanele percepute și în cazul în care, din motive neimputabile, nu pot identifica o societate dispusă să preia administrarea unui fond (alin. 5). În recurs, recurenții au solicitat ca „restituirea comisioanelor încasate de administratorul provizoriu de la O.P.C. să se facă în oricare din situațiile prevăzute la art. 23 alin. (2) – (4) sau (6)”, fără a face referire la situația în care nu poate fi identificată o nouă societate de administrare a investițiilor (alin. 5); iar, potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (9) din Regulament, administratorul provizoriu este obligat să restituie comisioanele încasate în cazul nerespectării oricăreia dintre dispozițiile alin. (2), (3), (4) și (6). 8. În ceea ce privește propunerea A.N.P.I. ca modificarea contractului de societate al O.P.C. să intre în vigoare după 30 de zile, modificarea termenului prevăzut la art. 133, art. 208 alin. (3) și art. 212 alin. (3) din Regulament, (punctul A 8 și A 11 din acțiune), Curtea constată că aceste termene prevăzute de dispozițiile art. 133, art. 208 alin. (3) si art. 212 alin. (3) din Regulament au în vedere acordarea posibilității investitorilor de a-și exercita în formele legale, aprobarea sau dezaprobarea eventualelor modificări operate de către societate, iar indiferent de termenele pe care C.N.V.M. le poate acorda, acesta nu poate suplini interesul investitorilor față de propriile investiții. 9. Referitor la solicitarea A.N.P.I. de eliminare a lit. e) din textul art. 185 alin. (1) din Regulament. Aceste prevederi permit înființarea și a altor categorii de A.O.P.C. ce vor fi detaliate ulterior prin reglementări C.N.V.M., acceptând dezvoltarea, pe viitor, a altor tipuri de A.O.P.C., în funcție de apariția unor noi tipuri de instrumente financiare în care se va putea investi sau a unor noi tehnici de administrare a portofoliului. Cu privire la solicitarea A.N.P.I. de completare a art. 277 din Regulament, (punctul A 13 din acțiune), aceste reglementări nu mai sunt aplicabile nici unui fond cu capital de risc constituit în baza O.G. nr. 20/1998 și a Regulamentului C.N.V.M. Pentru toate aceste considerente, Curtea, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.