ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2329/2007

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2329/2007 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2007)

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor

din dosar constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei Instanțe

la data de 5 decembrie 2005 sub nr. 37639/2/2005 (4544/2005), reclamanții

A.N.P.I. și N.M.P., președinte, au chemat în judecată C.N.V.M., solicitând

anularea Deciziei C.N.V.M. din 31 octombrie 2005 de respingere a contestației

formulată de reclamanta A.N.P.I. împotriva modului în care au fost redactate

unele articole ale Regulamentului C.N.V.M. și modificarea parțială a

regulamentului mai sus citat în conformitate cu propunerile făcute de prima

reclamantă.

La termenul de judecată de

la data de 8 februarie 2006 reclamanții și-au precizat acțiunea în sensul că

înțeleg să solicite suspendarea art. 185 și art. 277 din Regulamentul C.N.V.M.,

precizare la care a renunțat ulterior, respectiv, la termenul de judecată de la

data de 3 mai 2005.

Motivându-și acțiunea,

reclamanții au arătat că la data de 2 iunie 2005, a solicitat reclamantei C.N.V.M., organizarea unei dezbateri publice în condițiile Legii nr.

52/2003, cu privire la proiectul de emitere a regulamentului contestat prin

prezenta acțiune, dezbatere publică organizată la data de 17 iunie 2005 la care

a participat și A.N.P.I., ocazie la care a cerut anumite modificări, comunicate

ulterior în scris C.N.V.M. cu adresa din 21 iunie 2004.

Reclamanții mai arată că, deși

avea obligația legală să publice pe Site-ul C.N.V.M., minuta ședinței publice

(art. 10 din Legea nr. 52/2003), pârâta, la data de 30 iunie 2005 a publicat un text al Regulamentului C.N.V.M., care a intrat în vigoare la data de 1 iulie 2005,

prin care a soluționat parțial din propunerile A.N.P.I.

În continuarea cererii de

chemare în judecată, reclamanții precizează propunerile A.N.P.I., adresate

C.N.V.M. și care nu au fost luate în considerare la modificarea regulamentului

și anume: în Regulamentul C.N.V.M., au fost reproduse dispoziții din Legea nr.

297/2004, fără să le dezvolte sau să le detalieze, încălcându-se astfel

dispozițiile Legii nr. 24/2000; nu s-a precizat, cine are obligația întocmirii

documentelor și de realizare a vărsămintelor fiscale pentru impozite și taxe cu

reținere la sursă datorate de fondurile de investiții.

Nu s-a precizat că un

Administrator provizoriu trebuie să fie o S.A.I., raportul administratorului

provizoriu să evidențieze lipsurile constatate în activele entităților preluate

și care dintre active au o valoare cu peste 5% mai mică decât cea calculată

anulării; posibilitatea ca, în cazul în care administratorul provizoriu al O.P.C.,

depășește termenul prevăzut la alin. (5), să fie schimbat o singură dată de

către C.N.V.M.; modificările contractului de societate al O.P.C., care au fost

autorizate de C.N.V.M. să intre în vigoare în termen de cel puțin 30 de zile de

la publicarea notei de informare; primirea cererilor de răscumpărare de

investitori să se efectueze pe o perioadă de cel puțin 30 de zile; eliminarea

alin. (1) lit. e), din ordonanță; transformarea Fondului de capital de risc în

A.O.P.C. să fie aprobată de A.G. a Investitorilor.

Prin sentința civilă nr.

1080 din 17 mai 2006, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios

administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamanților A.N.P.I. și N.M.P.,

în contradictoriu cu pârâtul C.N.V.M., ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, a

reținut că în mod greșit reclamanții interpretează dispozițiile art. 23 alin.

(7), din regulamentul contestat în pricina de față, în condițiile în care la

art. 23 alin. (5),(6) și (7), durata mandatelor administratorului provizoriu

este limitată la două mandate, în cazul în care acesta nu-și îndeplinește

obligația ce-i revine, C.N.V.M. fiind îndreptățită să dispună lichidarea

fondului și să numească un lichidator.

În ce privește solicitarea

reclamanților de modificare a regulamentului în sensul ca restituirea

comisioanelor încasate de administratorul provizoriu de la O.P.C. să se facă în oricare din situațiile prevăzute de art. 23 alin. (2), (4) și (6),

aceasta excede prevederilor art. 23 alin. (9) din Regulamentul C.N.V.M.,

dispozițiile acestuia prevăd expres că restituirea comisioanelor este posibilă

numai în cazul în care au fost încălcate în toate situațiile prevăzute la art.

23.

Împotriva acestei sentințe

au declarat recurs N.M.P. și A.N.P.I. a criticat-o pentru nelegalitate și

netmeinicie invocând dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ. și art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În motivare recurenții au

arătat că:

tehnică de elaborare a Regulamentului, prin copierea unor pasaje din Legea

297/2004 punctul A 1 din acțiune. Instanța nu a analizat motivația eronată din

Decizia C.N.V.M. din 31 octombrie 2005, conform căreia nu există „un articol

din legea 24/2000 care să interzică reproducerea unor dispoziții din actul

superior”.

de indicare în Regulament a persoanelor care au obligația de a întocmi

documentele fiscale ale fondurilor de investiții si de a plăti amenzile si

penalizările pentru întârzierea plății impozitelor si taxelor, punctul A 2 din

acțiune, recurenții arată că, Instanța de Fond nici măcar nu a studiat probele

depuse la dosar deoarece susține ca problemele în cauză „fac obiectul unor legi

organice privind regimul fiscal și aparțin altor instituții, nicidecum C.N.V.M.”

și că aceasta reprezintă o dovadă a superficialității și relei voințe manifestată

de Instanța de Fond.

Au arătat că renunță la

acest capăt de cerere în condițiile în care problematica solicitată a fost

reglementată de C.N.V.M.

distribuire între S.A.I. si fond a cheltuielilor suplimentare apărute din

litigiile în care este antrenat fondul de investiții au rămas nereglementate,

punctul A 3 din acțiune. Recurenții nu au solicitat, așa cum în mod eronat a

înțeles Instanța de Fond, ca C.N.V.M. să se substituie prin reglementări

hotărârilor Instanțelor de judecată, dar au solicitat ca C.N.V.M., pe baza

experienței acumulate în ultimii 10 ani, să elaboreze reguli mai precise, care

să-i reglementeze și astfel de situații, pentru a împiedica rezolvări de genul

celor arătate mai sus, care au prejudiciat exclusiv pe investitori.

pe care trebuie să le îndeplinească administratorul provizoriu al unui fond

aflat în criză (să fie în mod obligatoriu S.A.I., punctul A 4 din acțiune, în

sensul că în Regulament, nu s-au prezentat condițiile pe care trebuie să le

îndeplinească un administrator provizoriu al unui O.P.C., iar Instanța de Fond

a formulat motivarea acestui capăt de cerere într-un mod confuz.

ca raportul administratorului provizoriu să evidențieze lipsurile constatate în

activele entităților preluate si care dintre active au o valoare cu peste 5%

mai mică decât cea calculată anterior, punctul A 5 din acțiune, Instanța nu a

înțeles că o administrare provizorie nu intervine decât într-o situație de

criză în care administratorul fondului este schimbat, situație în care

existența unei fraude ca motiv al producerii situației de criză este foarte

probabilă.

numărul total al mandatelor consecutive de administrare provizorie a unui O.P.C.,

punctul A 6 din acțiune, Instanța a analizat în sentință numai cazul în care

administratorul provizoriu realizează două mandate succesive de câte 90 zile

fiecare, în care încearcă să găsească fondului o altă S.A.I.

solicitarea recurenților privind o formulare foarte clară a textului art. 23

din Regulament, care să împiedice permanentizarea unei administrări provizorii

și împrejurarea ca restituirea comisioanelor încasate de administratorul

provizoriu de la O.P.C. să se facă în oricare din situațiile prevăzute de art.

23 alin. (2) - (4) sau (6), punctul A 7 din acțiune, aceștia arată că Instanța

de Fond motivează respingerea propunerii lor prin însăși prevederile art. 23

pct. 9 pe care doreau să le modifice. Practic, în opinia recurenților, s-ar

putea considera că Instanța nici nu a motivat respingerea acestei propuneri și

solicită anularea motivării în baza art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

propunerea A.N.P.I. ca modificarea contractului de societate să intre în

vigoare după 30 de zile, modificarea termenului din art. 133, art. 208 si art.

212 alin. (3) din Regulament, punctul A 11 din acțiune, Instanța de Fond nu a

oferit o motivare coerentă pentru respingerea propunerii.

A.N.P.I. de eliminare din textul art. 185 alin. (1) al Regulamentului, a pct.

e), punctul A 9 din acțiune, Instanța a susținut că prezența art. 185 lit. e)

din Regulament îngrădește calea legală a apariției si dezvoltării altor A.O.P.C.

- uri, astfel că Instanța de Fond nu a ținut seama de probele depuse la dosar.

În ceea ce privește

solicitarea A.N.P.I. de completare a art. 277 din Regulament, punctul A 13 din

acțiune, recurentul arată că Instanța de Fond nu a motivat respingerea acestui

capăt de cerere în raport cu dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

Analizând motivele invocate

în recurs, soluția Instanței de Fond și probele administrate în dosarul cauzei

și în raport de dispoziției art. 304

1

C. proc. civ., Curtea constată

că recursul este nefondat și îl va respinge pentru următoarele considerente.

modalitatea tehnică de elaborare a Regulamentului C.N.V.M. (punctul A 1 din

acțiune), cu privire la temerea recurenților că modificarea ulterioară a

articolelor Legii nr. 297/2004 va întârzia nejustificat aplicarea lor, pentru

motivul că nu sunt încă modificate în regulament, Curtea constată că este

neîntemeiată, întrucât eventualele modificări ale legii vor intra în vigoare în

termenul prevăzut de dispozițiile art. 78 din Constituția României, iar nu la

data modificării exprese a regulamentului de aplicare.

A.N.P.I. de indicare în Regulament a persoanelor care au obligația de a întocmi

documentele fiscale ale fondurilor de investiții și de a plăti amenzile și

penalizările pentru întârzierea plății impozitelor și taxelor (punctul A 2 din

acțiune), Curtea constată că recurenți au renunțat la acest capăt de cerere,

constatând că problematica abordată a fost reglementată de C.N.V.M. prin

emiterea Instrucțiunii, privind determinarea, reținerea și virarea impozitului

pe câștigul de capital rezultat din transferul titlurilor de valoare obținut de

persoanele fizice.

distribuire între S.A.I. și fond a cheltuielilor suplimentare apărute din

litigiile în care este antrenat fondul de investiții (punctul A 3 din acțiune),

potrivit dispozițiilor statutului de organizare și funcționare propriu,

C.N.V.M. nu se poate substitui Instanțelor de judecată sau legiuitorului pentru

a stabili prezumții sau criterii de identificare a persoanelor responsabile

pentru cauzarea unor prejudicii de către organismele de plasament colectiv. În

situația în care C.N.V.M. ar emite astfel de norme ar excede atribuțiilor sale

legale, contrar prerogativelor prevăzute expres și limitativ în statutul său

aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, cu modificările și completările ulterioare.

pe care trebuie să le îndeplinească administratorul provizoriu al unui fond

aflat în criză (punctul A 4 din acțiune), conform prevederilor art. 23 din

Regulamentul C.N.V.M., principala atribuție a administratorului provizoriu este

să efectueze „ numai acte de administrare pentru conservarea patrimoniului

entităților administrate, precum și transferul obligatoriu al administrării

către o altă societate de administrare a investițiilor și publicarea acestei

situații, cu depunerea tuturor diligențelor necesare în acest sens”. Instituția

„administratorului provizoriu”, prevăzută în Regulament, are un rol important,

asigurându-se continuitatea administrării pe parcursul perioadei de selectare a

unei S.A.I. solide din punct de vedere financiar și operațional, fiind în mod

clar în avantajul investitorilor, iar C.N.V.M. nu poate să stabilească norme

care să impună restricții absolute în desemnarea administratorului provizoriu

pe baza unei propuneri singulare și insuficient argumentate.

A.N.P.I. ca raportul administratorului provizoriu să evidențieze lipsurile

constatate în activele entităților preluate și care dintre active au o valoare

cu peste 5% mai mică decât cea calculată anterior (punctul A 5 din acțiune),

rolul administratorului provizoriu este doar acela de a efectua acte de

conservare a patrimoniului fondului de investiții și de a asigura transferul

acestora către o alta S.A.I. Potrivit dispozițiilor art. 69 din Legea nr.

297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare,

depozitarului îi sunt încredințate spre păstrare, în condiții de siguranță,

toate activele unui O.P.C.V.M. în aceste condiții responsabilitatea și

obligația de a verifica existența activelor revine depozitarului unui O.P.C. și

nu administratorului provizoriu.

total al mandatelor consecutive de administrare provizorie a unui O.P.C. (punctul

A 6 din acțiune). Din interpretarea sistematica a prevederilor art. 23 din

Regulament, rezultă că numărul mandatelor administratorului provizoriu este

limitat la două, iar de prelungirea mandatului, posibilitate prevăzută la art.

23 alin. (7) beneficiază numai administratorul provizoriu numit inițial de

către C.N.V.M. Dacă C.N.V.M. consideră că se impune înlocuirea primului

administrator provizoriu cu alt administrator, acesta din urmă nu mai poate

beneficia de prelungirea mandatului. În situația în care administratorul

provizoriu inițial sau, după caz, cei doi administratori nu își îndeplinesc obligațiile

ce le revin, C.N.V.M. este în drept să numească un lichidator.

Prin urmare, dacă până la

data expirării celor două mandate, administratorul sau administratorii

provizorii nu au reușit să transfere administrarea unui fond către o societate

de administrare a investițiilor, C.N.V.M. are numai posibilitatea și totodată

legală, de a numi un lichidator al fondului.

solicitarea reclamanților ca restituirea comisioanelor încasate de

administratorul provizoriu de la O.P.C. să se facă în oricare din situațiile

prevăzute la art. 23 alin. (2) – (4) sau (6) din Regulament (punctul A 7 din

acțiune). Inițial, atât în acțiune, cât și în corespondența purtată de

recurenți cu C.N.V.M, aceștia au propus ca administratorii provizorii, să

restituie 70% din comisioanele percepute și în cazul în care, din motive

neimputabile, nu pot identifica o societate dispusă să preia administrarea unui

fond (alin. 5).

În recurs, recurenții au

solicitat ca „restituirea comisioanelor încasate de administratorul provizoriu

de la O.P.C. să se facă în oricare din situațiile prevăzute la art. 23 alin.

(2) – (4) sau (6)”, fără a face referire la situația în care nu poate fi

identificată o nouă societate de administrare a investițiilor (alin. 5); iar,

potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (9) din Regulament, administratorul

provizoriu este obligat să restituie comisioanele încasate în cazul

nerespectării oricăreia dintre dispozițiile alin. (2), (3), (4) și (6).

propunerea A.N.P.I. ca modificarea contractului de societate al O.P.C. să intre

în vigoare după 30 de zile, modificarea termenului prevăzut la art. 133, art.

208 alin. (3) și art. 212 alin. (3) din Regulament, (punctul A 8 și A 11 din

acțiune), Curtea constată că aceste termene prevăzute de dispozițiile art. 133,

art. 208 alin. (3) si art. 212 alin. (3) din Regulament au în vedere acordarea

posibilității investitorilor de a-și exercita în formele legale, aprobarea sau

dezaprobarea eventualelor modificări operate de către societate, iar indiferent

de termenele pe care C.N.V.M. le poate acorda, acesta nu poate suplini

interesul investitorilor față de propriile investiții.

A.N.P.I. de eliminare a lit. e) din textul art. 185 alin. (1) din Regulament.

Aceste prevederi permit înființarea

și a altor categorii de A.O.P.C. ce vor fi detaliate ulterior prin reglementări

C.N.V.M., acceptând dezvoltarea, pe viitor, a altor tipuri de A.O.P.C., în

funcție de apariția unor noi tipuri de instrumente financiare în care se va

putea investi sau a unor noi tehnici de administrare a portofoliului.

Cu privire la solicitarea

A.N.P.I. de completare a art. 277 din Regulament, (punctul A 13 din acțiune),

aceste reglementări nu mai sunt aplicabile nici unui fond cu capital de risc

constituit în baza O.G. nr. 20/1998 și a Regulamentului C.N.V.M.

Pentru toate aceste

considerente, Curtea, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) teza a II-a

C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRUI ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de N.M.P. și A.N.P.I. împotriva sentinței nr. 1080 din 17 mai 2006 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 3 mai 2007.