Decizia nr. 2616/2011 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 4272/2009 a Curții de Apel București

Raportul de activitate pentru anul 2006 și planul de investigații control pentru anul 2007 au fost trimise la C.N.V.M. la data de 13 martie 2006 depășindu-se astfel termenul impus de prevederile art. 79 din Regulament C.N.V.M. nr. 32/2006; 3. începând cu data de 15 iulie 2008, reprezentanții societății nu a notificat înlocuirea persoanei care să ocupe funcția de administrare a riscului încălcându-se astfel prevederile art. 81 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M nr. 32/2006;

Nu a fost identificat un registru al tranzacțiilor personale, contrar prevederilor art. 89 alin. (2) lit. c) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

Documentul de prezentare utilizat de societate nu conține adresa autorității competente care a emis autorizația de funcționare și nici descriere sumară a măsurilor luate pentru protejarea activelor clienților așa cum este prevăzut de art. 110 alin. (2) lit. d) și g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

Contractul de servicii de investiții financiare folosit de societate nu conține limbile în care clientul poate comunica cu societatea, consimțământul expres al clientului privind mandatul acordat S.S.I.F. SA de a solicita și obține extrasele de cont aferente tranzacțiilor executate și nici regimul dobânzii aferente sumelor depuse de clienți în conturile curente, așa cum este prevăzut de art. 112 alin. (1) lit. g), i) și j) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

Au fost identificate formulare de ordin în care sunt înscrise mai multe ordine de tranzacționare date de către clienți vizând acțiuni distincte și chiar și de sensuri contrare (vânzare/cumpărare) și, de asemenea, formulare de ordin în, care nu este specificat sensul tranzacției (vânzare/cumpărare), contrar prevederilor art. 84 alin. (2) lit. a) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005 și ale art. 121 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

Reprezentanții societății nu au putut face dovada întocmirii și transmiterii către clienți, în termen, a confirmării executării ordinelor, așa cum prevede art. 84 alin. (2) lit. b) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005 și art. 122 alin. (1) lit. b) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

Nu au fost identificate extrase de cont sau formulare de raportare a activelor clientului, societatea nefăcând dovada transmiterii acestor situații, așa cum este prevăzut prin art. 84 alin. (2) lit. d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005 și art. 125 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

La dosarul unui client, nu a fost regăsită cererea de deschidere de cont așa cum prevede art. 81 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005, prevederi preluate de art. 113 alin. (1) din Regulamentul 32/2006;

În cadrul dosarelor de client verificate, nu au fost regăsite notificări cu privire la încadrarea clienților în categoriile specificate la art. 234 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

Au fost constatate situații în care nu au fost respectate întocmai instrucțiunile clienților, contrar prevederilor art. 90 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005, prevederi preluate de art. 137 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

Au fost identificate depășiri ale termenelor de depunere la C.N.V.M. a raportului anual aferente anului 2006, respectiv a raportărilor privind evidența tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate aferente lunilor iunie și iulie 2008, contrar prevederilor art. 153 alin. (1) lit. c) și e) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, coroborate cu art. 7 alin. (1) din Instrucțiunea C.N.V.M. nr. 2/2007;

Societatea nu a putut face dovada întocmirii zilnice a situației" marcării la piață, așa cum prevede art. 212 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

S.S.I.F. SA nu a notificat C.N.V.M. și O.N.P.C.S.B. persoana desemnată având responsabilități în aplicarea prevederilor legale referitoare la prevenirea și combaterea spălării banilor și a finanțării actelor de terorism, așa cum prevede art. 5 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2008;

Au fost identificate operațiuni de depunere/retragere numerar în numele a doi clienți cu sume depășind echivalentul în RON a 15.000 euro, ce nu au fost notificate autorităților în drept, încălcându-se astfel prevederile art. 14 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 11/2005, prevederi preluate și, modificate de art. 20 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2008;

În decursul perioadei controlate au fost constatate foarte multe situații în care soldul contului 419 Clienți creditori a fost debitor, ceea ce înseamnă că societatea a folosit întreaga sumă de bani a clienților creditori aflată în custodia S.S.I.F. SA în vederea acoperirii debitelor clienților debitori. Fapta reprezintă încălcarea prevederilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 și constituie practică frauduloasă conform art. 112 lit. c) și lit. k) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005 și art. 163 lit. c) și lit. k) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

Societatea a utilizat cu preponderență casieria atât pentru pale, iar măsura complementară nu poate fi mai gravă decât sancțiunea principală (în speță, amendă de 9.000 RON). Prin retragerea autorizației de funcționare și obligarea societății de a convoca adunarea generală în vederea lichidării acestei societăți sau a retragerii obiectului de activitate, reclamanta este transformată dintr-o societate de servicii de investii financiare într-o simplă societate comercială, cu toate că S.S.I.F. SA îndeplinește condițiile de autorizare ale unei societăți de servicii de investiții financiare. Recursul este nefondat. Nu poate fi reținută critica reclamantei, în sensul că hotărârea pronunțată de către prima instanță nu este motivată și că astfel nu sunt satisfăcute exigențele art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.. Contrar celor susținute de către reclamantă, judecătorul fondului a realizat o motivarea corespunzătoare a hotărârii pronunțate. Aceasta este clară, precisă, concisă și convingătoare, din perspectiva art. 261 alin. (1) C. proc. civ., fiind temeinic motivată. Hotărârea recurată conține o argumentare detaliată a motivelor pentru care a fost respinsă acțiunea, atât în ceea ce privește opinia judecătorului fondului că măsura dispusă față de reclamantă prin ordonanță, iar nu prin decizie este perfect legală, cât și în ceea ce privește gravitatea încălcărilor comise de către S.S.I.F. SA, care justifică măsura de retragere a autorizației de funcționare a acesteia. În ceea ce privește critica în sensul că retragerea autorizației nu putea fi dispusă prin ordonanță, ci doar prin decizie, instanța de control judiciar în acord cu prima instanță apreciază că printr-o interpretare sistematică și teleologică a prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului C.N.V.M. și a art. 12 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, rezultă că retragerea autorizației de funcționare a unei societăți de servicii de investiții financiare se face prin decizie la cererea unei astfel de societăți, însă ca sancțiune administrativă, cum este cazul în speță, prin ordonanță. Nici critica întemeiată pe prevederile art. 304 pct. 8 C. proc. civ., nu poate fi primită, deoarece hotărârea atacată cuprinde motivele pe care se sprijină. Susținerea recurentei în sensul arătat este vădit nefondată deoarece judecătorul fondului în cuprinsul hotărârii pronunțate a inventariat abaterile comise de către S.S.I.F. SA, pe care le apreciază că nu sunt minore, cum susține aceasta, ci, dimpotrivă, că sunt abateri grave care justifică măsura de retragere a autorizației de funcționare. În această privință în mod justificat prima instanță a reținut că reclamanta a făcut în acțiunea introductivă doar o selecție a abaterilor constatate de către pârâtă, evitând să se refere tocmai la cele mai grave abateri pe care le-a comis și care, în opinia instanței, sunt de natură să aducă atingere principiilor fundamentale de conduită prevăzute de lege pentru prestatorii de servicii de investiții financiare în scopul protejării intereselor investitorilor și a integrității pieții. Astfel, în deplin acord cu prima instanță, instanța de recurs apreciază că abaterile enumerate în sentință au caracter grav, retragerea autorizației de funcționare fiind justificată. Între acestea, se numără faptul că nu a fost numită o persoană care să ocupe funcția de administrare a riscului, contra prevederilor art. 81 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, că documentele standard utilizate în relația cu clienții nu conțin, conform prevederilor art. 110 alin. (2) lit. g) din același regulament, descrierea măsurilor luate pentru protejarea activelor clienților, că, în opoziție cu art. 112 alin. (1) lit. i) din regulament, contractele de investiții financiare nu conțin consimțământul expres al clienților privind mandatul acordat reclamantei de a solicita și de a obține extrasele de cont aferente tranzacțiilor executate, că nu au fost respectate întocmai instrucțiunile clienților, contrar prevederilor art. 90 alin. (1) din Regulamentul nr. 15/2005, că începând cu 15 iulie 2008 compartimentul de control intern a fost format dintr-un singur reprezentant, cu toate că reclamanta a fost autorizată până la 23 decembrie 2008 să presteze toate serviciile de investiții financiare prevăzute în Anexa nr. 9 a Regulamentului nr. 32/2006, în acest fel fiind încălcate prevederile art. 69 din regulament, că au fost folosite sume de bani aflate în custodia reclamantei în contul clienților creditori, în folosul clienților debitori, contrar prevederilor art. 112 lit. c) și lit. k) din regulamentul mai sus amintit, că s-a utilizat preponderent casieria atât în ceea ce privește operațiunile clienților cât și pentru păstrarea unei părți însemnate a disponibilităților acestora, fără ca aceste sume să fie plasate la o instituție de credit, așa cum prevede art. 1 din Decizia nr. 928/2008 a C.N.V.M., coroborat cu art. 93 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006. Nu prezintă relevanță din perspectiva gravității abaterilor săvârșite de reclamantă că în situații similare C.N.V.M. ar fi aplicat altor societăți sancțiuni mai blânde. această eventuală practică a pârâtei nu afectează în nici un fel legalitatea Ordonanței nr. 44 din 26 ianuarie 2009. Nu există o neconcordanță evidentă a aplicării măsurilor de sancționare, cum susține recurenta, atât amenda în cuantum de 1% din capitalul social subscris, cât și măsura retragerii autorizației de funcționare fiind luate cu respectarea prevederilor art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, la individualizarea sancțiunilor ținându-se seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita făptuitorului, cum prevede acest text legal, în condițiile în care în sarcina reclamantei au fost reținute grave încălcări ale legislației pieții de capital. Sancțiunea amenzii a fost aplicată în conformitate cu prevederile art. 273 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, iar retragerea autorizației de funcționare a avut la bază prevederile art. 273 alin. (1) lit. c) din același act normativ. Consecința transformării reclamantei într-o simplă societate comercială, se datorează nerespectării de către aceasta a reglementărilor privind activitatea societăților de servicii de investiții financiare, astfel cum s-a reținut în Ordonanța nr. 44 din 26 ianuarie 2009 emisă de C.N.V.M.. Față de cele ce preced, Înalta Curte, potrivit art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantă.