ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2616/2011

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 4272 din 2 decembrie

2009, Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și

fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de S.S.I.F. SA în

contradictoriu cu pârâta C.N.V.M., prin care reclamanta a solicitat anularea

Ordonanței nr. 44 din 26 ianuarie 2009 emisă de pârâtă, anularea tuturor

măsurilor dispuse la pct. 1, 4 și 5 prin Ordonanța nr. 44 din 26 ianuarie 1999

(respectiv de amendare a sa cu suma de 9.100 RON, de retragere a autorizatei

sale de funcționare, obligația de restituire a sumelor de bani aflate în

custodia reclamantei clienților creditori, comunicarea către C.N.V.M. a adresei

sediului în care va fi păstrată arhiva societății și a persoanelor nominalizate

să răspundă cu gestionarea acesteia, obligația de a convoca A.G.A. a societății

în vederea lichidării societății sau restrângerii obiectului de activitate).

A solicitat totodată obligarea

paratei la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a hotărî astfel

prima instanță a reținut în esență, următoarele considerente:

Prin Ordonanța C.N.V.M.

nr. 44 din 26 ianuarie 2009 emisă de pârâtă, s-a dispus sancționarea reclamantei

cu amendă în valoare de 9.100 RON, reprezentând 1% din capitalul social subscris

și vărsat, și retragerea autorizației de funcționare S.S.I.F. SA. Totodată, prin

aceiași ordonanță s-a dispus ca reclamanta să îndeplinească următoarele obligații:

să restituie sumele de bani aflate în custodia sa clienților creditori; să comunice

la C.N.V.M. adresa sediului la care va fi păstrată arhiva societății, care va cuprinde

toate evidențele și înregistrările S.S.I.F. SA, aferente activității desfășurate

de societate pe parcursul funcționării acesteia, în condițiile prevăzute de reglementările

în vigoare; să nominalizeze persoanele care vor răspunde de gestionarea arhivei

societății după retragerea autorizației de funcționare, cu precizarea datelor de

identificare și a adresei acesteia; să convoace A.G.A. în vederea lichidări societății

sau modificării obiectului de activitate al acesteia și, după caz eliminării din

denumirea societății a sintagmei „Societate de servicii din investiții financiare",

urmând ca, deîndată ce obligațiile vor fi îndeplinite, și fie comunicată realizarea

lor către pârâtă.

Curtea a reținut că sancționarea

reclamantei s-a dispus pentru următoarele fapte:

1.începând cu data de

15 iulie 2008, Compartimentul de Control Intern al societății a fost format dintr-un

singur reprezentant, deși societatea a fost autorizată până la data de 23

decembrie 2008 să presteze toate serviciile de investit financiare prevăzute în

Anexa 9 a Regulamentului C.N.V.M.  nr. 32/2006 încălcându-se astfel prevederile

art. 69 din regulamentul anterior menționat;

pentru anul 2006 și planul de investigații control pentru anul 2007 au fost trimise

la C.N.V.M. la data de 13 martie 2006 depășindu-se astfel termenul impus de prevederile

art. 79 din Regulament C.N.V.M. nr. 32/2006;

15 iulie 2008, reprezentanții societății nu a notificat înlocuirea persoanei care

să ocupe funcția de administrare a riscului încălcându-se astfel prevederile

art. 81 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M nr. 32/2006;

un registru al tranzacțiilor personale, contrar prevederilor art. 89 alin. (2)

lit. c) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

utilizat de societate nu conține adresa autorității competente care a emis autorizația

de funcționare și nici descriere sumară a măsurilor luate pentru protejarea activelor

clienților așa cum este prevăzut de art. 110 alin. (2) lit. d) și g) din Regulamentul

C.N.V.M. nr. 32/2006;

de investiții financiare folosit de societate nu conține limbile în care clientul

poate comunica cu societatea, consimțământul expres al clientului privind mandatul

acordat S.S.I.F. SA de a solicita și obține extrasele de cont aferente tranzacțiilor

executate și nici regimul dobânzii aferente sumelor depuse de clienți în conturile

curente, așa cum este prevăzut de art. 112 alin. (1) lit. g), i) și j) din Regulamentul

C.N.V.M. nr. 32/2006;

formulare de ordin în care sunt înscrise mai multe ordine de tranzacționare date

de către clienți vizând acțiuni distincte și chiar și de sensuri contrare (vânzare/cumpărare)

și, de asemenea, formulare de ordin în, care nu este specificat sensul tranzacției

(vânzare/cumpărare), contrar prevederilor art. 84 alin. (2) lit. a) din Regulamentul

C.N.V.M. nr. 15/2005 și ale art. 121 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

nu au putut face dovada întocmirii și transmiterii către clienți, în termen, a confirmării

executării ordinelor, așa cum prevede art. 84 alin. (2) lit. b) din Regulamentul

C.N.V.M. nr. 15/2005 și art. 122 alin. (1) lit. b) din Regulamentul C.N.V.M.

nr. 32/2006;

extrase de cont sau formulare de raportare a activelor clientului, societatea nefăcând

dovada transmiterii acestor situații, așa cum este prevăzut prin art. 84 alin. (2)

lit. d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005 și art. 125 alin. (1) din Regulamentul

C.N.V.M. nr. 32/2006;

nu a fost regăsită cererea de deschidere de cont așa cum prevede art. 81 alin. (1)

din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005, prevederi preluate de art. 113 alin. (1)

din Regulamentul 32/2006;

de client verificate, nu au fost regăsite notificări cu privire la încadrarea clienților

în categoriile specificate la art. 234 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

situații în care nu au fost respectate întocmai instrucțiunile clienților, contrar

prevederilor art. 90 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005, prevederi

preluate de art. 137 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

depășiri ale termenelor de depunere la C.N.V.M. a raportului anual aferente anului

2006, respectiv a raportărilor privind evidența tranzacțiilor cu instrumente financiare

derivate aferente lunilor iunie și iulie 2008, contrar prevederilor art. 153

alin. (1) lit. c) și e) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, coroborate cu

art. 7 alin. (1) din Instrucțiunea C.N.V.M. nr. 2/2007;

14.

Societatea nu a putut

face dovada întocmirii zilnice a situației" marcării la piață, așa cum prevede

art. 212 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

C.N.V.M. și O.N.P.C.S.B. persoana desemnată având responsabilități în aplicarea

prevederilor legale referitoare la prevenirea și combaterea spălării banilor și

a finanțării actelor de terorism, așa cum prevede art. 5 alin. (4) din Regulamentul

C.N.V.M. nr. 5/2008;

operațiuni de depunere/retragere numerar în numele a doi clienți cu sume depășind

echivalentul în RON a 15.000 euro, ce nu au fost notificate autorităților în drept,

încălcându-se astfel prevederile art. 14 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M.

nr. 11/2005, prevederi preluate și, modificate de art. 20 alin. (1) din Regulamentul

C.N.V.M. nr. 5/2008;

controlate au fost constatate foarte multe situații în care soldul contului 419

Clienți creditori a fost debitor, ceea ce înseamnă că societatea a folosit întreaga

sumă de bani a clienților creditori aflată în custodia S.S.I.F. SA în vederea acoperirii

debitelor clienților debitori. Fapta reprezintă încălcarea prevederilor art. 24

alin. (2) din Legea nr. 297/2004 și constituie practică frauduloasă conform

art. 112 lit. c) și lit. k) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2005 și art. 163

lit. c) și lit. k) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006;

cu preponderență casieria atât pentru pale, iar măsura complementară nu poate fi

mai gravă decât sancțiunea principală (în speță, amendă de 9.000 RON).

Prin retragerea autorizației

de funcționare și obligarea societății de a convoca adunarea generală în vederea

lichidării acestei societăți sau a retragerii obiectului de activitate, reclamanta

este transformată dintr-o societate de servicii de investii financiare într-o simplă

societate comercială, cu toate că S.S.I.F. SA îndeplinește condițiile de autorizare

ale unei societăți de servicii de investiții financiare.

Recursul este nefondat.

Nu poate fi reținută critica

reclamantei, în sensul că hotărârea pronunțată de către prima instanță nu este motivată

și că astfel nu sunt satisfăcute exigențele art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ..

Contrar celor susținute de către reclamantă, judecătorul fondului a realizat o motivarea

corespunzătoare a hotărârii pronunțate. Aceasta este clară, precisă, concisă și

convingătoare, din perspectiva art. 261 alin. (1) C. proc. civ., fiind temeinic

motivată. Hotărârea recurată conține o argumentare detaliată a motivelor pentru

care a fost respinsă acțiunea, atât în ceea ce privește opinia judecătorului fondului

că măsura dispusă față de reclamantă prin ordonanță, iar nu prin decizie este perfect

legală, cât și în ceea ce privește gravitatea încălcărilor comise de către S.S.I.F.

SA, care justifică măsura de retragere a autorizației de funcționare a acesteia.

În ceea ce privește critica

în sensul că retragerea autorizației nu putea fi dispusă prin ordonanță, ci doar

prin decizie, instanța de control judiciar în acord cu prima instanță apreciază

că printr-o interpretare sistematică și teleologică a prevederilor art. 9 din O.U.G.

nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului C.N.V.M. și a art. 12 din Legea nr. 297/2004

privind piața de capital, rezultă că retragerea autorizației de funcționare a unei

societăți de servicii de investiții financiare se face prin decizie la cererea unei

astfel de societăți, însă ca sancțiune administrativă, cum este cazul în speță,

prin ordonanță.

Nici critica întemeiată

pe prevederile art. 304 pct. 8 C. proc. civ., nu poate fi primită, deoarece hotărârea

atacată cuprinde motivele pe care se sprijină. Susținerea recurentei în sensul arătat

este vădit nefondată deoarece judecătorul fondului în cuprinsul hotărârii pronunțate

a inventariat abaterile comise de către S.S.I.F. SA, pe care le apreciază că nu

sunt minore, cum susține aceasta, ci, dimpotrivă, că sunt abateri grave care justifică

măsura de retragere a autorizației de funcționare. În această privință în mod justificat

prima instanță a reținut că reclamanta a făcut în acțiunea introductivă doar o selecție

a abaterilor constatate de către pârâtă, evitând să se refere tocmai la cele mai

grave abateri pe care le-a comis și care, în opinia instanței, sunt de natură să

aducă atingere principiilor fundamentale de conduită prevăzute de lege pentru prestatorii

de servicii de investiții financiare în scopul protejării intereselor investitorilor

și a integrității pieții. Astfel, în deplin acord cu prima instanță, instanța de

recurs apreciază că abaterile enumerate în sentință au caracter grav, retragerea

autorizației de funcționare fiind justificată. Între acestea, se numără faptul că

nu a fost numită o persoană care să ocupe funcția de administrare a riscului, contra

prevederilor art. 81 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, că documentele

standard utilizate în relația cu clienții nu conțin, conform prevederilor art. 110

alin. (2) lit. g) din același regulament, descrierea măsurilor luate pentru protejarea

activelor clienților, că, în opoziție cu art. 112 alin. (1) lit. i) din regulament,

contractele de investiții financiare nu conțin consimțământul expres al clienților

privind mandatul acordat reclamantei de a solicita și de a obține extrasele de cont

aferente tranzacțiilor executate, că nu au fost respectate întocmai instrucțiunile

clienților, contrar prevederilor art. 90 alin. (1) din Regulamentul nr. 15/2005,

că începând cu 15 iulie 2008 compartimentul de control intern a fost format dintr-un

singur reprezentant, cu toate că reclamanta a fost autorizată până la 23 decembrie

2008 să presteze toate serviciile de investiții financiare prevăzute în Anexa

nr. 9 a Regulamentului nr. 32/2006, în acest fel fiind încălcate prevederile

art. 69 din regulament, că au fost folosite sume de bani aflate în custodia reclamantei

în contul clienților creditori, în folosul clienților debitori, contrar prevederilor

art. 112 lit. c) și lit. k) din regulamentul mai sus amintit, că s-a utilizat preponderent

casieria atât în ceea ce privește operațiunile clienților cât și pentru păstrarea

unei părți însemnate a disponibilităților acestora, fără ca aceste sume să fie plasate

la o instituție de credit, așa cum prevede art. 1 din Decizia nr. 928/2008 a C.N.V.M.,

coroborat cu art. 93 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006.

Nu prezintă relevanță

din perspectiva gravității abaterilor săvârșite de reclamantă că în situații similare

C.N.V.M. ar fi aplicat altor societăți sancțiuni mai blânde. această eventuală practică

a pârâtei nu afectează în nici un fel legalitatea Ordonanței nr. 44 din 26 ianuarie

2009.

Nu există o neconcordanță

evidentă a aplicării măsurilor de sancționare, cum susține recurenta, atât amenda

în cuantum de 1% din capitalul social subscris, cât și măsura retragerii autorizației

de funcționare fiind luate cu respectarea prevederilor art. 275 alin. (1) din Legea

nr. 297/2004, la individualizarea sancțiunilor ținându-se seama de circumstanțele

personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita făptuitorului, cum prevede

acest text legal, în condițiile în care în sarcina reclamantei au fost reținute

grave încălcări ale legislației pieții de capital. Sancțiunea amenzii a fost aplicată

în conformitate cu prevederile art. 273 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004

privind piața de capital, iar retragerea autorizației de funcționare a avut la bază

prevederile art. 273 alin. (1) lit. c) din același act normativ.

Consecința transformării

reclamantei într-o simplă societate comercială, se datorează nerespectării de către

aceasta a reglementărilor privind activitatea societăților de servicii de investiții

financiare, astfel cum s-a reținut în Ordonanța nr. 44 din 26 ianuarie 2009 emisă

de C.N.V.M..

Față de cele ce preced,

Înalta Curte, potrivit art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge ca nefondat

recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de S.S.I.F. SA Oradea împotriva sentinței civile nr. 4272 din 2 decembrie 2009 a

Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință

publică, astăzi 10 mai 2011.