ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 511/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Sesizarea instanței de fond Prin cererea înregistrată la data de 19 septembrie 2011 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta C.N.P.R. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, suspendarea executării deciziei nr. 52 din 16 decembrie 2010 emisă de pârât. În motivare, reclamanta a arătat că a formulat acțiune în anularea deciziei ce formează obiectul cererii de suspendare a executării, care a fost înregistrată pe rol Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. 1409/2/2011.

În esență, recurenta-reclamantă arată următoarele: Prin decizia nr. 52 din 16 decembrie 2011, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea prevederilor art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 și a aplicat companiei o amendă în cuantum de 103.373.320 RON, reprezentând 7% din cifra de afaceri pe anul 2009. Fapta reținută în sarcina companiei nu întrunește elementele constitutive ale contravenției.

Compania a formulat contestație împotriva actului administrativ, pe care l-a criticat pentru următoarele motive de netemeinicie și nelegalitate: (i) Consiliul Concurenței nu a definit corect piața relevantă; (ii) pârâtul nu a demonstrat deținerea de către companie a unei poziții dominante pe piața relevantă; (iii) conduita companiei nu îndeplinește condițiile unui abuz de poziție dominantă, ci este în perfectă concordanță cu prevederile legale, întrucât reducerile tarifare au fost acordate Infopress în considerarea costurilor economisite de companie, precum și a economiilor de scară generate de volumul mari de trimiteri procesate de Infopress, contractul încheiat cu Infopress conferea o deplină libertate acestuia din urmă în a-și alege furnizorii, neexistând un efect de fidelizare, iar reducerile tarifare acordate de companie în perioada 1 martie 2008-1 august 2009 au fost impuse de cadrul legislativ în vigoare la momentul în cauză, cadru legislativ emis de chiar autoritatea de reglementare în materie de servicii poștale; (iv) faptele imputate companiei nu au afectat concurența și nici nu aveau o asemenea aptitudine; (v) compania nu a urmărit scopuri anticoncurențiale atunci când a săvârșit faptele care îi sunt imputate.

Reclamanta susține că sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, respectiv: - existența pe rolul instanței de judecată a unui litigiu având ca obiect anularea actului administrativa, respectiv Dosarul nr. 1409/2/2011 al Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal; - achitarea unei cauțiuni în cuantum de 30% din amenda aplicată, potrivit art. 41 7 alin. (2) din Legea nr. 21/2006; - existența unui caz bine justificat și pentru prevenirea unei pagube iminente.

A susținut reclamanta că aplicarea amenzii într-un cuantum considerabil de mare aduce grave prejudicii companiei, iar, întrucât termenul de 30 de zile pentru achitarea de bunăvoie a amenzii a expirat, compania este supusă riscului demarării procedurii de executare silită, cu consecința înființării popririi asupra tuturor conturilor și blocării activității societății, situație în care societatea se va afla în imposibilitate de a duce la îndeplinire obligațiile legale ce îi revin în calitate de furnizor de serviciu universal în domeniul serviciilor poștale. Aplicarea unei amenzi supradimensionate conduce la blocarea activității, compania aflându-se în imposibilitatea respectării contractelor în derulare, cu afectarea resurselor societății in mod grav.

Ca urmare a transmiterii deciziei de către Consiliul Concurenței la organele fiscale, compania figurează în evidențele A.N.A.F. cu obligații de plată restante către bugetul de stat, ceea ce determină imposibilitatea participării la licitații publice. Iminența unui incapacități de plată a companiei, în ipoteza punerii în executare a deciziei contestate, este cauzată și de lipsa resurselor financiare, având în vedere contextul economic actual, așa cum rezultă din situația cheltuielilor curente prin raportare la bugetul acestei Companii. Punerea în executare a deciziei poate avea grave repercusiuni în plan social, compania fiind obligată să procedeze la disponibilizarea salariaților. Prin întâmpinare, pârâtul a invocat excepția litispendenței, față de Dosarul nr. 2824/2/2011, având aceeași cauză, același obiect și aceleași părți.

Cu privire la cererea reclamantei, pârâtul a arătat că nu sunt îndeplinite cele două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004. 2. Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 2798 din 27 aprilie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele: - a respins excepția autorității de lucru judecat, invocată de pârâtul Consiliul Concurenței, reținând că, în Dosarul nr. 2824/2/2011 al Curții de Apel București, prin sentința civilă nr. 5595 din 4 octombrie 2011, instanța nu a soluționat fondul cauzei, ci, admițând excepția inadmisibilității, a respins cererea reclamantei C.N.P.R., ca inadmisibilă, pentru nedepunerea cauțiunii; - a respins acțiunea formulată de reclamanta C.N.P.R., ca nefondată, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Prin decizia nr. 52 din 16 decembrie 2011, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 și a aplicat Companiei Naționale „P.R." SA o amendă în cuantum de 103.373.320 RON, reprezentând 7,2% din cifra de afaceri pe anul 2009. Potrivit art. 8 din decizia contestată, amenda „se va achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicarea prezentei decizii, prin ordin de plată prin trezorerie, o copie a ordinului de plată urmând a fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurentei". Din interpretarea coroborată a prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, măsura de excepție a suspendării executării unui act administrativ poate fi dispusă numai în situația îndeplinirii cumulative a celor două condiții expres prevăzute de lege: existența unui caz bine justificat, în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din lege și iminența producerii unei pagube, în sensul art. 2 alin. (1) lit. ș) din lege.

Condiția existenței cazului bine justificat nu a fost dovedită, întrucât argumentele menționate in cererea de suspendare nu sunt concludente, în condițiile în care trebuie să fie demonstrată o îndoială substanțială cu privire la legalitatea actului administrativ. Astfel, pentru probarea cazului bine justificat, nu este suficientă doar invocarea nelegalității unui act administrativ, ci este necesar să se dovedească existența aparenței de nelegalitate sau a unor aspecte cu caracter abuziv în privința actului a cărui suspendare se solicită. În speță, decizia contestată conține definirea pieței relevante și motivele pentru care autoritatea de concurență a ajuns la respectivele concluzii. Totodată, decizia demonstrează deținerea de către C.N.P.R.

a poziției dominante pe piețele relevante definite, și, deci, denotă îndeplinirea condiției premisă pentru incidența art. 6 din Legea concurenței. De asemenea, decizia contestată cuprinde considerentele pentru care comportamentele companiei au fost apreciate ca fiind abuzive și indică efectele anticoncurențiale ale comportamentelor respective. În consecință, instanța a reținut că nu poate fi constatată o aparență de nelegalitate a deciziei ce formează obiectul cererii. În ceea ce privește condiția prevenirii producerii unei pagube iminente, instanța a reținut că noțiunea de „paguba iminenta" trebuie definită prin directa raportare la capacitatea financiară a întreprinderii, acesta fiind și spiritul dispoziției legale menționate.

Orice sancțiune presupune și producerea unui prejudiciu material viitor și previzibil, însă acesta trebuie să fie raportat la capacitatea financiară a întreprinderii în cauză. Legea concurenței, prin stabilirea limitei amenzii (de până la 10% din cifra de afaceri totală a contravenientului pe anul financiar anterior sancționării), a făcut deja o raportare la această capacitate. De asemenea, scopul oricărei amenzi este de a preveni săvârșirea în viitor a unor fapte similare, iar o amendă necorelată cu capacitatea financiară a contravenientului nu-și poate atinge scopul. În prezenta cauză, sancțiunea aplicată reprezintă 7,2% din cifra de afaceri totală pe anul financiar 2009, stabilită în conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței, precum și în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată in Instrucțiunile Consiliului Concurentei.

Reclamanta nu a depus la dosar înscrisuri care să releve capacitatea sa financiară reală și care să probeze faptul că plata amenzii i-ar produce o pagubă iminentă. La documentația aferentă dosarului au fost anexate acte care atestă obligațiile de plată ale reclamantei, nefiind depuse documente din care să rezulte lichiditățile și creanțele pe care le are de încasat în exercitarea activității sale comerciale, nefiind astfel dovedit faptul că aplicarea amenzii ar conduce la o blocare a activității reclamantei și la imposibilitatea respectării obligațiilor comerciale în derulare. 3. Calea de atac exercitată Împotriva sentinței civile nr. 2798 din 27 aprilie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta C.N.P.R., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței în sensul admiterii cererii de suspendare a executării deciziei Consiliului Concurenței nr. 52/2010.

În cadrul recursului a fost prezentată situația de fapt în legătură cu faptele pentru care a fost sancționată prin dcizia nr. 52/2010 cu o amendă de 103.373.320 RON (circa 25 milioane euro), reprezentând 7,2% din cifra de afaceri a recurentei pe anul 2009. S-a arătat că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică iar instanța de fond ar fi trebuit să încuviințeze suspendarea executării amenzii stabilite întrucât s-ar impune pentru emiterea unui prejudiciu previzibil și dificil de reparat. În ceea ce privește paguba iminentă, pentru că aceasta este reprezentată de un prejudiciu material viitor, care se va produce cu certitudine recurenta a susținut că trebuie să cuprindă atât damnum emergens, cât și lucrum cessans.

Cu alte cuvinte, s-a arătat că va exista o pagubă nu numai dacă este înregistrată o pierdere notabilă în patrimoniul reclamantului ori o scădere a activității, o anulare de datorii, ci va exista o pagubă iminentă ori de câte ori acel beneficiu este cert că ar fi fost obținut de reclamant în condiții normale de piață și nu va mai putea fi obținut ca urmare a dispozițiilor unui act administrativ ilegal. În cauză, C.N.P.R. ar suferi un prejudiciu grav și ireparabil dacă executarea amenzii stabilite prin decizie nu ar fi suspendată deoarece organele de executare fiscală au emis titlul executoriu din 4 martie 2011, a fost emisă somația prin care i s-a pus în vedere recurentei să achite amenda în termen de 15 zile de la primire.

Ulterior, D.G.F.P. București a emis decizia de eșalonare la plată din 16 martie 2012 prin care au fost eșalonate obligațiile fiscale restante, dar nu vizează și plata amenzii aplicate de Consiliul Concurenței, astfel că, dacă nu va dispune de lichidități, va intra în procedura insolvenței. La dosarul cauzei au fost depuse situații financiare din care rezultă că începând cu anul 2009 recurenta a început să înregistreze pierderi care la nivelul anului 2011 au ajuns la 182.000.000 RON și pentru că s-a confruntat cu deficit de lichidități, recurenta a contractat un credit în valoare de 40.000.000 RON de la Banca C., având în derulare alte două contracte de credit de către 20.000.000 RON fiecare.

În condițiile în care C.N.P.R. ar intra în incapacitate de plată, acest lucru ar avea repercusiuni importante nu numai asupra acestui agent economic, dar și asupra consumatorilor de servicii poștale și economici românești pentru că C.N.P.R. este furnizor de serviciu universal în domeniul serviciilor poștale și are un rol strategic în economia românească și în activitatea de protecție socială. Recurenta a susținut că este îndeplinită condiția existenței cazului bine justificat în sensul că există îndoieli puternice cu privire la legalitatea deciziei.

Sub acest aspect au fost invocate următoarele argumente: - Consiliul a individualizat sancțiunea aplicată pentru fapte petrecute în anii 2005-2009 pe baza unor instrucțiuni și regulamente intrate în vigoare în anul 2010. Potrivit principiilor aplicabile în dreptul penal și contravențional, normele care vizează constatarea încălcării legii, aplicarea sancțiunii și individualizarea pedepsei din anul 2010 ar conduce la aplicarea unui tratament mai favorabil contravenientului, astfel că aplicarea instrucțiunilor din anul 2010 pentru individualizarea sancțiunii aplicate unor fapte epuizate anterior acestora este cel puțin aparent nelegală. - Există îndoieli puternice cu privire la respectarea de către Consiliu a dreptului C.N.P.R.

la apărare în cadrul procedurii de investigație, drept garantat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Recurenta a fost sancționată pentru săvârșirea faptei de abuz de poziție dominantă fiindu-i aplicată o amendă contravențională, iar în sens european, faptă penală poate fi și o contravenție, or, în cauză decizia de sancționare a fost pronunțată fără ca persoanei investigație să-i fie comunicate toate documentele aflate la dosarul de investigație, astfel încât acestea să poată fi avute în vedere la momentul formulării observațiilor asupra Raportului de investigație, iar Consiliul Concurenței trebuia să analizeze apărările formulate de către C.N.P.R. prin observațiile la Raportul de investigație și, în măsura în care nu ar fi fost de acord cu acestea, să le respingă în mod argumentat.

- Constatarea comportamentului așa-zis abuziv al C.N.P.R. este cel puțin în mod aparent rezultatul unei analize superficiale a datelor aflate la dispoziția Consiliului, fapt care rezultă și din contradicțiile existente între considerentele reținute în decizie și nu s-a avut în vedere că reducerile tarifare au fost acordate Infopress în considerarea costurilor economisite de C.N.P.R., precum și a economiilor de scară generate de volumul mari de trimiteri procesate de Infropress, contractul încheiat între C.N.P.R. și Infopress conferea o deplină libertate acestuia din urmă în a-și alege furnizorii, neexistând un efect de fidelizare, așa cum în mod eronat a reținut Consiliul, reducerile tarifare acordate de C.N.P.R.

în perioada 1 martie 2008-1 august 2009 au fost impuse de cadrul legislativ în vigoare la momentul în cauză, cadru legislativ emis de chiar autoritatea de reglementare în materie de servicii poștale. - Decizia nu indică în ce bază s-a concluzionat că s-a produs urmarea imediată a faptei presupus contravențională, respectiv efectuarea sau potențialitatea afectării concurenței. - Din chiar conținutul deciziei rezultă că C.N.P.R. a fost sancționată fără a săvârși fapta contravențională cu vinovăție. - Oricum, în speță, există indicii temeinice în sensul că sancțiunea aplicată este mult prea mare în raport de criteriile legale de individualizare. Recurenta a depus o completare la motivele de recurs în care a dezvoltat aceleași motive invocate inițial.

3. Soluția instanței de recurs După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente: În fața instanței de fond s-a solicitat, în temeiul art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării deciziei nr. 52 din 16 decembrie 2010 emisă de Consiliul Concurenței prin care s-a stabilit în sarcina recurentei o amendă în cuantum de 103.373.320 RON reprezentând 7,2% din cifra de afaceri a acesteia pe anul 2009, iar instanța de fond a respins cererea de suspendare. Suspendarea actului administrativ, ca operațiune juridică de întrerupere vremelnică a efectelor acestuia reprezintă o situație de excepție de la regula executării din oficiu și ea se poate dispune numai dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 „în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anulare a actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate”. În motivele de recurs s-a invocat nelegalitatea și netemeinicia sentinței deoarece nu s-a reținut existența cazului bine justificat și a pagubei iminente, cele două condiții ce trebuie îndeplinite pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ.

„Cazul bine justificat” este definit în art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca fiind împrejurările legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. Prin urmare, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu. Altfel spus, pentru a interveni suspendarea executării unui act administrativ, trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate. În privința cazului bine justificat, recurenta a invocat aceleași aspecte, pe care le-a prezentat și în cadrul acțiunii în anulare, pentru a demonstra existența cazului bine justificat.

Însă, nu sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ invocarea individualizării sancțiunii aplicate în baza unor instrucțiuni și regulamente intrate în vigoare în anul 2010, nici invocarea nerespectării dreptului la apărare în cadrul procedurii de investigație și nici celelalte aspecte legate de fapta anticoncurențială reținută în sarcina recurentei. Acestea sunt chestiuni ce se analizează în cadrul acțiunii în anulare, iar în cadrul cererii de suspendare nu se pot analiza amănunțit motivele care ar putea duce la anularea actului, ci numai cele care ar putea crea aparența de nelegalitate. Motivele de nelegalitate și netemeinicie a actului administrativ contestat se examinează de instanța investită cu soluționarea cererii de anulare a acelui act.

„Paguba iminentă”, cealaltă condiție ce trebuie îndeplinită pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ, este definită în art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004, republicată, ca fiind prejudiciul material, viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării autorității publice sau a unui serviciu public. La dosar au fost depuse înscrisuri care să dovedească un eventual prejudiciu, material și previzibil ce s-ar crea reclamantei prin executarea amenzii stabilite în sarcina recurenței, amendă ce are un cuantum ridicat.

În legătură cu această condiție, mai întâi, trebuie precizat că în principiu, amenda aplicată de o autoritate publică nu poate reprezenta în sine o pagubă iminentă în sensul Legii contenciosului administrativ pentru că altfel s-ar ajunge la concluzia că cerința referitoare la iminența producerii unei pagube este presupusă în majoritatea cazurilor exercitării unui act administrativ, ceea ce ar contraveni caracterului de excepție al instituției suspendării executării actelor administrative, astfel nu este reglementată de Legea nr. 554/2004. În al doilea rând, chiar și dacă ar fi îndeplinită condiția pagubei iminente, în raport de probele depuse la dosar, nu s-ar putea dispune suspendarea executării actului administrativ, așa cum s-a solicitat, pentru că nu s-a dovedit îndeplinirea condiției cazului bine justificat, deoarece cele două condiții trebuie îndeplinite cumulativ.

De aceea, apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de C.N.P.R. împotriva sentinței civile nr. 2798 din 27 aprilie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 1 februarie 2013.