ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3429/2012

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3429/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de

față,

În baza lucrărilor

dosarului, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 262 din 10 noiembrie

2010, Tribunalul Mehedinți a dispus condamnarea inculpaților E.S.F., O.P. și

M.A. la pedeapsa închisorii pentru săvârșirea în concurs real a mai multor

infracțiuni. Cu privire la inculpata M.A. prima instanță a dispus următoarele:

În baza art. 11 pct.

2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen., a achitat pe inculpata M.A.

pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea nr.

365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și de art. 42 alin. (1) și (3)

din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C. pen.

În baza art. 24 alin.

(2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea disp. art. 74 lit. a) și c) C. pen.

rap. la art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen., a fost condamnată aceeași inculpată

la 6 luni închisoare.

În baza art. 71 alin.

(1) și (2) C. pen., s-a aplicat inculpatei M.A. pedeapsa accesorie a

interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a și lit. b) C.

pen., din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă și până

la terminarea executării pedepsei, până la grațierea totală sau a restului de

pedeapsă ori până la împlinirea termenului de prescripție a executării

pedepsei.

În baza art. 81 - 82

C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei principale, pe o durată de

2,6 ani, care constituie termen de încercare.

S-a atras atenția

inculpatei M.A. asupra prevederilor art. 83 C. pen., a căror nerespectare

atrage revocarea suspendării condiționate a pedepsei.

În baza art. 71 alin.

(5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei

închisorii, se suspendă și executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 118 lit.

b) C. pen., s-a dispus confiscarea de la inculpata M.A. a două carduri de

culoare albastră, având inscripționate numerele x și y, reținute în vederea

confiscării, conform dovezii de primire din data de 24 septembrie 2009.

În baza art. 357

alin. (2) lit. e) C. proc. pen., s-a dispus restituirea către această inculpată

a restului bunurilor reținute conform dovezii de primire din 6 aprilie 2009.

Pentru a hotărî astfel, în urma analizării probatoriului prima instanță a

reținut următoarele:

Prin rechizitoriul

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, prin D.I.I.C.O.T.

- Biroul Teritorial Mehedinți, s-a dispus trimiterea în judecată în stare de

libertate a inculpatului E.S.C. pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art.

24 alin. (2) și art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41

alin. (2) C. pen. și art. 42 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea

art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C. pen.; a inculpatului O.P. pentru

săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003;

precum și a inculpatei M.A., pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art.

24 alin. (2) și de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, ambele cu

aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și de art. 42 alin. (1) și (3) din Legea

nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C. pen.

Potrivit art. 24

alin. (2) din Legea nr. 365/2002 constituie infracțiune „punerea în circulație,

în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deținerea

lor în vederea punerii în circulație," iar potrivit art. 27 alin. (1) din

Legea nr. 365/2002 „Efectuarea uneia dintre operațiunile prevăzute la art. 1

pct. 11, prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a

datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul

titularului instrumentului respectiv, se pedepsește cu închisoare de la 1 la 12

ani," iar potrivit art. 42 alin. (1) și (3) din Legea nr. 161/2003 „(1)

Accesul, fără drept, la un sistem informatic constituie infracțiune și se

pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă. (3) Dacă fapta

prevăzută la alin. (1) sau (2) este săvârșită prin încălcarea măsurilor de

securitate, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani.

Instanța a reținut că

oricare dintre acțiunile ce constituie elementul material al infracțiunilor mai

sus menționate sunt susceptibile a fi comise și la diferite intervale de timp,

dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale

[

să fie deci

infracțiuni continuate, potrivit disp. art. 41 alin. (2) C. pen.

]

, cu excepția tezei a

II-a din art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 (deținerea instrumentelor de

plată electronică falsificate ), care constituie o infracțiune continuă. În

acest din urmă caz, cerința esențială pentru ca fapta mai sus menționată să fie

infracțiune, este ca respectiva faptă să fie realizată în scopul punerii în

circulație a unor instrumente de plată electronică falsificate.

Infracțiunea

prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 constă în „deținerea,

fără drept, a unui dispozitiv, program informatic, parolă, cod de acces sau

dată informatică dintre cele prevăzute la alin. (1) în scopul săvârșirii uneia

dintre infracțiunile prevăzute la art. 42 - 45," pedeapsa fiind

închisoarea de la 1 la 6 ani. Pentru existența acestei infracțiuni nu este

necesar ca scopul mai sus menționat să se fi realizat.

Din actele aflate la

dosarul cauzei rezultă că la data de 04 aprilie 2009 au fost efectuate mai

multe percheziții domiciliare, inclusiv la domiciliile inculpaților M.A. și

O.P., iar inculpatul E.S.C. a fost surprins în timp ce efectua extrageri în

numerar de la un ATM - R.B. din Strehaia, folosind carduri clonate.

Astfel, la începerea

percheziției domiciliare, asupra numitei M.A., ascunse pe mâneca stângă a unei

bluze de trening, în apropiere de manșetă, au fost găsite două carduri de

culoare albastră, având inscripționate numerele x și y, bunuri ce au fost reținute

în vederea confiscării, conform dovezii de primire din data de 24 septembrie

2009.

Cu privire la

proveniența acestor carduri, inculpata M.A. a declarat că le-a găsit cu câteva

zile înainte în parcarea din fața blocului în care locuiește; fapt confirmat și

de martorul M.F. în cursul urmăririi penale, iar în cauză nu s-a dovedit

contrariul (că această inculpată ar fi deținut cele două carduri și în lunile

anterioare efectuării percheziției domiciliare).

Deși este cert că

respectivele carduri erau clonate și deci că reprezentau mijloace de plată

electronică falsificate, în cauză nu s-a dovedit că inculpata M.A. a efectuat

operațiuni de punere în circulație a acestora; că a efectuat vreuna din

operațiunile prev. de art. 1 pct. 11 din Legea nr. 365/2002, prin utilizarea

unor astfel de instrumente de plată sau că a avut acces fără drept la un sistem

informatic.

Este cert însă că

aceste carduri au fost folosite la efectuarea a 6 extrageri în numerar de la

B.C.R. Timișoara și B.C.R. Drobeta-Turnu Severin (la 22 decembrie 2008 și la 04

ianuarie 2009); însă niciuna din probele de la dosarul cauzei nu au confirmat

că inculpata M.A. ar fi fost în posesia acestor carduri la data efectuării

extragerilor în numerar, că l-ar fi cunoscut pe inculpatul O. anterior, sau că

s-a aflat pe raza localităților Timișoara sau Drobeta-Turnu Severin la data

efectuării acestor extrageri.

Cum, potrivit

declarației inculpatei M.A., aceasta ar fi intrat în posesia celor două carduri

cu câteva zile înainte de efectuarea percheziției domiciliare (din data de 04

aprilie 2009), pe care le-ar fi găsit întâmplător în parcarea din fața blocului

în care locuiește - fapt confirmat și de martorul M.F. în cursul urmăririi

penale - iar în cauză nu s-a dovedit contrariul, nu se poate prezuma că această

persoană ar fi efectuat extrageri în numerar folosindu-se de cele două carduri,

în urmă cu 4 luni înainte de efectuarea percheziției domiciliare menționate.

Din procesul-verbal

efectuat cu ocazia percheziției domiciliare, din declarațiile date de inculpata

M.A. în cursul urmăririi penale și al judecății, din declarația martorei P.D.,

din planșa fotografică, din declarațiile martorului M.F., din declarațiile date

de martorul M.F., din cursul urmăririi penale, din procesele-verbale de citire

a unor benzi magnetice cu care sunt prevăzute cele 11 carduri ridicate de la

cei trei inculpați din cursul urmăririi penale se reține că această inculpată

doar a deținut cele două carduri; că respectivele carduri reprezentau

instrumente de plată falsificate erau clonate; că inculpata avea cunoștință

despre acest lucru și că scopul deținerii lor era cel al punerii în circulație.

Că este așa, rezultă

în mod cert din faptul că inculpata a ezitat până când a deschis ușa organelor

de poliție venite pentru efectuarea percheziției și că a încercat să ascundă

cele două carduri, inițial în pantalonii de trening cu care era îmbrăcată, apoi

le-a mutat locul pe mâneca stângă a unei bluze de trening, în apropiere de

manșetă, unde au fost descoperite de lucrătorii de poliție.

Deși în actul de

sesizare s-a menționat că ar exista o legătură indisolubilă între activitatea

desfășurată de inculpata M.A. și cea desfășurată de inculpatul O.P. - dedusă

din faptul la pozițiile 516 și 520 în fișierul „TOȚI txt" de pe

calculatorul numitului O.P. au fost identificate datele celor două carduri

ridicate de la inculpata M.A. - instanța reține că în cauza de față nu există

nici o probă care să confirme că aceste persoane se cunoșteau.

Pentru considerentele

mai sus expuse, instanța a apreciat că inculpata M.A. se face vinovată doar de

săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002,

fapta fiind săvârșită cu intenție directă, în sensul că a cunoscut și a urmărit

producerea rezultatului socialmente periculos (cunoștea că deține două

instrumente de plată electronică falsificate și le-a deținut în vederea punerii

lor în circulație).

La individualizarea

pedepsei s-au avut în vedere pericolul social al faptei comise, urmarea

acesteia sau care s-ar fi putut produce în cazul în care scopul acesteia s-ar

fi realizat, limitele speciale de pedeapsă, dar și poziția procesuală parțial

sinceră în faza de urmărire penală și de judecată, lipsa antecedentelor penale,

astfel că în raport de toate aceste împrejurări care caracterizează fapta și făptuitorul,

se apreciază că se impune reținerea în favoarea acesteia și a circumstanțelor

atenuante prevăzute de art. 74 lit. a) și c) C. pen., iar aplicarea unei

pedepse privative de libertate de 6 luni închisoare este de natură a realiza

cerințele art. 52 C. pen.

Față de natura

infracțiunii pentru care a fost condamnată inculpata M.A., dar și de persoana

acesteia, s-a apreciat ca fiind oportună și proporționată cu scopul urmărit,

aplicarea pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor civile prev. de art. 64

lit. a) teza a II-a și b) C. pen. pedeapsă ce va însoți pedeapsa principală a

închisorii, pe durata prev. de art. 71 alin. (2) C. pen.

Fiind la primul

contact cu legea penală, instanța a apreciat că scopul pedepsei poate fi atins

și prin suspendarea condiționată a executării pedepselor mai sus menționate, în

conformitate cu dispozițiile art. 81 - 82 C. pen. și art. 71 alin. (5) C. pen.,

stabilindu-se un termen de încercare de 2,6 ani.

S-a atras atenția

inculpatei și asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. a căror nerespectare poate

atrage revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei (dacă în cursul

termenului de încercare va săvârși din nou o infracțiune).

Cardurile mai sus

menționate constituind instrumente de plată falsificate și fiind deținute în

vederea punerii lor în circulație, urmează a fi confiscate în temeiul disp.

art. 118 lit. b) C. pen.

Instanța a dispus în

temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen. achitarea

inculpatei M.A. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1)

din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și de art. 42

alin. (1) și (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art.

33 - 34 C. pen., întrucât probele administrate nu demonstrează că aceasta ar fi

efectuat operațiuni de extrageri de numerar prin intermediul bancomatelor,

folosindu-se de cele două carduri clonate și nici că ar fi avut acces fără

drept la un sistem informatic.

Împotriva acestei

sentințe au declarat apel D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Mehedinți și

inculpații E.S.C., M.A. și O.P.

Ministerul Public a

solicitat admiterea lui, desființarea sentinței și pe fond condamnarea

inculpaților pentru infracțiunile pentru care au fost achitați în primă

instanță, iar față de inculpata M.A. s-a mai cerut schimbarea temeiului

confiscării speciale apreciindu-se ca legal cel prevăzut de art. 118 lit. f) C.

pen., respectiv cel prevăzut de art. 118 lit. e) C. pen.

Inculpata M.A. a

solicitat admiterea apelului conform motivelor scrise depuse la dosar,

criticând hotărârea pentru nelegalitate și netemeinicie și arătând în esență că

în mod greșit s-a dispus condamnarea sa pentru inf. prev. de art. 24 alin. (2)

din Legea nr. 365/2002 cu aplic. art. 74 lit. a) și c) C. pen. rap. la art. 76

alin. (1) lit. c) C. pen., la pedeapsa de 6 luni închisoare cu suspendarea

condiționată a executării acesteia, întrucât, în cauză, nu sunt întrunite

elementele constitutive ale acestei infracțiuni, chiar actul de sesizare a

instanței nedescriind în cuprinsul său decât faptul că organele de cercetare au

găsit asupra ei două carduri, nefiind deci probe care să dovedească acțiunea de

a pune în circulație cardurile respective, ci doar deținea aceste carduri, ceea

ce nu constituie o faptă prevăzută de legea penală, iar pe de altă parte,

efectuarea operațiunilor enumerate de art. 1 pct. 10 din Legea nr. 365/2002, nu

a fost dovedită. Mai mult, atât hotărârea primei instanțe, cât și actul de

inculpare folosesc prezumții simple referitor la dovezile de comitere a

infracțiunii, pentru care s-a dispus condamnarea sa, aceste prezumții neputând

însă subzista în lipsa elementelor probatorii solide. În concluzie, inculpata a

solicitat achitarea în baza art. 10 lit. d) C. proc. pen. pentru inf. prev. de

art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2003.

Prin Decizia nr. 222

din 9 noiembrie 2012 Curtea de Apel Craiova a respins ca nefondate apelurile

inculpaților E.S.C. și M.A. admițând apelurile declarate de Ministerul Public

și inculpatul O.P.

Pentru a decide

astfel cu privire la apelul declarat de inculpata M.A., instanța de apel a

reținut că în mod legal și temeinic Tribunalul Mehedinți a achitat pe inculpata

M.A. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea

nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și de art. 42 alin. (1) și

(3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C.

pen. deoarece față de aceasta nu există dovezi certe și concludente care să

ateste existența în materialitatea lor a faptelor ce se circumscriu infracțiunilor.

Criticile inculpatei

M.A. care tind la achitarea ei cu privire la infracțiunea prev. de art. 24

alin. (2) din Legea nr. 365/2002 nu sunt fondate, deoarece din modul în care a

acționat, rezultă că inculpata, chiar dacă a găsit cardurile a realizat că sunt

clonate - din acest motiv a încercat să le ascundă - și a urmărit să le pună în

circulație fie prin folosirea lor fie prin înstrăinarea lor din moment ce l-a

păstrat asupra sa.

Împotriva acestei

decizii inculpata a declarat recurs, cale de atac nemotivată în scris.

La primul termen de

judecată inculpata a transmis la dosar o declarație notarială prin care arată

că își retrage recursul.

În aceste condiții

având în vedere că potrivit dispozițiilor art. 385

4

alin. (2) C.

proc. pen., partea poate retrage recursul și în cauză sunt îndeplinite

condițiile prevăzute în art. 369 din același cod, retragerea fiind făcută

personal de inculpată, se va lua act de retragerea recursului.

Conform dispozițiilor

art. 192, cu referire la art. 189 alin. (1) C. proc. pen., recurenta va fi

obligat la plata cheltuielilor judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Ia act de retragerea

recursului declarat de inculpata M.A. împotriva Deciziei penale nr. 222 din

data de 9 noiembrie 2011 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru

cauze cu minori.

Obligă recurenta

inculpată la plata sumei de câte 500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare

către stat, din care suma de câte 300 RON, reprezentând onorariul pentru

apărarea din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată, în

ședință publică, azi 23 octombrie 2012.

Procesat de GGC - AS