ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 582/2009

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 582/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 59/2008 pronunțată la data

de 18 martie 2008, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și

fiscal, a respins ca nefondată acțiunea precizată formulată de reclamanta D.D.A.C.

Arad împotriva pârâtului Oficiului de Plăți și Contractare PHARE din cadrul M.E.F.

Obiectul cererii de chemare

în judecată l-a constituit anularea procesului-verbal de constatare din 6

august 2007 și a deciziei nr. 891395 din 23 noiembrie 2007, acte administrative

fiscale emise de pârâtă, precum și suspendarea executării acestor acte atacate,

în condițiile art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Pentru a pronunța această

sentință, instanța de fond a reținut că la data de 30 noiembrie 2004 între

reclamanta D.D.A.C. Arad, ca beneficiară și Comunitatea Europeană reprezentată

de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul M.E.F., în calitate de

autoritate contractantă, s-a încheiat contractul de grant din ianuarie 2002,

având ca scop implementarea acțiunii „Locuințe sociale pentru romii

municipiului Arad”, perioada de implementare fiind prelungită la 15 luni

potrivit Addendumului nr. 2, costul total al proiectului fiind de 234.101 euro din

care contribuție proprie a beneficiarului 65.800 euro (28,11% din costul total

al proiectului), restul de 168.301 euro (71,89% din costul eligibil total)

fiind finanțat de autoritatea contractantă.

În temeiul O.G. nr. 79/2003,

privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor

de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, modificată, având ca punct

de plecare și nota de constatare a unor nereguli, încheiată de Departamentul de

luptă antifraudă, Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul M.E.F., a

dispus un control la reclamantă, care s-a finalizat prin procesul verbal de constatare

din 6 august 2007, și prin care s-a concluzionat că reclamanta urmează a fi

impusă cu suma de 161.042,19 euro, reprezentând cheltuieli neeligibile, pentru

nerespectarea unor condiții din „Ghidul practic la procedurile contractuale

finanțate din bugetul general al Comunităților Europene în contextul acțiunilor

externe”, aflat la dosar.

Reține instanța de fond,că

contestația reclamantei în procedura prealabilă a fost respinsă prin Decizia nr.

891395 din 30 noiembrie 2007, decizie prin care s-a menținut impunerea pentru

nerespectarea de către reclamantă a unor prevederi din Ghidul practic,

prevederi la care face trimitere Memorandumul de finanțare dintre Guvernul

României și Comisia Europeană referitor la Programul Național PHARE 2002 din 11

decembrie 2002, secțiunea a treia, și care a stat la baza contractului de grant

aflat în litigiu. Precizează instanța de fond că nu au fost respectate prevederile

pct. 2.3.4 din Ghidul practic, care impun ca „în vederea evitării conflictului

de interese, orice firmă (…) sau expert care participă la pregătirea

proiectului, trebuie să fie excluși de la participarea la licitația bazată pe

aceste lucrări pregătitoare”, or în speță, studiul de fezabilitate pentru

obiectiv „Locuințe sociale pentru romii municipiului Arad” a fost realizat de

către arhitectul D.I., care a participat la întocmirea proiectului (activității

pregătitoare privind acest proiect), în loc ca aceste lucrări de proiectare să

fie executate în mod exclusiv de firma SC S. SRL Arad, cu care reclamanta încheiase

contractul de servicii de proiectare la data de 7 iulie 2005.

La data de 1 aprilie 2005

s-a încheiat contractul individual de muncă cu timp parțial între reclamantă și

arhitectul D.I., pentru acordarea de consultanță tehnică în proiectul „Locuințe

sociale pentru romii municipiului Arad”, contract încheiat pe o perioadă de 8

luni (1 aprilie 2005 - 30 noiembrie 2005), deci la data încheierii contractului

de servicii între reclamantă și SC S. SRL Arad, arhitectul D.I. era salariat al

D.D.A.C. Arad.

Mai reține instanța de fond că

au fost încălcate și prevederile pct. 2.3.3 din Ghidul practic, secțiunea 2.3

Criterii de eligibilitate. Motive de excludere, potrivit cărora persoanele

fizice sau juridice care nu și-au îndeplinit obligațiile privind plata taxelor,

conform legislației țării unde-și au domiciliul sau sediul, nu au dreptul să participe

la licitații sau să câștige contracte privind fonduri europene, în speță

contractul de execuție a lucrărilor fiind încheiat de reclamantă cu SC A. SA la

data de 20 octombrie 2005, fiind avută în vedere oferta depusă de această

societate comercială care a cuprins și certificatul de atestare fiscală nr. 7/767/23

noiembrie 2005, care a atestat îndeplinirea de către aceasta a obligațiilor

fiscale la data depunerii ofertei.

Întrucât procedura de

atribuire a contractului s-a reluat la o dată ulterioară, SC A. SA, trebuie să

dea o declarație pe proprie răspundere, din care să rezulte că situația sa

financiară nu s-a schimbat față de momentul emiterii certificatului de atestare

fiscală, conform pct. 2.3 privind motive de excludere, din Ghidul practic.

Or, la momentul reluării

procedurii de atribuire a contractului, situația financiară a ofertantei se

schimbase în sensul că figura cu obligații fiscale, potrivit „Declarației 100

privind obligațiile de plată la bugetul general consolidat” și a „Decontului

300 privind TVA”, la autoritatea fiscală în raza căreia și-a avut sediul.

Concluzionează instanța de fond

că întrucât au fost încălcate dispoziții obligatorii, confirmate cu putere

normativă prin Memorandumul de finanțare, devin incidente prevederile art. 2 lit.

a) din O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare,

care definește noțiunea de neregulă ca pe orice abatere de la legalitate,

regularitate și conformitate în raport cu prevederile memorandumurilor de

finanțare privind fondurile comunitare și cofinanțările aferente, precum și cu

prevederile contractelor încheiate care printr-o cheltuială neeligibilă

prejudiciază bugetul general al Comunităților Europene, sau bugetele

administrate de acestea ori în numele lor și/sau bugetele din care provine

cofinanțarea aferentă.

Împotriva acestei sentințe,

a declarat recurs în termenul prevăzut de lege, reclamata D.D.A.C. Arad, criticând-o

pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând motivul de modificare prevăzut de

art. 304 pct. 9 C. proc. civ., respectiv „când hotărârea pronunțată este

lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a

legii”.

Prin motivele de recurs

formulate, reclamanta menționează, în esență că susținerile instanței în

legătură cu încălcarea unor prevederi ale Ghidului practic sunt neîntemeiate, deoarece:

- din probele dosarului,

reiese în mod neechivoc faptul că studiul de fezabilitate a fost realizat de SC

S. SRL Arad, care a apelat la serviciile unor experți pe domenii de activitate,

arhitectul D.I. realizând partea de arhitectură a acestuia;

- arhitectul D.I. nu a avut

nici o contribuție la realizarea proiectului tehnic de execuție a locuințelor sociale

pentru romi, care a avut loc după efectuarea studiul de fezabilitate;

- nu au fost încălcate

prevederile legale privind conflictul de interese, contractul fiind atribuit

abia la cea de-a doua licitație SC S. SRL Arad, la care de fapt nu s-au

prezentat alți ofertanți în afara acestei societăți comerciale, arhitectul D.I.

fiind doar consultantul tehnic al reclamantei la data încheierii contractului

de proiectare nu și anterior când avea calitatea de colaborator, calitate în

care a participat la întocmirea studiului de fezabilitate;

-greșit s-a reținut de către

instanța de fond încălcarea prevederilor pct. 2.3 lit. d) din Ghidul practic,

conform cărora nu pot participa la vreo procedură de achiziție publică cei care

„nu și-au îndeplinit obligațiile cu privire la plata asigurărilor sociale sau

plata taxelor conform prevederilor legale ale țării în care au reședința sau

prevederilor țării autorității contractante sau ale țării care este derulat contractul”,

deoarece s-a constatat că SC A. SA Arad, desemnată adjudecatar, avea o datorie

la bugetul de stat de 88.377 ron, reprezentând TVA la data semnării

contractului deci ulterior ținerii licitației.În plus, obligația societății de a

da o declarație pe proprie răspundere din care să rezulte că situația financiară

a acesteia nu s-a schimbat față de momentul emiterii certificatului de atestare

fiscală, nu este reglementată de pct. 2.3 din Ghidul practic, astfel cum eronat

reține instanța de fond;

-în speță, nu a fost dovedită

existența unui prejudiciu rezultat din folosirea necorespunzătoare a fondurilor

comunitare, așa cum cere Ordonanța nr. 79/2003, dimpotrivă din probele

administrate în cauză rezultând că, fondurile au fost utilizate corespunzător,

lucrările finanțate din aceste fonduri fiind realizate integral și de bună

calitate, conform documentelor de recepție întocmite la terminarea lucrărilor.

Se solicită admiterea

recursului și modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii astfel

cum a fost formulată.

Intimatul M.E.F., oficiul de

plăți și contractare PHARE, a depus întâmpinare, solicitând respingerea

recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind

legală și temeinică.

Recursul este fondat și

urmează a fi admis, potrivit considerentelor ce se vor arăta în continuare.

Obiectul cererii de chemare

în judecată, în speța de față, îl constituie anularea procesului-verbal de constatare

încheiat la data de 6 august 2007 și a Deciziei nr. 891395 din 23 noiembrie 2007,

ambele emise de M.E.F., oficiul de plăți și contractare Phare.

Prin procesul-verbal de

constatare din 6 august 2007, s-a reținut că verificările făcute în baza Notei

de control a Departamentului de Luptă Antifraudă și a documentelor

justificative existente la dosarul contractului au condus la stabilirea sumei

de 161.042,19 euro ca și cheltuieli neeligibile aferente fondurilor Phare.

Contestația formulată în

procedura administrativă împotriva acestui proces-verbal de constatare, de

către D.D.A.C. Arad, a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 891395

din 23 noiembrie 2007 de către autoritatea pârâtă, această soluție fiind

menținută de către instanța fondului prin sentința atacată cu recurs, suma de 161.042

euro fiind declarată neeligibilă ca urmare a neregulilor constatate de D.L.A.F.

și cuprinse în nota de informare nr. 7/64/2007.

Instanța de fond și-a fundamentat

în drept hotărârea judecătorească pe prevederile Ghidului practic pentru PHARE,

IPSA și SAPARD, încălcarea unora dintre aceste prevederi fiind considerate nereguli

în derularea proiectului, privind faza de proiectare și execuție.

Așa cum de altfel, reține și

instanța de fond, contractul de grant aflat în litigiu se înscrie în limitele Memorandumului

de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Europeană referitor la

Programul Național Phare 2002, publicat în M. Of. Partea I nr. 604/26.08.2003, care

în secțiunea 5 intitulată „Audit și măsuri antifraudă”, definește noțiunea de

neregulă ca fiind „orice încălcare a unei prevederi din legislația Comunității,

ce rezultă dintr-o acțiune sau o omisiune a unui operator economic, care are sau

ar putea să aibă ca efect prejudicierea bugetului general al Comunității

Europene sau a bugetelor gestionate de aceasta, fie prin diminuarea sau

pierderea veniturilor rezultând din resurse proprii colectate direct în

beneficiul Comunităților Europene ori printr-o cheltuială nejustificată”.

Art. 2 din Ordonanța nr. 79/2003

din 26 august 2003, privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare,

precum și fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, în

definirea termenului de neregulă precizează că aceasta „reprezintă orice abatere

de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale

naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente

legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general

al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei,

precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială

necuvenită”.

Rezultă deci că pentru a fi în

prezența unei nereguli este necesar să existe un prejudiciu, o cheltuială

necuvenită, care trebuia dovedită.

Art. 2 lit. d) din Ordonanța

nr. 79/2003, când definește noțiunea de „creanțe bugetare rezultate din

nereguli”, precizează că acestea „reprezintă sume de recuperat la bugetul

general al Comunității Europene și/sau la bugetele administrate de aceasta ori

în numele ei, precum și/sau la bugetele de cofinanțare aferente, ca urmare a

utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare și a sumelor de cofinanțare

aferente și/sau ca urmare a obținerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor

care fac parte din sistemul de finanțare integrală ori parțială a acestor

prevederi”. O primă „neregulă”, reținută în sarcina recurentei-reclamante, a

fost aceea a faptului că studiul de fezabilitate deși contractat de SC S. SRL

Arad, a fost executat de o persoană fizică - inginer D.I., care ulterior a participat

și la proiectarea locuințelor, încălcându-se astfel dispozițiile de la pct. 2.3.3

din Ghidul practic pentru procedurile de contractare PHARE, IPSA și SAPARD,

conform cărora „pentru evitarea conflictelor de interese, orice firmă sau

expert care participă la pregătirea proiectului trebuie să fie excluși de la

participarea la licitație, bazată pe aceste lucrări pregătitoare”.

Este de observat însă că SC

S. SRL Arad, a obținut contractul de proiectare, nu în baza licitațiilor, la

care într-adevăr a participat, dar care au fost anulate, deoarece nici un

invitat din cei 5 la prima licitație din 12 mai 2005 și respectiv 4 de la cea

de-a doua licitație din 21 iunie 2005, nu a depus oferta, ci prin negociere -

conform pct. 4.2 din anexa II la contractul de grant. Acțiuni externe al C.E., încheiat

la data de 30 noiembrie 2004 între recurenta-reclamantă și autoritatea contractantă.

Nicio dispoziție, inclusiv

cele din Ghidul practic nu interzice negocierea ca formă de atribuire a unui

contract cu firma sau expertul care a participat la pregătirea proiectelor.

Pe de altă parte, arhitectul

D.I. a fost cuprins în echipa de implementare a acestui proiect, nu în calitate

de angajat al D.D.A.C. Arad, acesta efectuând studiul de fezabilitate în faza

prealabilă încheierii contractului, cel mult în calitate de colaborator extern

datorită pregătirii și experienței sale profesionale.

Acesta însă nu a întocmit

studiul de fezabilitate în calitate de persoană fizică, ci activitatea sa s-a

desfășurat sub autoritatea SC S. SRL Arad, care de fapt răspundea de întocmirea

în bune condiții a proiectului în întregul său.

După încheierea contractului

de proiectare între recurenta-reclamantă și SC S, SRL Arad, la data de 7 iulie

2005, D.I. nu a mai participat la realizarea acestui Proiect de execuție, așa cum

greșit reține instanța de fond. În baza unui contract individual de muncă pe

durată determinată, (cu timp parțial de 2 ori pe zi pe perioada 1 aprilie 2005 -

30 noiembrie 2005), încheiat cu recurenta-reclamantă, D.I. a activat ca și

consultant tehnic, cu atribuții specifice și ale unui diriginte de șantier.

Toate acestea însă nu-l

plasează în sfera conflictului de interese așa cum este definit de art. 4 Anexa

II la contractul de grant.

Dar, chiar și în situația în

care s-ar accepta ideea că ne aflăm în situația existenței unui conflict de interese

în sensul definit de lege, trebuie să remarcăm că în ceea ce ar trebui să

constituie cheltuieli neeligibile ar fi sumele încasate de arhitectul D.I. cu

titlu de salariu în baza contractului de muncă încheiat, sume modice, deoarece contractul

a fost încheiat pe o perioadă scurtă de 8 luni, iar timpul lucrat era de 2 ore

pe zi.

O a doua „neregulă” reținută

în sarcina recurentei-reclamante este cea legată de atribuirea contractului de execuție

către o societate ce înregistra datorii la bugetul de stat SC A. SRL Arad,

încălcându-se astfel dispozițiile secțiunii 2.3.3. din Ghidul Practic,

recurenta-reclamantă fiind în culpă pentru că nu a solicitat acesteia un

certificat de atestare fiscală actualizat, astfel că societatea respectivă a

fost desemnată de drept adjudecatar în condițiile în care nu îndeplinea o

condiție esențială impusă de Ghidul practic.

Într-adevăr potrivit art. 2.4.

Anexa IV la Contractul de grant, ofertanții trebuie să certifice că nu se află

în nici una din situațiile de excludere de la licitații, certificarea realizându-se

prin prezentarea unui certificat de atestare fiscală a cărei valabilitate este

de 30 de zile conform O.M.F. nr. 448/1999 și O.G. nr. 60/2001.

Or, la ambele licitații la

care societatea a participat - 29 septembrie 2005 și 12 octombrie 2005 a existat

la dosar un asemenea certificat valabil, deci obligația D.D.A.C. Arad de

verificare a eligibilității ofertantului a fost îndeplinită.

Pe de altă parte desemnarea

ca adjudecatar a SC A. SRL Arad nu a fost „de drept” ci ca urmare a faptului că

oferta din punct de vedere al „eficienței economice și al raportului cost/eficacitate,

(așa cum dispune art. 14.1.Costuri eligibile Anexa II la Contractul de grant) a

fost cea mai bună.

Trebuie însă observat și

faptul că Raportul de audit pentru Contractul de grant înaintat Oficiului de

Plăți și Contractare PHARE la 15 martie 2006 efectuat conform art. 16.1 Anexa

II în temeiul Contractului de grant, precum și Raportul final de evaluare a granturilor

finanțate prin programul PHARE 2002/000586 ianuarie 2002 „Sprijin pentru

strategia națională de îmbunătățire a situației romilor” au concluzionat că

„cheltuielile eligibile au fost făcute în concordanță cu prevederile contractului”.

Așadar, atâta timp cât din

probele administrate în cauză a rezultat că atât în faza de proiectare cât și

în cea de execuție nu au existat abateri de la lege care să genereze prejudicierea

bugetului general a Comunităților Europene sau a bugetelor gestionate de

acestea, nu se justifica declararea ca neeligibile a cheltuielilor la care se

referă procesul-verbal din 6 august 2007, încheiat de autoritatea contractantă,

în suma de 161.042,19 euro.

Așa cum susține și

recurenta-reclamantă, din probatoriul administrat nu a rezultat existența unui

prejudiciu creat ca urmare a neexecutării lucrării, folosirii fondurilor în

alte scopuri, fraude sau lucrări necorespunzătoare, ci dimpotrivă

procesele-verbale de recepție relevă faptul că lucrările au fost realizate integral

și de bună calitate, finanțatorul achitând și ultima rată din fondurile comunitare

cu această destinație.

Pentru toate aceste considerente,

constatând că sentința instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a

legii, urmează ca în baza art. 312 C. proc. civ., recursul declarat să fie

admis și ca o consecință, modificată în tot sentința în sensul admiterii

acțiunii precizată formulată de reclamantă și anularea procesului-verbal de constatare

încheiat la 6 august 2007 și a Deciziei nr. 891395 din 23 noiembrie 2007, acte administrative

fiscale emise de intimatul-pârât.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de

D.D.A.C. Arad împotriva sentinței civile nr. 59 din 18 martie 2008 a Curții de

Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Modifică în tot sentința

atacată în sensul că admite acțiunea precizată formulată de reclamantă și

dispune anularea procesului-verbal de constatare încheiat la 6 august 2007 de

către M.E.F., oficiul de plăți și contractare PHARE și a Deciziei nr. 891395

din 23 noiembrie 2007 emisă de pârâtă.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 21 ianuarie 2009.