ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 2270/2009

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 2270/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursurilor penale de față;

Prin sentința penală nr. 569 din 05 mai 2008, Tribunalul București, secția

l penală, în baza art. 1 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., raportat la art. 10 lit.

a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul G.G. sub aspectul săvârșirii

infracțiunii

prevazute de

art. 834 alin. (1)

din Legea nr. 95 2006.

În baza art. 83 lit. b) din Legea nr. 84/1998, a fost condamnat

pe inculpatul G.G. la o pedeapsă de 3 ani

închisoare.

În baza art. 86

1

cu referire la art. 86

2

C. pen.,

a fost suspendat sub supraveghere executarea pedepsei pe o durată de 7 ani,

reprezentând termen de încercare.

În baza art. 86

3

alin. (1) C. pen., pe durata termenului de

încercare, condamnatul trebuie să se supună acestor măsuri de supraveghere.

Potrivit art. 86

3

alin. (3) lit. d) C. pen., s-a interzis

inculpatului să ia legătura cu numita S.L.

S-a pus în vedere inculpatului

dispozițiile art. 86

4

C. pen.

În baza art. 14 raportat la art. 346 C. proc. pen., cu referire la art.

85 din Legea nr. 84/1998, a fost obligat inculpat la despăgubiri către partea

civilă E.L.A.C., cu sediul ales la societatea civilă de Avocați T.T., în

cuantum de 20.000 Euro, reprezentând daune morale.

A fost obligat inculpatul ia plata cheltuielilor judiciare către stat.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut următoarea situație de fapt:

La data de 23 mai 2006, numitul K.M., manager în cadrul companiei L.I.L.

cu sediul în U.S.A., a formulat plângere penală înregistrată la inspectoratul

General al Poliției Române – D.G.C.C.

O.

împotriva inculpatului G.G., având ca obiect distribuirea și livrarea ilegală a

medicamentului C.

Compania L.I.L.

este

titulară a mărcii verbale C.,

conform

certificatului de înregistrare a mărcii nr. A8708 din 23 noiembrie 2001

emis

de Oficiul de Stat pentru invenții și Mărci.

La data de 06 iunie 2005, Departamentul de

Investigație al L.

I.L. din Anglia a postat pe site-ul A. o

reclamă prin care se căutau furnizori de medicamente Actos și Zyprexa, în

scopul identificării producătorilor și furnizori lor de produse contrafăcute

sau distribuite ilegal.

În urma anunțului postat pe Internet, inculpatul G.G. a răspuns

solicitărilor exprimate on-line și în datele de 22 februarie 2006, 18 aprilie 2006,

19 aprilie 2006 și 05 iunie 2006 a expediat în Anglia colete conținând în total

53 cutii C., alături de alte trei

medicamente,

respectiv Viagra, Fosamax și Nexium.

Discuțiile între client și furnizor cu privire la modalitatea de

livrare, plată și medicamentele ce urmează a fi expediate, s-au purtat prin

intermediul adresei de email

.

Iar inculpatul G.G. a

solicitat ca sumele de bani reprezentând contravaloarea produselor livrate să

fie trimise pe numele S.L. str. Mircea cel Bătrân.

În faza de urmărire penală, inculpatul a precizat că nu a expediat niciodată

în străinătate medicamentul C., dar a exportat prin intermediul SC D.I. SRL

București medicamente de uz uman, respectiv Logec, Gerovital ș.a, afirmații

infirmate de răspunsul G.F.C.G.

Astfel, din adresa nr. 402845 din 20 iunie 2007, a rezultat că, în

perioada ianuarie 2006 - mai 2007, SC A.C. SRL administrată de inculpat nu a

comercializat produsul C., întrucât societatea nu a deținut autorizarea

necesară din partea titularului și a A.N.M.

De asemenea, inculpatul nu a e

f

ectuat nici un export de

medicamente de uz uman prin intermediul SC D.I. SRL din București, deoarece din

aceeași adresă a Gărzii Financiare rezultă că societatea este radiată din anul

2006.

De asemenea, inculpatul a negat că ar fi corespondat prin intermediul

emailurilor cu un potențial client din Anglia căruia i-ar fi expediat două

pachete conținând medicamentul C.

Contrar celor afirmate de către inculpat în fața procurorului, compania

L.I.L. reprezentantă de Societatea civilă de Avocați T.T., a depus ia dosar

traducerea în limba română a corespondenței electronice purtată cu inculpatul,

din care rezultă că toate comenzile făcute de client având ca obiect expedierea

medicamentelor contrafăcute C. din România, s-au primit prin intermediul

adresei de e-mail

despre care

inculpatul a recunoscut că îi aparține.

Din corespondența susmenționată, rezultă că la data de 19 ianuarie

2006, inculpatul i-a comunicat clientului lista de prețuri, cuprinzând un număr

de 25 medicamente pe care le putea furniza, printre care și două tipuri de C.

De asemenea, aceeași corespondență electronică demonstrează faptul că,

la datele de 22 februarie 2006 și 18 aprilie 2006, inculpatul a expediat în

Anglia un număr total de 53 cutii C. provenite din Republica Moldova.

Expedierea medicamentului C. de către inculpat pe această filieră și însușirea

sumelor de bani reprezentând contravaloarea produselor livrate, sunt dovedite

de documentele bancare existente la dosar, din care rezultă că acestea au fost

trimise pe numele si adresa indicate de inculpat, respectiv S.L., str. Mircea

cel Bătrân.

De asemenea, același mijloc de proba demonstrează faptul că ulterior

fiecărei livrări de medicamente, inculpatul îi confirma clientului primirea

banilor.

Datele sus-menționate se coroborează cu

adresa nr. 222/

6665 din 03 septembrie 2007 a C.N. P.R. SA,

din care rezultă că la 19 aprilie 2006 și 05 iunie 2006, inculpatul G.G. a

expediat în Anglia două colete poștale, prin intermediul O.P. nr. 48 din

București.

Împrejurarea că inculpatul este cel care se ocupa efectiv de expedierea

produselor farmaceutice în Anglia rezultă fără putință de tăgadă din

corespondenta electronică la care am făcut referire anterior.

Astfel, la email-ul trimis inculpatului de către A.R. în care acesta îi

precizează că suma de bani reprezentând

contravaloarea

medicamentului solicitat, în cuantum de 144 Euro a fost trimisă prin W.U. pe

numele S.L.

inculpatul a trimis următorul răspuns: „Totul este în regulă

acum. Am crezut că mi-ai trimis banii mie,

cum

ti-am cerut în email-urile anterioare. Din cauza aceasta a fost

neînțelegerea.

S.L. va colecta banii.

În sprijinul ideii că inculpatul este persoana care a pus în

circulație, medicamentul C. fără autorizarea titularului mărcii,

acesta ocupându-se efectiv și ele expedierea

altor medicamente,

sunt și celelalte înscrisuri care atestă

corespondența între inculpat și numitul A.R.:

„Vă putem furniza atât Zyprexa, precum și alte mărci de medicamente. Vă

rugăm să ne spuneți ce cantitate v-ar interesa și vom reveni cu o ofertă de

preț”.

„Te rog să ne transmiți cantitățile pe

care vrei să le cumperi

și-ți voi trimite o factură

proformă. De obicei noi lucrăm prin transfer bancar, dar suntem de acord și cu

plata prin W.U.

„Avem în stoc numai Viagra 100 mg x 30 și C. 20 mg x

săptămână ca să

am și celelalte mostre. Îți propun să transferi banii

și-ți vom trimite imediat ce avem în stoc. Celelalte mostre le putem trimite

împreună cu prima expediere”.

- „Dragă A. Mulțumesc pentru achitare. Dacă achiți și cealaltă parte

mâine dimineață îți putem trimite și produsele tot mâine”.

Audiat în fata instanței în 29 februarie 2008, martorul A.R. cu care

inculpatul a corespondat în vederea achiziționării mai multor medicamente,

printre care și medicamentul C., a făcut următoarele precizări: „Nu l-am văzut

niciodată personal pe inculpat, este prima oară când îl văd, însă afirm că am

corespondat prin e-mail, prin poștă electronică, telefonic și prin colete

poștale cu acesta și prin modalități de plată W.U.

Este vorba de 90 de e-mail-uri trimise între A.R. și G.G., aproximativ

patru plăți fie către acesta, fie către persoana ale cărei date de contact

le-am primit de la G.G., respectiv numita S.L. adresa - strada Mircea cel

Bătrân; este vorba de un e-mail trimis de la adresa inculpatului G.G. către A.R.

în data de 16 februarie 2006, ora 8.43.

Martorul A.R. a postat pe site-ul A.” un anunț în care preciza că este

în căutare de furnizori a două medicamente: Actos și Zypresa.

Motivul postării acestui anunț a fost determinat de încercările de

contrafacere a acestor medicamente care au fost constatate în timp și am vrut

să vedem dacă există și alte contrafaceri ale medicamentelor respective.

În realitate, eu nu făceam decât să îndeplinesc un mandat încredințat

de firma E.L. care era deținătorul legal al celor două produse.

Precizez că anunțul a fost postat în iunie 2005, am primit foarte multe

răspunsuri cu privire la acesta. Însă primul e-mail de la inculpatul G.G. l-am

primit în 15. 12.2005”.

„E-mail-ul primit de ia inculpat în data de 19 ianuarie 2006 conținea

așa cum am precizat și un atașament, respectiv o listă cu medicamentele pe care

acesta putea să mi le furnizeze.

Am înțeles din lecturarea e-mail-ul și a listei atașate că inculpatul G.G.

îmi oferea și alte medicamente inclusiv C., fiind interesat totodată despre

medicamentele menționate care se vând cel mai bine.

În 09 februarie 2006 am primit un e-mail de la inculpatul G.G. care se

referea la următoarele produse farmaceutice:

Zyprexa, Tamifiu, Synvisc, un set de trei seringi, indicând totodată și

prețurile acestora.

Precizez că în urma

discuțiilor

cu societatea care m-a

angajat, mi s-a

cerut să fac comandă doar pentru patru produse,

respectiv: Fosamax - £

:tablete a câte 70 MG, Viagra - 100 miligrame a câte 30 tablete, Viagra-100 Mg

a câte 4 tablete și C. - 20 MG a câte 4 tablete.

Precizez că inculpatul m-a comunicat prin

e-mail că este de

acord cu solicitarea, urmând să stabilim

în concret numai modalitatea de plată, respectiv W.U. sau transfer bancar. Și-a

exprimat disponibilitatea de a-mi trimite Zyprexa, citez: „având oferte foarte

bune”.

Precizez că în decursul corespondenței electronice purtate cu

inculpatul, am ajuns să ne cunoaștem iar în tranzacțiile în care

sunt implicate societățile în numele cărora

acționez, acestea sunt

interesate de găsirea mostrelor de produse.

Precizez că în 15 februarie 2006 am primit 4 e-mail-uri de la

inculpat care conțineau și imagini ale produselor

pe care le oferea

spre comercializare.

Plata pentru prima comandă s-a făcut la

sugestia inculpatului

G.G. către S.L.

Precizez că, coletul pe care i-am prezentat instanței și

identificat cu nr. 8252615 conținea medicamentul C.,

care s-a

dovedit ulterior a fi contrafăcut.

Precizez că mi s-a părut ciudata mențiunea

de pe pachet că

acesta reprezintă un cadou când în

realitate era vorba de o marfă pe care eu o plătisem.

Între timp, inculpatul și-a manifestat disponibilitatea de a-mi oferi

și Tamifiu. Comanda pe care i-am făcut-o în 25 februarie 2006

viza cantitatea de 50 de pachete C., precum și

solicitarea de a-

mi trimite o mostră de Tamifiu întrucât eram interesat

să cumpăr aproximativ 200 de bucăți. Comanda a sosit pe 18 aprilie 2006. Plata

pentru acest colet s-a făcut prin W.U.

Cum nu exista un cont bancar pe numele de

A.R., plata s-a făcut prin W.U., în două sume pentru S.

L.

Am primit și un alt colet pe 26 aprilie 2006, identificat sub nr.

8252616 conținând medicamentul Tamifiu de la

inculpatul G.

G. Acest colet a fost trimis de inculpatul G.G., era parte

din comanda care îi fusese plătită numitei S.L.

Precizez că am constatat că C. trimis era

contrafăcut, el

nu conținea substanță activă

corespunzătoare, clienții mei, respectiv societatea care m-a angajat s-a plâns

de acest lucru, și eu m-am plâns la rândul meu inculpatului. Contrafacerea

medicamentului s-a constatat de către societatea care m-a angajat.

Nu am vorbit niciodată în nicio modalitate cu numita S.L.

În legătură cu comercializarea medicamentului C., singura persoană cu

care am discutat a fost inculpatul G.G.

Precizez că demersul nostru de a mai face și alte comenzi după ce am

constatat că medicamentul C. este contrafăcut s-a

datorat intenției de a dovedi că și alte medicamente precum Viagra

era,

de asemenea, contrafăcute. Este important să precizez că referitor la un colet

ce conținea medicamentul Nexium, am primit instrucțiuni de la inculpatul G.G.

ca plata să i-o fac direct lui in România, într-un e-mail din data de 09 mai 2006.

Precizez că am făcut plata greșit tot pe numele numitei S.L.,

împrejurare despre care l-am încunoștiințat pe

inculpat care mi-a spus că nu este nicio problemă întrucât va lua el

legătura

cu S.L.

A mai existat o comandă pentru medicamentul C. în 26 iunie 2006, care a

fost onorata în 12 iulie 2006 și a fost corect efectuată către inculpatul G.G.

conform instrucțiunilor acestuia.

Comenzile din 29 aprilie 2006 și 26 iunie 2006 la care am făcut

referire în de poziția mea nu conțineau produse contrafăcute.

Primele două comenzi ia care m-am referit au conținut produse

contrafăcute, respectiv C. ș

;

Viagra, și cea de a doua comandă care

conținea 50 de cutii ele C.

Inițial inculpatul a negat acest lucru, a spus că nu este

adevărat, că a vândut 1000 de cute de C. și nu a

primit nicio

plângere.

Precizez că în sfârșit, atunci cana s-a convins de plângerea noastră,

mi-a cerut să le trimit înapoi. Nu am făcut acest lucru pentru că nu puteam

face acest lucru. Toate au fost pe e-mail”.

Că împrejurarea potrivit căreia titularul

produsului C. este partea civilă, îi este cunoscută, confirmă chiar inculpatul

în email-ul

trimis martorului A.R. în 9 mai 2006: „Dragă A.

m-am consultat cu furnizorul. El afirma că produsul este fabricat de L.”.

Toate aceste aspecte conduc la concluzia că în perioada cuprinsă între

sfârșitul anului 2005 și jumătatea anului 2006, inculpatul G.G. a corespondat

cu martorul A.R., oferindu-i acestuia și livrându-i direct sau prin

intermediari, mai multe tipuri de medicamente, printre care se afla și produsul

având inscripționat fără drept, însemnul C.

Declarația de inculpat releva situația de fapt prezentată, inculpatul

recunoscând că a lucrat ca intermediar, contra unui onorariu. Referitor la plata

pentru serviciile sale, inculpatul a recunoscut că onorariul său era stabilit

în funcție de comenzile aduse, așa cum rezultă din declarația dată în fața

instanței.

Inculpatul a pus în circulație în mod direct produse purtând fără drept

însemnul C. Oferta acestuia, lista de medicamente disponibile pentru livrare la

comandă transmisă, în data de 19 ianuarie 2006, precum și fotografii ale unor

produse medicamentoase, printre care se afla și produsul Cialis, transmise în

data de 15 februarie 2006, a fost urmată de actele de livrare, efectuate în

lunile februarie 2006 și aprilie 2006, a unor colete cu medicamente, incluzând

și produsese contrafăcute purtând fără drept însemnul C., către martorul A.R.

Din redactarea textu-ui de lege, infracțiunea de contrafacere de marcă

are ca obiect juridic special relațiile sociale patrimoniale, ce presupun

respectarea drepturilor exclusive de proprietate intelectuală asupra unei mărci,

aflate în patrimoniul titularului. Pe lângă protejarea apartenenței unei mărci

la un anumit patrimoniu, incriminarea contrafacerii de marcă vizează în același

timp și o normală desfășurare a

vieții

economice, în condiții de concurență loială, într-un mediu comercial onest și

echilibrat.

Referitor la infracțiune a incriminată în art. 83 lit. b) din Legea nr.

84/1998, în speță, Tribunalul a constatat:

- existența elementului material, constând în fapta de folosire a unui

semn identic sau similar cu marcă înregistrată, prin comercializarea acestuia;

- existenta elementului intențional, concretizat în împrejurările din

care rezultă că inculpatul cunoștea cine este titularul mărcii și exigențele legii,

cu atât mai mult cu cât, conform propriilor afirmații, a deținut un depozit de

medicamente;

- urmarea socialmente periculoasă constând în încălcarea drepturilor

titularului asupra mărcii C. înregistrate și protejate pe teritoriul României.

În situația de față, partea civilă E.L.A.C. este titulara dreptului de

proprietate asupra mărcii C., înregistrată conform certificatului de

înregistrare nr. 48708 din 23 noiembrie 2001, emis de O.S.I.M., de către fostul

titular L.I.L. Ca urmare a reorganizării companiei, prin cesiune marca este

deținută în prezent de compania E.L.A.C., schimbarea titularului fiind

notificată O.S.I.M. și fiind publicată în Buletinul Oficial de Proprietate

Industrială din februarie 2008.

Situația de fapt, astfel cum a fost

conturată în faza urmăririi

penale, precum și în urma

administrării probelor în faza cercetării judecătorești, relevă actele de

folosire fără drept de către inculpatul G.G., a însemnului C. identic cu marca C.

Produsele pentru care este folosit însemnul C., produse medicamentoase

sunt identice cu cele pentru care marca C. este protejată pe teritoriul

României. În plus, este evidentă

identitatea

însemnului folosit fără drept de persoana neautorizată,

inculpatul G.G. cu marca înregistrată C.

Referitor la solicitarea procurorului de introducere în cauză ca parte

responsabilă civilmente a societății A.C. SRL, la care administrator este

inculpatul, deși tribunalul s-a pronunțat prin încheiere, se mai impun a fi

făcute următoarele precizări:

Astfel, într-adevăr, în raport de exigențele art. 16 C. proc. pen.,

această solicitare este tardivă, cu atât mai mult, cu cât

împrejurările invocate în susținerea cererii erau

cunoscute încă din

faza de urmărire penală.

Trecând însă și peste aceste considerente, tribunalul a constatat că, în

săvârșirea elementului material al infracțiunii inculpatul nu s-a folosit de

calitatea sa de administrator al societatea invocată, iar activitățile ilicite

derulate nu au profitat acesteia, nefiind în cauză întrunite condițiile art. 1000

alin. (3) C. civ.

Cum inculpatul nu a făcut dovada unui acord din partea titularului

mărcii C. pentru folosirea mărcii în activitatea sa comercială, iar fapta

ilicită a inculpatului fiind dovedită atât obiectiv, cât și subiectiv,

tribunalul constată că se impune condamnarea sa la o pedeapsă orientată spre

maximul prevăzut de lege, cu suspendarea sub supraveghere a executării

acesteia.

În procesul de individualizare a pedepsei aplicate inculpatului,

Tribunalul a avut în vedere criteriile generale prevăzute în art. 72 C. pen.,

respectiv gradul de pericol social, generic și concret al acesteia, relevat de

limitele de pedeapsă prevăzute de lege, împrejurările concrete de săvârșire,

natura infracțiunii, precum și persoana inculpatului.

Împărtășind concepțiile doctrinei „apărării sociale”, tribunalul a avut

în vedere că infracțiunea reprezintă, în ultima instanță o manifestare a

persoanei făptuitorului. Ca atare, pentru a se putea stabili un tratament de „resocializare”

cât mai adecvat, este

necesar să se

cerceteze cu atenție personalitatea sa, toate datele biologice, psihologice și

sociale privind persoana sa.

Nu trebuie eludată nici împrejurarea că

pedeapsa trebuie să

aibă un caracter retrobutiv și să se

bazeze pe responsabilitatea penală a infractorului.

La individualizarea judiciară a pedepsei aplicabile

inculpatului G.G., tribunalul a dat semnificația

cuvenită

tuturor acestor împrejurări.

Tribunalul a apreciat în acest context că

se justifică stabilirea

unei

pedepse maxime prevăzute de lege întrucât într-o asemenea

situație

această sancțiune ar fi în măsură să-și atingă scopul preventiv, sancționator

enunțat în art. 52 C. pen. și să aibă, de

asemenea,

și acel caracter de exemplaritate care să preîntâmpine

săvârșirea de

fapte similare

O semnificație deosebită în aprecierea acestei concluzii o au, pe lângă

circumstanțele reale ale faptei ce denotă, fără îndoială o gravitate deosebită,

posibilitățile de resocializare, de reintegrare în societate ale inculpatului.

Instanța de fond împărtășește punctul de vedere că frecvența deosebită

a unor infracțiuni în prezent, cum este cea reținută în sarcina inculpatului,

tocmai prin ea însăși justifică aplicarea unor asemenea sancțiuni, câtă vreme

tocmai recrudescenta deosebita a fenomenului infracțional legat de proprietatea

intelectuală impun o ripostă mai fermă din partea

autorităților, care să se concretizeze în sancțiuni mai severe și să

aibă

și un caracter de exemplaritate.

Aceasta pentru că o pedeapsă se aplică „nu

numai pentru că

s-a păcătuit, dar și pentru a nu se mai

păcătui”.

În plus tribunalul nu a făcut abstracție de atitudinea procesuală a

inculpatului, nesinceră și îngreunând cercetările, pe care raportat la

dispozițiile art. 75 alin. (2) C. pen., a aprecia-o ca

o împrejurare ce agravează răspunderea penală, câtă vreme avea

posibilitatea

legală de a refuza să dea declarații, dar renunțând la acest drept face

declarații nesincere, în scopul îngreunării actului de justiție.

Cât privește infracțiunea

prevăzută de

art. 834 alin. (1) din Legea

nr. 95/2006,

tribunalul a avut în vedere următoarele aspecte:

Art. 834. - (1) Contrafacerea sau punerea în circulație de medicamente

fără respectarea prevederilor prezentului titlu constituie infracțiune și se

pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani.

Art. 696 - (1) Prevederile prezentului titlu se aplică medicamentelor

de uz uman, destinate punerii pe piață în România, fabricate industrial sau

produse printr-o metodă implicând un proces industrial.

Art. 700. - (1) Nici un medicament nu poate fi pus pe piață în România

fără o autorizație de punere pe piață emisă de către A.N.M., în conformitate cu

prevederile prezentului titlu, sau fără o autorizație eliberată conform

procedurii centralizate.

(2) Nici un medicament nu poate fi pus pe piață în România fără o

autorizație de punere pe piață emisă de către A.N.M., în conformitate cu

prevederile prezentului titlu.

Tribunalul a reținut, față de exigențele textelor de lege invocate că

în speță acțiunea ilicită a inculpatului nu se circumscrie dispozițiilor art. 834

alin. (1) din Legea nr. 95/2006, câtă vreme el nu a „pus în circulație pe piața

din România” medicamentul C.

Tribunalul a înțeles să interpreteze dispozițiile Legii nr. 95/2006

atât în litera, cât și în spiritul lor, un argument în susținerea celor de mai

sus fiind chiar rațiunea legii în discuție care rezultă chiar din denumirea

acesteia „Legea privind reforma în domeniul sănătății”, fiind evident că

dispozițiile enunțate vizează protejarea populației naționale de acțiunile

ilicite constând în „punerea pe piață în țară” de medicamente fără respectarea

prevederilor legale.

Mai mult, Tribunalul nu a ignorat împrejurarea că infracțiunea

incriminată în art. 834 alin. (1) teza a ll-a este o infracțiune de pericol,

urmarea socialmente periculoasă constă în cererea unei stări de pericol prin

punerea în circulație a unor medicamente cu privire la care Ministerul

Sănătății Publice, prin A.N.M. nu-și poate exercita controlul impus de scopul

protejării sănătății populației.

Or, în speță, cum nu este vorba de o acțiune de punere pe piața din

România, medicamentul C. neavând o asemenea destinație, iar inculpatul nu a

intenționat să ie pună pe piață în România, Tribunalul a constatat inexistența

elementelor constitutive ale infracțiunii și, în consecință, inexistența faptei

de a se pune în circulație pe piața din România a medicamentului C., fără

respectarea prevederilor titlului XVII, intitulat „Medicamentul”, din Legea nr.

95/2006.

Mai mult, tribunalul a constatat că protecția acordată de lege față de

astfel de acțiuni ilicite (precum cea reținută în actul de inculpare ca fiind

comisă de către inculpat) prin Legea nr. 84/1998 chiar absoarbe în mod natural

exigențele din art. 834 alin. (1) ale Legii nr. 95/2006, câtă vreme, de principiu,

autorizarea punerii pe piață a unui medicament nu se poate face fără acordul

titularului mărcii protejate.

Tribunalul a reținut împrejurarea că prin modalitatea expusă în actul

de inculpare prin care inculpatul a intermediat expedierea medicamentului C. în

Marea Britanie este incriminată în art. 83 lit. b) din Legea nr. 84/1998

privind mărcile și indicațiile geografice, neputând reține apărarea

inculpatului, potrivit căreia „transmiterea de către un comerciant moldovean

unui produs direct în Marea Britanie, prin intermediul poștei locale, fără ca

acest produs să ajungă pe piața din România, este o operațiune comercială care

nu poate fi protejată de Legea nr. 84/1998”, câtă vreme această finalitate nu

se putea realiza fără contribuția inculpatului, iar din probele administrate

rezultă legătura acestuia cu persoana al cărei nume apare ca expeditor pe

coletele din Republica Moldova, respectiv numita S.L.

Împotriva acestei sentințe, au declarat apel Parchetul de pe lângă

Tribunalul București și inculpatul G.G.

Prin apelul declarat, Parchetul a criticat sentința pentru săvârșirea

infracțiunii de punere în circulație de medicamente fără respectarea

prevederilor Titlului XVII din Legea nr. 95/2006, prevăzută de art. 834 alin. (1)

din Legea nr. 95/2006.

Motivarea instanței, în sensul că medicamentul C. nu a fost pus în

circulație pe piața din România, este nelegală, întrucât textul de lege nu face

distincție între piața internă și externă și ignoră legislația comunitară.

În interpretarea normelor de aplicare a art. 834 alin. (1) din Legea nr.

95/2006, trebuie avut în vedere și principiul ubicuității, iar motivarea

instanței în sensul că infracțiunea, de contrafacere de marcă absoarbe

infracțiunea de punere în circulație de medicamente fără respectarea Legii nr. 95/2006

este nelegală, deoarece cele două infracțiuni au obiecte, conținut laturi

obiective și urmări diferite.

Prin apelul său, inculpatul a criticat sentința pentru greșita

condamnare sub aspectul infracțiunii prevăzută de art. 83 lit. b) din Legea nr.

84/1998, deoarece dacă persoanele din Republica Moldova ar fi avut un dubiu în

ceea ce privește natura medicamentului ar fi trebuit să îl aducă la cunoștința

sa. în plus, susținerea că medicamentul C. nu era original nu se bazează pe

nicio dovadă concludentă.

În subsidiar, a solicitat reducerea pedepsei.

În latura civilă a cauzei, a arătat că suma de bani solicitată de

instanța de fond este mult prea mare în raport cu valoarea actului de comerț

înfăptuit de inculpat.

Prin decizia penală nr. 320/ A din 18 decembrie 2008 a Curții de Apel

București, secția

I

penală,

a fost

admis apelul inculpatului, desființată în parte sentința și rejudecând au fost

reduse despăgubirile morale acordate părții civile de la 20.000 de euro la 2000

de euro.

S-au menținut celelalte dispoziții ale sentinței.

A fost respins, ca nefondat, apelul Parchetului.

Curtea de Apel a constatat că printr-o examinare judicioasă a

probatoriilor administrate, instanța a stabilit o corectă situație de fapt și a

dat o corespunzătoare încadrare juridică faptelor reținute prin actul de

sesizare.

Astfel, corect s-a reținut că inculpatul a comis infracțiunea prevăzută

de art. 83 lit. b) din Legea nr. 84/1998, deoarece a

comercializat un medicament având un semn identic sau similar cu

marca

înregistrată, deși știa cine este titularul mărcii și exigențele legii, urmarea

socialmente periculoasă constând în încălcarea drepturilor titularului asupra

mărcii C. înregistrate și protejate pe teritoriul României.

Împrejurarea învederată de inculpat că acuzarea ar fi pornit de la

premisa că medicamentul C. nu era original, ci contrafăcut, nu este reală și,

de aceea, Curtea nu a apreciat ca utilă în cauza efectuată efectuarea unei

expertize științifice.

În cauză, față de fapta sesizată, este vorba de o contrafacere de

marcă, iar nu de o contrafacere a produsului în sine, fiind incriminată doar

acțiunea inculpatului de a pune în circulație produse medicamentoase fără

respectarea prevederilor Legii nr. 95/2006 și de a comercializa, fără

autorizația titularului L.I.L., un produs purtând marca identică cu o marcă

înregistrată pentru produse identice și care

prejudiciază pe titularul

mărcii.

Din probatoriile administrate, respectiv din declarațiile martorului A.R.

și din cele 90 de e-mail-uri dintre inculpat și martor, rezultă că inculpatul a

expediat 53 de cutii cu medicamente prin filiera din Republica Moldova și și-a

însușit

sumele de bani aferente acestora,

conform documentelor bancare

existente la dosarul cauzei.

De asemenea, nu se poate susține că inculpatul a fost provocat de

martorul A.R. atâta timp cât inculpatul avea cunoștință de legislația în

materie cu atât mai mult cu cât era autorizat să facă operațiuni cu

medicamente.

Ca atare, față de aceste considerente și având în vedere și motivarea

instanței de fond, critica adusă de inculpat cu privire la greșita sa

condamnare pentru infracțiunea prevăzută de art. 83 lit. b) din Legea nr. 84/1998

este neîntemeiată.

În raport de gravitatea faptei comise și urmările produse, prejudicierea

părții civile, și care ar fi putut fi produse sub aspectul consecințelor

negative asupra sănătății persoanelor și având în vedere persoana inculpatului,

pedeapsa a fost corect individualizată.

Nu este întemeiată nici

critica

parchetului care vizează greșita achitare a inculpatului pentru săvârșirea

infracțiunii prevăzută de art. 834 alin. (1) din Legea nr. 95/2006.

Curtea constată că interpretarea instanței de fond cu privire la

inexistența faptei este ilegală în raport de prevederile art. 696 din Legea nr.

95/2006, potrivit cu care infracțiunile descrise, inclusiv cea în discuție,

poartă.: asupra medicamentelor de uz uman, destinate punerii pe piață în

România.

Totodată, art. 700 din aceeași lege, localizează comiterea

infracțiunilor avute în vedere de reglementarea legală în discuție numai la

piața internă.

Corect instanța a mai adus și argumente legate de litera și spiritul

legii în discuție, lege care protejează populația națională de acțiuni ilicite

constând în „punerea pe piață in țară” de medicamente fără respectarea prevederilor

legale.

Și mai mult, infracțiunea prevăzută de art. 834 alin. (1) teza a ll-a

vizează o stare de pericol prin punerea în circulație a unor medicamente cu

privire la

care

Ministerul Sănătății

Publice nu-i poate exercita controlul impus de scopul protejării sănătății

populației.

Cum nici inculpatul nu a intenționat să pună medicamentul pe piața din

România, în mod corect a constatat inexistenta elementelor constitutive ale

infracțiunii sesizate.

Cu privire la motivarea instanței că infracțiunea de contrafacere de

marcă absoarbe infracțiunea de punere în circulație de medicamente fără

respectarea legii, criticată de Parchet prin apelul său, Curtea de Apel a

constatat că aceasta este într-adevăr o concluzie a instanțe

i

criticabilă, în condițiile în care în cauză nu a avut consecințe asupra

soluțiilor, fiind date soluții pentru fiecare infracțiune în parte, motivarea

rămâne o simplă argumentare.

Este întemeiată critica inculpatului cu privire la modul de acordare a

daunelor morale în următoarele limite:

Este evident că prin nerespectarea condițiilor impuse de lege cu

privire la comercializarea medicamentului C., inculpatul a adus atingere

imaginii și prestigiului titularului mărcii, însă din punct de vedere practic,

partea civilă nu a demonstrat în concret temeinicia și legalitatea pretențiilor

sale sub aspectul cuantumului despăgubiri lor morale solicitate.

În acest sens, partea civilă nu a făcut dovezi cu privire la profitul

de care a fost lipsită urmare a afectării imaginii sale pe piață, deoarece cuantificarea

prejudiciului moral trebuie să fie concretizat tot material, astfel ar putea fi

acordate sume discreționar și care ar duce la îmbogățirea în mod nejustificat a

părții pretins prejudiciate.

Așadar, în lipsa unor asemenea dovezi, instanța de apel a apreciat că

în cauză trebuie acordată o sumă care doar să dea satisfacție părții civile a

cărei imagine a fost folosită în acțiunea ilicită a inculpatului, sens în care

a admis apelul declarat de inculpat și desființând sentința, a reduce

despăgubirile acordate.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs Parchetul de pe lângă

Curtea de Apel București, partea civilă E.L.A.C. și de inculpatul G.G.

Parchetul a invocat cazurile de casare

prevăzută de

art. 385

9

pct. 3, 17 și 18 C. proc. pen., criticând decizia

sub trei aspecte: nerespectarea dispozițiilor privind compunerea și

continuitatea completului de judecată; greșita încadrare juridică a faptelor

comise de inculpat greșita achitare a inculpatului pentru una dintre infracțiunile

deduse judecății.

Partea civilă a criticat rezolvarea laturii civile a cauzei, respectiv

reducerea nelegală a daunelor acordate de prima instanță, de la 20.000 la 2000

de euro invocând cazul de casare

prevăzută de

art. 385

9

pct. 9 C. proc. pen.

Inculpatul a solicitat în principal achitarea sa cu referire la art. 10

lit. a), lit. b), b

1

), c) sau d) C. proc. pen., pentru infracțiunea

prevăzută de art. 83 lit. b) din Legea nr. 84/1998 (cu consecința respingerii

acțiunii civile și obligării părții civile la plata tuturor cheltuielilor

judiciare), iar în subsidiar, rejudecarea cauzei de către prima instanță pentru

suplimentarea probatoriilor sau

după caz, reducerea pedepsei și a

despăgubirilor civile. În acest

sens, au

fost invocate cazurile de casare

prevăzută de

art. 385

9

pct. 9, 10, 14 și 18 C. proc. pen.

Examinând hotărârea recurată prin prisma criticilor formulate și a

cazurilor de casare invocate, Curtea constată că recursurile sunt fondate.

Din cuprinsul actului rezultă, în esență, ca situație de fapt că, în

perioada februarie - aprilie 2006, în calitate de administrator al SC A.C. SRL

Fălticeni, inculpatul G.G. a intrat în Anglia fără respectarea prevederilor

Legii nr. 95/2006 și a comercializat fără autorizația titularului L.I.L. un produs

purtând o marcă identică cu o marcă înregistrată pentru produse identice și

care prejudiciază pe titularul mărcii, respectiv doua colete conținând pastile C.

Această situație de fapt a fost încadrată în drept de către procuror în

infracțiunile

prevăzută de

art. 834 alin. (1)

din Legea nr. 95/2006 și art. 83 lit. b) din Legea nr. 84/1998, pentru care de

altfel s-a dispus și trimiterea în judecată a inculpatului, în ce privește

infracțiunea

prevăzută de

art. 83 lit. b) din

Legea nr. 84/1998 pentru care inculpatul a fost condamnat în prezenta cauză, aceasta

nu are în vedere contrafacerea propriu-zisă a unei mărci, ci o faptă asimilată

contrafacerii, respectiv punerea în circulație fără drept a unui produs ce

poartă o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse

identice sau similare, adică orice act prin care se realizează introducerea

unui produs contrafăcut în circuitul desfacerii bunurilor.

Potrivit rezoluției de începere a urmăririi penale, această măsură a

fost dispusă întrucât

„în

urma

analizei pastilelor expediate de către făptuitor de laboratoarele companiei E.L.

a rezultat că atât din punctul de vedere al aspectului fizic, cât și din punct

de vedere chimic medicamentele sunt contrafăcute”, adică poartă fără drept

însemnul C.

De altfel, aceasta este acuzația care i s-a adus inculpatului prin

plângerea adresată organelor de urmărire penală de către reprezentantul părții

vătămate, respectiv că a fost descoperită „o persoană din România implicată în

distribuirea și livrarea ilegală de medicamente contrafăcute, inclusiv cele

produse de E.L., precum medicamentul C.” și care „a livrat (...) 2 pachete de C.

către noi în Marea Britanie. Mostre din ambele pachete au fost trimise spre

analiza, către laboratoarele din Statele Unite ale firmei E.L. și în ambele

cazuri s-a demonstrat că au fost contrafăcute”.

Pe de altă parte în privința medicamentelor expediate, deși actul de

sesizare menționează patru asemenea operațiuni (în datele de 22 februarie, 18

aprilie, 19 aprilie și 5 iunie), ceea ce are relevanță pentru cauza de față

sunt doar cele care au avut ca obiect medicamentul C.

Or, așa cum rezultă din actele existente la dosar (inclusiv

corespondența electronică dintre inculpat și martorul A.R.), doar două au fost

coletele conținând acest medicament, ambele fiind trimise din Republica Moldova

de către numita S.L. în datele de 19 februarie și respectiv 12 aprilie 2006, căreia

de altfel i-a fost făcută și plata prin sistemul W.U.

În aceste condiții, probatoriul administrat în cauză trebuia să

lămurească două aspecte esențiale: caracterul original sau contrafăcut al

medicamentelor expediate investigatorului angajat de către partea vătămată (martorul

A.R.) și implicarea inculpatului în aceste operațiuni (atât din punct de vedere

obiectiv, cât și din punct de vedere subiectiv).

În ce privește caracterul contrafăcut al medicamentelor, acuzațiile cuprinse

în plângerea părții vătămate sunt susținute de depoziția martorului A.R. angajat

ca investigator de către partea vătămată și de analiza unor eșantioane din

medicamentul în litigiu, efectuată în laboratoarele părții vătămate (E.T.P.G.P.M.C.E.

din cadrul E.L.C.).

Or, acest aspect trebuia elucidat prin probe concludente, cum ar fi

expertizarea într-un laborator independent a unor eșantioane din medicamentele

suspectate a fi contrafăcute, ceea ce presupunea mai întâi să se stabilească

dacă acestea mai există în materialitatea lor (inclusiv ambalajul pe care este

înscris numărul lotului și a datei de expirare) și unde se află, cerere pe care

inculpatul a formulat-o în apel dar care i-a fost respinsă.

În ce privește implicarea inculpatului în expedierea medicamentelor, aceasta

este confinata doar din punct de vedere obiectiv, prin corespondența

electronică pe care a purtat-o cu martorul A.R., fără însă a se stabili dacă el

a avut doar o calitate de intermediar sau, dimpotrivă, a fost cel care a

dirijat întreaga operațiune, în condițiile în care în mod cert medicamentele în

cauză nu au fost expediate nemijlocit de către inculpat din România, ci din

Republica Moldova, de către numita S.L.

Pe de altă parte, în măsura în care se stabilește caracterul

contrafăcut al medicamentelor trebuie dovedită intenția cu care inculpatul a

acționat, dacă acesta a cunoscut sau nu împrejurarea sus-menționată, în

condițiile în care din aceeași corespondență electronică rezultă că, după ce

martorul i-a adus la cunoștință că medicamentul expediat nu are efecte ceea ce

pune implicit în discuție faptul dacă era sau nu original), pe parcursul mai

multor email-uri inculpatul și-a manifestat surprinderea și preocuparea, cerând

mai multe informații în acest sens.

Toate aceste aspecte presupun o suplimentare a probatoriului, inclusiv prin

audierea în calitate de martor a numitei S.L., pentru a se stabili condițiile

în care au avut loc expedițiile de medicamente, precum și gradul de participare

a inculpatului la aceste operațiuni.

Pe de altă parte, în ce privește latura civilă a cauzei, hotărârea

instanței de apel este contradictorie, întrucât deși reține că „partea civilă

nu a demonstrat în concret temeinicia și legalitatea pretențiilor sale sub

aspectul cuantumului despăgubirilor morale solicitate. Aceste despăgubiri sunt

reduse, întrucât „trebuie acordatei o sumă care doar să dea satisfacție părții

civile, a căreia imagine a fost folosită în acțiunea ilicită a inculpatului”.

În ce privește recursul Parchetului, Curtea reține că motivul ce pune

în discuție compunerea și continuitatea completului este nefondat; chiar dacă

lipsește una dintre încheierile de amânare a pronunțării (de la 16 la 18

decembrie 2008), această împrejurare nu afectează compunerea instanței, câta

vreme este evident că aceiași judecători în fata cărora au avut loc dezbaterile

(la 9 decembrie) au soluționat cauza ia 18 decembrie 2008, prin decizia

recurată.

Referitor la critica principala formulată de Parchet, aceasta pune în

discuție greșita achitarea a inculpatului pentru infracțiunea

prevăzută

de

art. 834 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, soluție

dispusă de prima instanță și menținută de cea de apei.

Analizând această critica, instanța de apel și-a însușit motivarea instanței

de fond, fără a lămuri dacă în cauză este sau nu vorba despre o operațiune de

export de medicamente din România în Marea Britanie caz afirmativ, dacă aceasta

s-a desfășurat în condițiile legii (inclusiv subzistă obligația de a obține o

autorizație de punere pe piață conform art. 700 din Legea nr. 95/2006).

În aceste condiții, Curtea constată că toate recursurile declarate în

cauză sunt fondante, întrucât pe de o parte instanța de apel nu a analizat și

motivat corespunzător toate criticile cu care a fost investită, iar pe de altă

parte în vederea aflării adevărului se impune o suplimentare a probelor în

sensul celor menționate anterior.

În consecință, în baza art. 385

15

pct. 2 lit. c) C. proc. pen.,

va admite recursurile, va casa decizia atacată și va trimite cauza spre

rejudecare la aceeași instanță.

Cheltuielile judiciare avansate de stat, ocazionate de soluționarea

recursurilor, vor rămâne în sarcina acestuia.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel

București, partea civilă E.L.C. și de inculpatul G.G. împotriva deciziei penale

nr. 320/ A din 18 decembrie 2008 a Curții de

Apel București, secția

I

penală.

Casează decizia penală atacată și trimite cauza spre

rejudecare la aceeași instanță respectiv Curtea

de Apel București.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi 16

iunie 2009.