ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3236/2009

Asupra recursului de față; În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința penală nr. 352/F din 30 martie 2009, Tribunalul București, secția I penală, în baza art. 334 C. proc. pen., a fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpatul N.C.B., din infracțiunea prevăzută de art. 2 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen., în infracțiunea prevăzută de art. 4 din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. ca neîntemeiată. În baza art. 2 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen., a fost condamnat inculpatul, la o pedeapsă de 12 ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen.

pe o perioadă de 5 ani după executarea pedepsei principale. În baza art. 71 C. pen. i s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. În baza art. 88 C. pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată durata reținerii și arestării preventive de la 28 august 2008 la zi. În baza art. 350 C. proc. pen., s-a menținut starea de arest a inculpatului. În baza art. 357 alin. (2) lit. e) C. proc. pen., s-a dispus restituirea către inculpat a unui telefon mobil marca Samsung D 880, cartela Vodafone și cartela Cosmote depuse la Camera de corpuri delicte a Poliției Sector 2. În baza art. 17 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 s-a confiscat cantitatea de 5,42 grame heroină, cafeină, griseofulvin, depusă la Camera de corpuri delicte a I.G.P.R.

– D.C.J.S.E.O., conform dovezii seria D nr. 004643. S-a constatat consumată în procesul analizelor de laborator cantitatea de 0,10 grame heroină, cafeină și griseofulvin. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut următoarele considerente: La data de 27 august 2008, inculpata C.F., arestată pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de mare risc în dosarul nr. 27085/3/2008 al Tribunalului București, secția I penală, a formulat un denunț împotriva inculpatului N.B.E. La aceeași dată, martorul S.M. s-a deplasat la sediul D.I.I.C.O.T., Biroul Teritorial București și a formulat un denunț împotriva inculpatului N.B.E., în temeiul dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 143/2000, întrucât este consumator de droguri.

La data de 27 august 2008, în prezența martorului asistent M.R., organele de poliție au procedat la consemnarea într-un proces-verbal a sumei de 250 RON, bani ce urmau a fi folosiți la prinderea în flagrant a persoanei denunțate (fila 9 dosar urmărire penală). Din procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante a rezultat că denunțătorul, în prezența organelor de poliție și a martorului asistent a apelat de pe telefonul său mobil cu nr. , pe inculpatul N.B.E., la număr de apel, moment în care denunțătorul i-a transmis inculpatului „Ne vedem în 10 minute în parc la Izvorul Rece. Adu-mi și mie cinci din alea și mai adu încă cinci, că o să vin cu un om”. După efectuarea convorbirii telefonice, denunțătorul a purtat din nou o discuție telefonică cu aceeași persoană, spunându-i să aducă „numai cinci din alea mici” pentru că vine singur.

Împreună cu denunțătorul și martorul asistent, organele de poliție s-au deplasat în zona parcului Izvorul Rece, situat pe Bd. Carol din sectorul 2; aici, denunțătorului i-a fost efectuată o percheziție corporală, negăsindu-se asupra acestuia sume de bani sau substanțe interzise de lege la deținere. După efectuarea percheziției corporale, denunțătorului i-a fost înmânată suma de 250 RON ce a fost consemnată anterior în procesul-verbal de înscriere. Denunțătorul a fost lăsat singur în parc, fiind supravegheat de organele de poliție, în prezența martorului asistent. După aproximativ 15 minute, în parc a sosit inculpatul, care s-a apropiat de denunțător și i-a dat acestuia un pachet de țigări marca Kent.

Denunțătorul i-a întins inculpatului suma de 250 RON, însă acesta din urmă l-a lovit peste mână, plecând, cu suma de bani căzând pe jos. Denunțătorul a ridicat suma de bani, respectiv cei 250 RON, s-a apropiat de polițiștii care îl supravegheau, predând acestora suma de 250 RON și un pachet de țigări Kent. Inculpatul a fost oprit de către organele de poliție, iar cu ocazia percheziției corporale efectuate asupra sa, a fost găsită o seringă hipodermică ce nu prezenta urme de folosire, un telefon mobil marca Samsung D 880 și două cartele. Organele de poliție au constatat că în interiorul pachetului de țigări se afla un pachețel de staniol ce conținea un praf de culoare bej, precum și o punguță din plastic răsucită la un capăt și lipită prin topire, ce conținea tot un praf de culoare bej care, în urma expertizării, s-a constatat a fi 5,52 grame de heroină, cafeină și griseofulvin.

Analizând materialul probator administrat în cauză, prima instanță a concluzionat că fapta săvârșită de inculpat întrunește elementele constitutive ale infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată. Împotriva sentinței penale a declarat apel inculpatul N.C.B., solicitând schimbarea încadrării juridice a faptei din infracțiunea de trafic de droguri în infracțiunea de deținere de droguri pentru consumul propriu, prevăzută de art. 4 din Legea nr. 143/2000, arătând că a recunoscut că se droghează. În subsidiar, a solicitat reducerea pedepsei, considerând că este greșit individualizată.

Prin decizia penală nr. 157/A din 3 iulie 2009, Curtea de Apel București, secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și de familie, a admis apelul inculpatului, a desființat în parte sentința și, rejudecând, a redus pedeapsa aplicată inculpatului de la 12 ani la 7 ani închisoare, cu aplicarea art. 74 alin. (2) C. pen., deducându-se arestarea preventivă de la 28 februarie 2008 la zi. A fost menținută starea de arest a inculpatului, menținându-se celelalte dispoziții ale sentinței. Instanța de apel a reținut că din probele dosarului „rezultă clar” că inculpatul, în urma telefonului primit de la denunțător, s-a deplasat în Parcul Izvorul Rece pentru a comercializa cinci doze de heroină pentru suma de 250 RON.

Faptul că inculpatul nu a luat banii de la denunțător, lovindu-l peste mână, se explică prin aceea că urma să ia ulterior banii, tocmai pentru a nu fi prins de organele de poliție. Actele materiale desfășurate de inculpat, respectiv înmânarea a cinci doze de heroină denunțătorului, reprezintă conținutul obiectiv al infracțiunii de trafic de droguri. Împotriva deciziei a declarat recurs inculpatul, invocând următoarele motive de recurs: - cele două hotărâri sunt nelegale, ele fiind supuse casării, conform art. 385 9 pct. 18 C. proc. pen., gravă eroare de fapt care a avut drept consecință condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 2 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000; - cele două hotărâri sunt supuse cazului de casare prevăzut de art. 385 9 pct. 17 C. proc.

pen., greșita încadrare juridică; - în cauză subzistă și cazul de casare prevăzut de art. 385 9 pct. 14 C. proc. pen., greșita individualizare a pedepsei. Recursul este fondat. Judecata în apel urmărește, în principal și imediat obiectiv, îndreptarea greșelilor făcute de prima instanță, în prejudiciul atât al părților , cât și al ordinii de drept. Pentru aceasta, instanța de apel este obligată să examineze cauza sub toate aspectele de fapt și de drept. Verificarea unei cauze din punctul de vedere al elementelor de fapt impune, ca o preocupare primordială, examinarea ei sub aspectul administrării în cauză a tuturor probelor necesare pentru stabilirea adevărului. În efectuarea acestui examen, instanța de apel trebuie să analizeze dacă toate faptele, situațiile și împrejurările esențiale pentru judecată au fost cercetate și stabilite.

Orice hotărâre judecătorească trebuie să se bazeze pe fapte veridice, bine dovedite, care să nu dea naștere niciunei îndoieli în ce privește existența și înțelesul lor; la baza hotărârii trebuie să stea fapte certe, corect și complet stabilite, care să inspire încredere în ce privește temeinicia soluției. Instanța de apel, deși a observat incompleta cercetare a cauzei, reținând prin încheierea din 21 noiembrie 2009 că se impune a fi audiat martorul S.M. („singura probă pe care se bazează incriminarea”), nu a epuizat toate demersurile pentru a fi audiați toți martorii în condițiile oralității, contradictorialității și nemijlocirii probelor. Instanța de apel, constatând că cercetarea judecătorească este incompletă, trebuia să efectueze ea însăși o cercetare judecătorească, pentru ca prin ascultarea persoanelor respective să se verifice exactitatea declarațiilor anterioare.

Elementele de probă trebuie să fie produse în fața acuzatului în audiență publică, în vederea unei dezbateri contradictorii. Pentru ca dreptul apărării să nu sufere limitări, iar inculpatul să nu beneficieze de un proces echitabil, conform art. 6 alin. (1) și (3) lit. d) din Convenția Europeană pentru Drepturile Omului, instanța de apel trebuia să readministreze întreg materialul probator administrat în cauză, dar și administrarea probelor solicitate de inculpat, care are dreptul de a cere audierea, în aceleași condiții a martorilor, drept ce reprezintă o aplicație particulară a exigenței „egalității armelor” din primul paragraf al art. 6 din Convenție.

Instanța de apel a citat cu mandat de aducere la un singur termen pe martorul S.M., fără a epuiza modalitățile de citare și a cere organelor de poliție să efectueze demersuri suplimentare în vederea identificării adresei la care locuiește în prezent martorul, conținutul procesului-verbal de aducere la îndeplinire a mandatului emis în temeiul art. 183 C. proc. pen., având același conținut încă de la judecata din primă instanță. De asemenea, din conținutul acestor procese-verbale rezultă că martorul a suportat condamnări, așa încât se impunea a fi citat și prin A.N.P., I.G.P./D.G.P.M.B. În cauză, se impunea a fi reaudiat și martorul G.E., audiat de prima instanță, dar a cărui declarație a fost înlăturată, reținându-se că există contradicții între declarația sa și a inculpatului și, în consecință, a fost apreciată ca fiind nesinceră.

Reascultarea martorului poate fi reclamată de necesitatea înlăturării unor contradicții existente între depoziția făcută inițial și celelalte probe administrate ulterior în cauză, după cum la fel se impune a se proceda și atunci când există serioase temeiuri ce pun sub semnul îndoielii veracitatea depoziției inițiale, suspectată a fi de rea-credință. Audierea repetată este indicată și atunci când, cu ocazia primei ascultări, martorul a furnizat informații de ordin general, lipsind din depoziția sa referințele la elemente certe. Se impunea a fi reaudiat martorul pentru a clarifica contradicțiile existente. De asemenea, prima instanță a fost în imposibilitate de a audia și martorul M.R., așa încât instanța de apel, chiar din oficiu, avea posibilitatea să dispună și citarea acestuia, deoarece inculpatul nu a avut posibilitatea să pună întrebări în condiții de publicitate acestui martor.

Este de observat că nu a fost citată niciodată numita C.F., care a formulat și ea un denunț împotriva inculpatului. Nu în ultimul rând, deși nu constituie un mijloc de probă, instanța de apel avea posibilitatea de a admite cererea inculpatului de a fi testat la poligraf, al cărui rezultat, alături de mijloacele de probă, poate contribui la formarea convingerii intime a judecătorului. Toate aceste considerente atrag concluzia că în cauză este necesară administrarea de probe și în temeiul art. 385 15 pct. 2 alin. (4) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție va admite recursul, va casa decizia și va dispune rejudecarea cauzei de către instanța de apel. Conform art. 192 alin. (3) C. proc.

pen., cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE

MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de inculpatul N.C.B. împotriva deciziei penale nr. 157/A din 3 iulie 2009 a Curții de Apel București, secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și de familie. Casează decizia penală sus-menționată și dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, respectiv Curtea de Apel București. Menține starea de arest a inculpatului N.C.B. Suma de 50 lei, reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu până la prezentarea apărătorului ales, se va plăti din fondul Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi 14 octombrie 2009.