ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1026/2009

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

La data de 27 decembrie 2007, S.L. a solicitat ca în

contradictoriu cu I.T.M. Bacău să se dispună anularea mai multor decizii emise

de pârât în perioada 2 octombrie 2000 – 1 octombrie 2007, corespunzătoare

pozițiilor nr. 51 până la 78 din carnetul său de muncă, obligarea pârâtului să

emită noi decizii care să reflecte schimbarea încadrării, începând din 1

septembrie 2000, anume din aceea de analist programator I, în consilier A/I/2,

cu modificarea corespunzătoare a salarizării și efectuarea rectificărilor

cuvenite în același carnet, în dosarul profesional și în registrul de evidență

al funcționarilor publici.

De asemenea, reclamantul a

cerut obligarea pârâtului să-i calculeze și să-i plătească diferențele

salariale la care este îndreptățit potrivit legislației în vigoare.

Prin încheierea din 3

septembrie 2008, Tribunalul Bacău, secția comercială, de contencios

administrativ, a admis excepția de necompetență materială invocată din oficiu

și a sesizat Curtea de Apel Bacău cu soluționarea excepției de nelegalitate a

ordinului nr. 5713 din 3 august 2000, al M.M.P.S. invocată în cauză de S.L.

Secția comercială, de

contencios administrativ și fiscal a acestei din urmă instanțe a pronunțat apoi,

sentința civilă nr. 134 din 11 noiembrie 2008, prin care a respins excepția de

nelegalitate ca neîntemeiată.

Instanța a reținut că

republicarea actului administrativ normativ în M. Of. nu constituie un motiv

care să atragă nelegalitatea lui. Confidențialitatea ordinului a fost

determinată de faptul că acesta urmează a fi aplicat în cadrul unei instituții

publice, având caracterul unei norme interne și nicidecum a unui act ce

constituie secret de stat.

S-a mai considerat că prin

anexa la ordin au fost enumerate funcțiile publice de conducere, fără a se

releva însă, o situație discriminatorie creată prin această anexă și că oricum,

în ipoteza în care încadrarea făcută pe baza actului administrativ normativ ar

conduce la stabilirea unei trepte inferioare, cu consecința diminuării

salariului, se pune problema legalității actului de numire în funcție prin

prisma respectării ierarhiei și aplicării actelor normative, iar nu aceea a

legalității Ordinului nr.

5713 din 3 august 2000

.

Împotriva sentinței a

declarat recurs, reclamantul S.L.

Recurentul a susținut că în

mod eronat prima instanță a respins excepția de nelegalitate a actului

administrativ, ignorând lipsa avizului consultativ al C.L. și cel al A.N.F.P.

În opinia sa, existența

acestui aviz constituie o condiție procedurală anterioară emiterii și neîndeplinirea

ei este sancționată cu nulitatea actului.

Pe de altă parte, ordinul

ministerial a fost emis cu încălcarea competenței organului emitent și nu

precizează funcția în care recurentul a fost numit. De asemenea, s-a ignorat

împrejurarea că emiterea ordinului nu a fost urmată de depunerea jurământului

de credință.

Mai mult chiar, anexele

ordinului se întemeiază pe un text legal abrogat la data respectivă și

instituie în mod nepermis un tratament diferențiat al unor persoane aflate în

situații doar comparabile.

Recursul este fondat în

sensul considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

În aplicarea dispozițiilor

Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, a celor cuprinse în

O.U.G. nr. 82/2000 și O.U.G. nr. 24/2000 privind sistemul de stabilire a salariilor

de bază pentru personalul contractual din sectorul bugetar, ministrul muncii și

protecției sociale a emis Ordinul nr. 5713 din 3 august 2000 prin care s-au

stabilit funcțiile publice utilizate de minister și unitățile subordonate acestuia,

precum și echivalarea funcțiilor de specialitate cu funcțiile publice potrivit

normelor O.U.G. nr. 82/2000.

Prin concluziile scrise

formulate în dosarul nr. 660/32/2008 al Curții de Apel Bacău, secția comercială

și de contencios administrativ, S.L. a susținut că ordinul ministerial cu

caracter normativ este nelegal deoarece a fost emis fără avizul prealabil al A.N.F.P.,

cerut de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 188/1999.

Această apărare nu a făcut

obiectul analizei primei instanțe în considerentele hotărârii.

Ea este întemeiată, deoarece

potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 18/1999, în forma

în vigoare la data de 3 august 2000, Agenția Națională a Funcționarilor Publici

elaborează și avizează propuneri de acte normative privind funcția publică și

funcționarii publici.

În conformitate cu

prevederile art. 22 alin. (2) al aceleiași legi organice, funcțiile publice se

stabilesc pentru fiecare autoritate și instituție publică de către conducătorul

acesteia ori prin hotărâre a consiliului județean sau după caz, a consiliului

local, pe baza activităților prevăzute de art. 9 alin. (2) și cu avizul

consultativ al Agenției Naționale a Funcționarilor Publici.

Cu referire la apărarea

reclamantului S.L., atât prin adresa din 3 octombrie 2000, (fila nr. 17 a Dosarului

nr. 660/32/2008 al Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios

administrativ ), cât și prin adresa din 29 septembrie 2008 (fila nr. 15 din

dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios

administrativ și fiscal), intimatul - pârât M.M.F.E.Ș. a precizat că s-a

obținut avizul de principiu al A.N.F.P., transmis cu adresa din 18 septembrie

2000.

Este vorba de un aviz de

principiu posterior datei la care a fost emis ordinul nr. 5713/2000, atacat pe

calea excepției de nelegalitate.

Cum deja s-a arătat,

obiectul de reglementare al ordinului plasează acest act administrativ cu

caracter normativ în categoria actelor normative pentru emiterea cărora,

solicitarea avizului consultativ al A.N.F.P. era obligatorie.

Evident însă, că nu poate fi

negată libertatea autorității publice emitente de a aprecia dacă se conformează

sau nu conținutului avizului cerut.

Existența avizului

consultativ constituie, indiscutabil, o condiție, procedurală anterioară

emiterii actului administrativ, cu caracter obligatoriu, a cărei neîndeplinire atrage

nulitatea actului juridic.

Ținând seama de aceste

considerente, care dispensează instanța de control judiciar de obligația de

examinare a celorlalte critici din recurs vizând fondul litigiului, urmează a

se admite recursul.

Pe cale de consecință va fi modificată

sentința în sensul admiterii excepției ridicate de reclamant și al constatării

nelegalității ordinului nr. 5713 din 3 august 2000, emis de ministrul muncii și

protecției sociale.

Văzând și dispozițiile art. 304

pct. (9), art. 312 alin. (3) C. proc. civ., art. 20 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de S.L. împotriva sentinței civile nr.

134 din 11 noiembrie 2008 a Curții de Apel Bacău, secția comercială, de

contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată în

sensul că admite excepția de nelegalitate formulată de S.L.

Constată nelegalitatea

Ordinului M.M.F.P.S. nr. 5713 din 3 august 2000.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință

publică, astăzi 24 februarie 2009.