ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3394/2009

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată

următoarele:

Prin sentința nr. 2609 din 8 octombrie 2008

a Curții de Apel București a fost respinsă excepția de tardivitate invocată în

cauză și a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de C.V.V. în

contradictoriu cu A.N.A.F.

Pentru a pronunța această hotărâre,

instanța de fond a apreciat că termenul de promovare a acțiunii curge de la

data comunicării actului administrativ contestat, iar în cauza de față acest

act nu a fost comunicat anterior formulării prezentei acțiuni, motiv pentru care

a respins excepția de tardivitate ca neîntemeiată.

Pe fondul cauzei, instanța a reținut că

reclamantul a contestat Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 ca pe un act de

sancționare, întemeindu-și acțiunea pe art. 80 din Legea nr. 188/1999 și

precizând că în această situație nu este obligatorie formularea unei plângeri

prealabile.

Însă, din examinarea ordinului

atacat s-a constatat că prin acest act administrativ s-a dispus numirea

reclamantului în funcția publică de șef serviciu la Direcția generală de audit public intern conform art. 100 alin. (1) lit. c) și d), alin. (2)

din Legea nr. 188/1999, nefiind identificate elemente de sancționare

disciplinară în conținutul acestuia. Prin urmare, în acest context, instanța de

fond a statuat că era obligatorie îndeplinirea procedurii prealabile, aceasta

reprezentând o condiție de exercitare a dreptului la acțiune, iar

neîndeplinirea acesteia atrage inadmisibilitatea acțiunii.

Întrucât reclamantul nu a formulat

plângere prealabilă împotriva acestui act administrativ contestat, s-a reținut

că motivele de nelegalitate invocate cu privire la acest act nu pot fi

examinate pe calea prezentei acțiuni.

Referitor la celelalte capete de

cerere s-a statuat că modul de soluționare a acestora este determinat de

soluția adoptată cu privire la primul capăt de cerere, astfel că, în

consecință, a fost respinsă acțiunea.

Împotriva acestei hotărâri a formulat

recurs reclamantul C.V.V. criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie,

invocând situația prevăzută de art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ.

În susținerea motivului de recurs

prevăzută de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., se menționează că instanța de fond,

interpretînd greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura ori

interesul lămurit și vădit neândoilenic al acestuia, întrucât Ordinul nr. 818

din 18 iunie 2007, are un caracter sancționator pentru că funcția în care

reclamantul a fost „numit” este inferioară celei avute anterior, având loc și o

reducere a salariului și a indemnizației de conducere.

Recurentul-reclamant apreciază că este

întemeiat și motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.,

deoarece în mod greșit prima instanță a apreciat că nu a fost îndeplinită

procedura prealabilă întrucât ordinul contestat a fost comunicat la cererea

instanței de judecată, făcând inutil orice demers al său întrucât deja fusese

sesizată instanța cu privire la măsurile luate împotriva sa.

Întrucât în opinia recurentului recursul

este fondat, impunându-se modificarea sentinței, referitor la fondul cauzei se

arată, în esență, că acțiunea este întemeiată dat fiind faptul că ordinul

contestat prin care a avut loc retrogradarea sa este nelegal întrucât nu a fost

emis în baza unui aviz prealabil al U.C.A.A.P.I., conform art. 5.2.2.1 lit. b)

din Normele generale privind exercitarea activității de audit public intern

aprobate prin Ordinul nr. 38/2003, al Ministerului Finanțelor Publice.

Referitor la reâncadrearea sa în funcția

de director general, se solicită admiterea acestui capăt de cerere ca o

consecință a admiterii cererii principale de anulare a ordinului contestat. În

ceea ce privește diferența până la drepturile salariale cuvenite, acestea se

referă la perioada în care reclamantul a îndeplinit funcția de director general

însă i-au fost mențiune elementele salariale aferente funcție de șef serviciu (18

iunie 2007-07 septembrie 2007) precum și la perioada 12 decembrie 2007 - până

la momentul reâncadrării efective în funcția de director general și cuprind și

fondurile acordate cu titlu de stimulente, care în opinia recurentului

reprezentă tot un drept salarial.

Au fost depuse la dosar înscrisuri în

susținerea motivelor de recurs.

Intimata-pârâtă A.N.A.F., a formulat

întâmpinare prin care solciită respingerea recursului ca nefondat, apreciind ca

fiind legală și temeinică sentința pronunțată, menționînd că ordinul contestat

nu a avut caracter sancționator, nefiind incidente prevederile art. 77, art.

78, art. 99 alin. (6) din Legea nr. 188/1999.

Nefiind un act de sancționare, era

necesară parcurgerea procedurii prealabile, ca o condiție de exercitare a

dreptului la acțiune, astfel că în mod corect a fost respinsă cererea

reclamantului.

Înalta Curte, analizând recursul formulat

în raport de motivele invocate, de dispozițiile legale incidente, de

înscrisurile care există la dosarul cauzei, apreciază că recursul este nefondat

pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Motivul de recurs întemeiat pe art. 304

pct. 8 C. proc. civ. nu este fondat.

Pentru început se va face o prezentare a

situației ce rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, după cum urmează.

Prin Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007,

ca urmare a reorganizării aparatului propriu al A.N.A.F., recurentul-reclamant

a fost numit în funcția publică de șef de serviciu la Direcția Generală de Audit Public Intern.

Prin Ordinul nr. 819 din 18 iunie 2007,

cunoscut și necontestat, recurentul-reclamant a fost împuternicit cu

exercitarea atribuțiilor funcției publice de conducere de director general la

aceiași direcție generală, cu menținerea elementelor salariale aferente

funcției de șef de serviciu, fapt acceptat de acesta.

Prin Ordinul nr. 1287 din 07 septembrie 2007,

acesta a fost promovat temporar, pe o perioadă de maximum 6 luni, în funcția

publică de conducere de director general la aceiași direcție generală, funcție vacantă,

iar prin Ordinul nr. 2357 din 12 decembrie 2007 s-a dispus revenirea

recurentului în funcția publică de conducere, de șef de serviciu la Serviciul de audit public intern.

Din enumerarea acestor ordine rezultă

faptul că recurentul-reclamant a acceptat numirea în funcția publică de

conducere de șef de serviciu cât și pe cele ulterioare, de promovare temporară,

înțelegând să conteste Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 la data de 18

decembrie 2007, abia după încetarea promovării temporare, la 12 decembrie 2007,

în funcția publică de conducere de director general la aceiași direcție

generală.

Din înscrisurile depuse la dosar, printre

care și statul de funcții din 19 iunie 2007 ( fila 27-29 dos. fond), semnat

chiar de recurentul-reclamant, rezultă că acesta cunoștea faptul că a avut loc

o reorganizare a Direcției de Audit Public Intern și că a fost numit în funcția

de șef de serviciu, pe care, așa cum s-a precizat anterior a acceptat-o, exprimându-se

acordul să gireze și postul vacant de director general, până la 12 decembrie 2007.

Prin urmare, susținerile potrivit

cărora Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 este un ordin se sancționare sunt

nefondate, întrucât acesta a fost emis ca urmare a H.G. nr. 495/2007 privind

organizarea și funcționarea A.N.A.F., implicit reorganizarea Direcției de Audit

Public Intern, situație necontestată și acceptată de recurentul-reclamant.

Faptul că acesta și-a întemeiat

acțiunea pe pervederile art. 80 din Legea nr. 188/1999, referitoare la anularea

ordinului de sancționare, nu leagă instanța, care este îndreptățită și chiar

obligată, în exercitarea rolului activ să dea acțiunii calificarea juridică

exactă, alta decât cea dată de reclamant prin cererea de chemare în judecată.

Prin urmare, ordinul contestat nu a

avut caracter sancționator, în cuprinsul acestuia nefăcându-se referire la vreo

sancțiune disciplinară din cele prevăzute la art. 77 alin. (3) din Legea nr.

188/1999.

În concluzie, instanța de fond în

mod corect a apreciat că Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 nu este unul de

sancționare ci unul de numire în funcția publică de șef de serviciu la Direcția

Generală de Audit Public Intern, conform prevederilor art. 100 alin. (1) lit. c)

și lit. d), alin. (2) din Legea nr. 188/1999 republicată, astfel că în nici un

caz nu a fost schimbată natura juridică a actului contestat, neputând fi

reținută situația prevăzută de art. 304 pct. 8 C. proc. civ.

Nici motivul de recurs întemeiat pe

art. 304 pct. 9 C. proc. civ. nu este fondat.

Din cronologia evenimentelor expusă

anterior rezultă fără dubiu că recurentul cunoștea existența cât și conținutul ordinului

contestat din moment ce a acceptat efectele acestuia, astfel că susținerea

acestuia potrivit căreia acesta i-a fost comunicat după promovarea acțiunii, este

fără relevanță.

Cum obiectul cererii de chemare în

judecată vizează Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 ce este un act de numire în

funcția publică, parcurgerea procedurii administrative prealabile este obligatorie,

reprezentând o condiție de exercitare a dreptului la acțiune, iar neândeplinirea

acesteia are ca efect inadmisibilitatea acțiunii.

Prin urmare, nefiind făcută dovada

îndeplinirii acestei proceduri impusă în mod imperativ de art. 7 alin. (1) din

Legea nr. 554/2004, fiind recunoscut chiar de recurent neexercitarea acesteia, în

mod corect a fost respinsă acțiunea cu toate capetele de cerere.

În acest context, admiterea acestei

excepții face de prisos cercetarea în fond a cauzei, potrivit art. 137 alin. (1)

C. proc. civ.

Avându-se în vedere considerentele

expuse, cât și dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și

completările ulterioare, art. 312 alin. (1) teza a II-a, alin. (3) C. proc.

civ., se va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de C.V.V.

împotriva sentinței civile nr. 2609 din 8 octombrie 2008 a Curții de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18

iunie 2009.