ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3394/2009

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința nr. 2609 din 8 octombrie 2008 a Curții de Apel București a fost respinsă excepția de tardivitate invocată în cauză și a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de C.V.V. în contradictoriu cu A.N.A.F. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a apreciat că termenul de promovare a acțiunii curge de la data comunicării actului administrativ contestat, iar în cauza de față acest act nu a fost comunicat anterior formulării prezentei acțiuni, motiv pentru care a respins excepția de tardivitate ca neîntemeiată. Pe fondul cauzei, instanța a reținut că reclamantul a contestat Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 ca pe un act de sancționare, întemeindu-și acțiunea pe art. 80 din Legea nr. 188/1999 și precizând că în această situație nu este obligatorie formularea unei plângeri prealabile.

Însă, din examinarea ordinului atacat s-a constatat că prin acest act administrativ s-a dispus numirea reclamantului în funcția publică de șef serviciu la Direcția generală de audit public intern conform art. 100 alin. (1) lit. c) și d), alin. (2) din Legea nr. 188/1999, nefiind identificate elemente de sancționare disciplinară în conținutul acestuia. Prin urmare, în acest context, instanța de fond a statuat că era obligatorie îndeplinirea procedurii prealabile, aceasta reprezentând o condiție de exercitare a dreptului la acțiune, iar neîndeplinirea acesteia atrage inadmisibilitatea acțiunii. Întrucât reclamantul nu a formulat plângere prealabilă împotriva acestui act administrativ contestat, s-a reținut că motivele de nelegalitate invocate cu privire la acest act nu pot fi examinate pe calea prezentei acțiuni.

Referitor la celelalte capete de cerere s-a statuat că modul de soluționare a acestora este determinat de soluția adoptată cu privire la primul capăt de cerere, astfel că, în consecință, a fost respinsă acțiunea. Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamantul C.V.V. criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând situația prevăzută de art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. În susținerea motivului de recurs prevăzută de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., se menționează că instanța de fond, interpretînd greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura ori interesul lămurit și vădit neândoilenic al acestuia, întrucât Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007, are un caracter sancționator pentru că funcția în care reclamantul a fost „numit” este inferioară celei avute anterior, având loc și o reducere a salariului și a indemnizației de conducere.

Recurentul-reclamant apreciază că este întemeiat și motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., deoarece în mod greșit prima instanță a apreciat că nu a fost îndeplinită procedura prealabilă întrucât ordinul contestat a fost comunicat la cererea instanței de judecată, făcând inutil orice demers al său întrucât deja fusese sesizată instanța cu privire la măsurile luate împotriva sa. Întrucât în opinia recurentului recursul este fondat, impunându-se modificarea sentinței, referitor la fondul cauzei se arată, în esență, că acțiunea este întemeiată dat fiind faptul că ordinul contestat prin care a avut loc retrogradarea sa este nelegal întrucât nu a fost emis în baza unui aviz prealabil al U.C.A.A.P.I., conform art. 5.2.2.1 lit. b) din Normele generale privind exercitarea activității de audit public intern aprobate prin Ordinul nr. 38/2003, al Ministerului Finanțelor Publice.

Referitor la reâncadrearea sa în funcția de director general, se solicită admiterea acestui capăt de cerere ca o consecință a admiterii cererii principale de anulare a ordinului contestat. În ceea ce privește diferența până la drepturile salariale cuvenite, acestea se referă la perioada în care reclamantul a îndeplinit funcția de director general însă i-au fost mențiune elementele salariale aferente funcție de șef serviciu (18 iunie 2007-07 septembrie 2007) precum și la perioada 12 decembrie 2007 - până la momentul reâncadrării efective în funcția de director general și cuprind și fondurile acordate cu titlu de stimulente, care în opinia recurentului reprezentă tot un drept salarial. Au fost depuse la dosar înscrisuri în susținerea motivelor de recurs.

Intimata-pârâtă A.N.A.F., a formulat întâmpinare prin care solciită respingerea recursului ca nefondat, apreciind ca fiind legală și temeinică sentința pronunțată, menționînd că ordinul contestat nu a avut caracter sancționator, nefiind incidente prevederile art. 77, art. 78, art. 99 alin. (6) din Legea nr. 188/1999. Nefiind un act de sancționare, era necesară parcurgerea procedurii prealabile, ca o condiție de exercitare a dreptului la acțiune, astfel că în mod corect a fost respinsă cererea reclamantului. Înalta Curte, analizând recursul formulat în raport de motivele invocate, de dispozițiile legale incidente, de înscrisurile care există la dosarul cauzei, apreciază că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Motivul de recurs întemeiat pe art. 304 pct. 8 C. proc. civ. nu este fondat. Pentru început se va face o prezentare a situației ce rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, după cum urmează. Prin Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007, ca urmare a reorganizării aparatului propriu al A.N.A.F., recurentul-reclamant a fost numit în funcția publică de șef de serviciu la Direcția Generală de Audit Public Intern. Prin Ordinul nr. 819 din 18 iunie 2007, cunoscut și necontestat, recurentul-reclamant a fost împuternicit cu exercitarea atribuțiilor funcției publice de conducere de director general la aceiași direcție generală, cu menținerea elementelor salariale aferente funcției de șef de serviciu, fapt acceptat de acesta.

Prin Ordinul nr. 1287 din 07 septembrie 2007, acesta a fost promovat temporar, pe o perioadă de maximum 6 luni, în funcția publică de conducere de director general la aceiași direcție generală, funcție vacantă, iar prin Ordinul nr. 2357 din 12 decembrie 2007 s-a dispus revenirea recurentului în funcția publică de conducere, de șef de serviciu la Serviciul de audit public intern. Din enumerarea acestor ordine rezultă faptul că recurentul-reclamant a acceptat numirea în funcția publică de conducere de șef de serviciu cât și pe cele ulterioare, de promovare temporară, înțelegând să conteste Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 la data de 18 decembrie 2007, abia după încetarea promovării temporare, la 12 decembrie 2007, în funcția publică de conducere de director general la aceiași direcție generală.

Din înscrisurile depuse la dosar, printre care și statul de funcții din 19 iunie 2007 ( fila 27-29 dos. fond), semnat chiar de recurentul-reclamant, rezultă că acesta cunoștea faptul că a avut loc o reorganizare a Direcției de Audit Public Intern și că a fost numit în funcția de șef de serviciu, pe care, așa cum s-a precizat anterior a acceptat-o, exprimându-se acordul să gireze și postul vacant de director general, până la 12 decembrie 2007. Prin urmare, susținerile potrivit cărora Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 este un ordin se sancționare sunt nefondate, întrucât acesta a fost emis ca urmare a H.G. nr. 495/2007 privind organizarea și funcționarea A.N.A.F., implicit reorganizarea Direcției de Audit Public Intern, situație necontestată și acceptată de recurentul-reclamant.

Faptul că acesta și-a întemeiat acțiunea pe pervederile art. 80 din Legea nr. 188/1999, referitoare la anularea ordinului de sancționare, nu leagă instanța, care este îndreptățită și chiar obligată, în exercitarea rolului activ să dea acțiunii calificarea juridică exactă, alta decât cea dată de reclamant prin cererea de chemare în judecată. Prin urmare, ordinul contestat nu a avut caracter sancționator, în cuprinsul acestuia nefăcându-se referire la vreo sancțiune disciplinară din cele prevăzute la art. 77 alin. (3) din Legea nr. 188/1999.

În concluzie, instanța de fond în mod corect a apreciat că Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 nu este unul de sancționare ci unul de numire în funcția publică de șef de serviciu la Direcția Generală de Audit Public Intern, conform prevederilor art. 100 alin. (1) lit. c) și lit. d), alin. (2) din Legea nr. 188/1999 republicată, astfel că în nici un caz nu a fost schimbată natura juridică a actului contestat, neputând fi reținută situația prevăzută de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. Nici motivul de recurs întemeiat pe art. 304 pct. 9 C. proc. civ. nu este fondat. Din cronologia evenimentelor expusă anterior rezultă fără dubiu că recurentul cunoștea existența cât și conținutul ordinului contestat din moment ce a acceptat efectele acestuia, astfel că susținerea acestuia potrivit căreia acesta i-a fost comunicat după promovarea acțiunii, este fără relevanță.

Cum obiectul cererii de chemare în judecată vizează Ordinul nr. 818 din 18 iunie 2007 ce este un act de numire în funcția publică, parcurgerea procedurii administrative prealabile este obligatorie, reprezentând o condiție de exercitare a dreptului la acțiune, iar neândeplinirea acesteia are ca efect inadmisibilitatea acțiunii. Prin urmare, nefiind făcută dovada îndeplinirii acestei proceduri impusă în mod imperativ de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, fiind recunoscut chiar de recurent neexercitarea acesteia, în mod corect a fost respinsă acțiunea cu toate capetele de cerere. În acest context, admiterea acestei excepții face de prisos cercetarea în fond a cauzei, potrivit art. 137 alin. (1) C. proc.

civ. Avându-se în vedere considerentele expuse, cât și dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 312 alin. (1) teza a II-a, alin. (3) C. proc. civ., se va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de C.V.V. împotriva sentinței civile nr. 2609 din 8 octombrie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 iunie 2009.