ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5697/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cadrul procesual Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII contencios administrativ și fiscal, la data de 05 mai 2011, reclamanta M.P.G., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, reprezentat de Procurorul General, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Târgu Mureș și Parchetul de pe lângă Tribunalul Mureș, a solicitat anularea Ordinului nr. A1.

din 31 martie 2011 [art. 3 alin. (2)] și a Ordinului nr. A2./ 12 aprilie 2011 emise de Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și obligarea pârâților în solidar la plata diferențelor salariale reținute începând cu data de 01 februarie 2011, constând în sporul pentru condiții deosebite de muncă și acordarea în întregime a drepturilor salariale, așa cum au fost descrise în art. 3 alin. (1) din Ordinul nr. A1./2011.

Totodată, a solicitat obligarea pârâtului Parchetul de pe lângă Tribunalul Mureș să nu opereze rețineri din drepturile salariale cu titlul de recuperare a sporului pentru perioada 01 iunie 2010 - 01 februarie 2011 în baza Ordinului nr. A2./2011 și obligarea pârâtului Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Târgu Mureș la înscrierea în carnetul de muncă a acestui spor pentru toată perioada, respectiv 01 iunie 2010 - 31 decembrie 2011. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că, în perioada 28 ianuarie 2010 - 28 ianuarie 2011 a fost detașată la Misiunea de Poliție a Uniunii Europene (E.U.P.M.) în baza Hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii nr. A3./2010, iar detașarea s-a prelungit până la 31 decembrie 2011 conform Hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii nr. A4./2010.

La data de 05 aprilie 2011, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Târgu Mureș i-a comunicat Ordinul nr. A1. din 31 martie 2011 prin care i s-au stabilit drepturile salariale și alte drepturi pe perioada 28 ianuarie - 31 decembrie 2011, ordin care, la art. 3 alin. (2), arată că începând cu data de 01 februarie 2011, pe perioada detașării, nu beneficiază de plata cuantumului sporului pentru condiții deosebite de muncă. Reclamanta a contestat Ordinul nr. A1./2011 în ceea ce privește acest articol, pârâtul comunicându-i la data de 14 aprilie 2011, prin Adresa nr. AA1./2011, soluția de respingere a contestației motivat de faptul că Uniunea Europeană a suportat plata hardship allowance (echivalentul sporului pentru condiții deosebite de muncă), astfel că plata acestui spor ar fi reprezentat o plată dublă.

Reclamanta a arătat că, la data de 13 aprilie 2011, i s-a comunicat și Ordinul nr. A2. din 12 aprilie 2011 prin care a fost completat retroactiv Ordinul nr. A5./2010, în sensul introducerii unui nou articol - art. 11, care dispune că nu beneficiază de plata sporului pentru condiții deosebite de muncă pentru perioada trecută din 01 iunie 2010 - 01 februarie 2011. Aceasta a menționat că în perioada 01 iunie 2010 - 01 februarie 2011 i s-a plătit sporul de 15% și consecința Ordinului nr. A2./2011 ar fi restituirea sumelor încasate în mod legal în baza Ordinului nr. A5./2010. A mai arătat că, pe perioada detașării, Misiunea de Poliție a Uniunii Europene i-a plătit doar echivalentul diurnei „per diem”, aceasta rezultând din înscrisul „Certificat” depus în copie tradusă în limba română la dosar și că alte drepturi de natura celor menționate de pârât „hardship” sau „risk” nu i-au fost plătite.

Reclamanta a susținut că în cauză sunt aplicabile prevederile art. 58 alin. (3) din Legea nr. 303/2004, care nu permit ca drepturile bănești pe perioada detașării să devină inferioare celor de care beneficiază magistratul pentru funcția din care este detașat. În drept, acțiunea a fost întemeiată pe Legea nr. 303/2004, Legea nr. 248/2010, Legea nr. 285/2010.

Printr-o cerere separată, dar atașată cererii de chemare în judecată, reclamanta a solicitat și suspendarea Ordinelor nr. A1./ 31 martie 2011 [art. 3 alin. (2)] și nr. A2./ 12 aprilie 2011 emise de Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, susținând că sunt îndeplinite cerințele art. 14 din Legea nr. 554/2004, existând un caz bine justificat motivat pe aspectele de nelegalitate arătate în acțiune și pe existența unei pagube reale rezultând din diminuarea veniturilor salariale, în condițiile în care aceste venituri sunt singurele de care dispune magistratul pentru asigurarea traiului de zi cu zi.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a invocat excepția inadmisibilității cererii de anulare a Ordinului nr. A2./ 12 aprilie 2011 pentru neîndeplinirea procedurii administrative prealabile și, în subsidiar, pe fond a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată. 2. Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 924 din data de 13 februarie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția inadmisibilității acțiunii formulată de pârâtul Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, ca neîntemeiată, a admis în parte acțiunea formulată de reclamantă și a dispus anularea art. 3 alin. (2) din Ordinul nr. A1.

din 31 martie 2011 și Ordinul nr. A2./ 12 aprilie 2011 emise de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. Totodată, a obligat pârâții către reclamantă la plata diferențelor salariale reținute cu titlul de spor pentru condiții deosebite de muncă în baza acestor acte administrative, respingând în rest acțiunea ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarele: În ceea ce privește excepția inadmisibilității acțiunii invocată de pârât, Curtea a apreciat că aceasta este neîntemeiată, neavând relevanță că pârâtul nu a transmis un răspuns reclamantei și pentru cea de a doua contestație din 17 aprilie 2011, vizând Ordinul nr. A2./2011. Pe fondul cauzei, prima instanță a reținut faptul că din Certificatul emis de Uniunea Europeană Misiunea Poliției la data de 19 aprilie 2011 de Șeful Personal E.U.P.M., rezultă că reclamanta primește exclusiv diurna zilnică „per diem” nu și alte drepturi.

Prin Ordinul nr. A5. din 31 mai 2010, pârâtul Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit în drepturile salariale ale reclamantei sporul pentru condiții deosebite de muncă de 15%. Ca atare, a apreciat că susținerile pârâtului cu privire la condițiile în care, de regulă, se stabilește acest drept salarial nu sunt relevante în speță, deoarece în cazul reclamantei a analizat rezultatele determinărilor de noxe profesionale și i-a acordat acest drept salarial, neavând relevanță nici situația că reclamanta nu a contestat Ordinul nr A6./ 20 ianuarie 2010 în care nu avea stabilit acest drept salarial. În speță, prin Ordinul contestat nr. A2. din 12 aprilie 2011 a fost modificat Ordinul nr. A5./2010, iar acest act a fost emis ulterior Ordinului nr A6./ 2010, în condițiile în care prin Ordinul nr. A5./2010 a dobândit reclamanta dreptul în discuție.

Art. 58 alin. (3 2 ) din Legea nr. 303/2004 prevede clar faptul că, printre drepturile de care beneficiază personalul detașat trebuie acordate și sporurile cu caracter permanent prevăzute de lege pentru funcția deținută anterior detașării. Consiliul Superior al Magistraturii s-a pronunțat în sensul că sporul de 15% acordat pentru condiții de muncă grele vătămătoare sau periculoase este un spor cu caracter permanent și, prin urmare, intră în calculul indemnizației de concediu (Plenul Consiliului Superior al Magistraturii din 06 iunie 2011, pct. 6 ordinea de zi). Art. 4, anexa VI din Legea nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fondurile publice prevede că se beneficiază de sporul de 15 % din indemnizația de încadrare „corespunzător timpului lucrat”.

Instanța de fond a reținut că acest text de lege nu poate fi interpretat în sensul că sintagma legală: „potrivit timpului lucrat” se referă doar la timpul lucrat în România. Reclamanta este detașată și „potrivit timpului lucrat” la unitatea unde este detașată, beneficiază de sporul de 15 % pentru că are acest drept stabilit prin Ordinul nr. A5.2010 începând cu 1 iunie 2010. Prin urmare, România, prin autoritățile pârâte, are obligația să-i acorde reclamantei și acest drept salarial în baza art. 58 alin. (3 2 ) din Legea nr. 303/2004. Judecătorul fondului a apreciat că simpla susținere în sensul că reclamanta beneficiază de „hardship allowance” (un drept echivalent sporului de 15%) și față de această situație ar fi incident art. 58 alin. (33) din Legea nr. 303/2004 nu poate fi reținută, întrucât primirea de către reclamantă a dreptului echivalent trebuie să fie efectivă și deci dovedită și nu dedusă din reglementări internaționale.

A mai constatat că apărările pârâtului cu privire la reglementarea din art. 7 alin. (1), anexa VI la Legea nr. 330/2009 sunt neîntemeiate. Prin Ordinul nr. A2. din 12 aprilie 2011 a fost modificat Ordinul nr. A5./2010, dar modificarea poate opera doar pentru viitor nu și pentru trecut. În anul 2010 era în vigoare Legea nr. 284/2010 și nu Legea nr. 330/2009 care a fost abrogată la 1 ianuarie 2011 și, ca atare, nu are incidență cu privire la situația reglementată de actele contestate. Instanța de fond a constatat, totodată, că art. 3 alin. (2) din Ordinul nr. A1./ 31 martie 2011 prin care s-a dispus că reclamanta „ nu beneficiază de plata cuantumului sporului pentru condiții deosebite de muncă”, dar și Ordinul nr. A2.

din 12 aprilie 2011, prin care s-a dispus modificarea Ordinului nr. A5./2010 în sensul că reclamanta „nu beneficiază de plata sporului pentru condiții deosebite de muncă” pe perioada detașării, sunt acte administrative nelegale, emise cu interpretarea și aplicarea greșită a art. 58 alin. (3 2 ) și (3) din Legea nr. 303/2004, coroborat cu art. 4, anexa VI din Legea nr. 284/2010. Referitor la înscrierea în carnetul de muncă a mențiunilor corespunzătoare, Curtea a apreciat că acest capăt de cerere este neîntemeiat, reținând că potrivit art. 296 alin. (3) C. muncii angajatorii trebuie să elibereze titularilor carnetele de muncă eșalonat până la 30 iunie 2011, precum și faptul că, prin abrogarea decretului nr. 92/1976, angajatorii nu mai au obligații de înregistrare în cărțile de muncă.

În ceea ce privește solicitarea de obligare a pârâților la plata diferențelor salariale reținute începând cu 01 februarie 2011 cu titlu de spor de 15%, a constatat că aceasta este întemeiată în raport de prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004. Astfel, constatând nelegalitatea actelor administrative în baza cărora pârâții au acordat reclamantei drepturi salariale într-un cuantum diminuat, a apreciat că diferența de salariu neîncasată de reclamantă reprezintă daune materiale produse acesteia ca efect al actelor contestate. Cu privire la obligarea pârâților să nu opereze rețineri din drepturile salariale cu titlu de recuperare spor de 15% pentru perioada 1 iunie 2010 - 1 februarie 2011 în baza Ordinului nr. A2./2011, judecătorul fondului a constatat că este nedovedită această reținere de drepturi salariale de către pârâtă.

Totodată, s-a reținut că ordinele contestate puteau produce efecte doar pentru viitor nu și pentru anul 2010 anterior emiterii acestor acte. Referitor la cererea de suspendare a executării actelor contestate, instanța de fond a reținut că, față de modalitatea de soluționarea a acțiunii, această cerere a rămas fără obiect. II. Recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 924 din 13 februarie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs pârâtul Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. Prealabil, se arată că recursul declarat este admisibil, deoarece dispozițiile Legii nr. 285/2010 nu prevăd caracterul irevocabil al hotărârii primei instanțe prin care este soluționată contestația formulată împotriva modalității de salarizare.

Motivele de recurs invocate conform art. 304 1 C. proc. civ. se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., invocându-se greșita aplicare a legii sub două aspecte. Primul vizează soluționarea greșită a excepției inadmisibilității acțiunii pentru lipsa procedurii prealabile prevăzute de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Recurentul arată că în mod greșit s-a respins excepția inadmisibilității acțiunii în condițiile în care reclamantul-intimat nu a formulat plângere prealabilă împotriva Ordinului nr. A2./ 12 aprilie 2011, reclamantul contestând Ordinul nr. A1./ 31 martie 2011, contestația fiind respinsă prin adresa nr. AA1. 12 aprilie 2011, iar ceea ce a contestat recurenta este răspunsul la contestația respinsă.

Al doilea aspect de nelegalitate pe fond privește aplicarea greșită a dispozițiilor art. 58 alin. (3 1 ), (3 2 ) și (3 3 ) din Legea nr. 303/2004 în ceea ce privește aprecierea legalității Ordinelor contestate nr. A1./ 31 martie 2011 și nr. A2./ 12 aprilie 2011. Recurentul arată că în mod greșit prima instanță a dispus anularea acestor ordine, în condițiile în care reclamanta pe perioada detașării nu avea dreptul la acordarea sporului de 15% din indemnizația de încadrare brută lunară pentru condiții de muncă grele, vătămătoare sau periculoase.

Aceasta deoarece sporul solicitat nu este unul cu caracter permanent, fiind condiționat de timpul efectiv lucrat în aceste condiții, iar pe de altă parte prin Ordinul nr A6./ 28 ianuarie 2010, necontestat, prin care reclamanta a fost detașată, s-a dispus ca pe perioada detașării să nu beneficieze de plata „hardship allowance”, echivalentul sporului pentru condiții deosebite de muncă, deoarece reclamanta nu și-a desfășurat efectiv activitatea în astfel de condiții periculoase. Fapt de necontestat, reclamanta a beneficiat pe perioada detașării de alocația zilnică „per diem” pentru acoperirea cheltuielilor de cazare, masă, transport local. Se apreciază că obligarea autorităților-pârâte de a achita diferențele salariale reținute începând cu data de 1 februarie 2011 excede competenței instanței de contencios administrativ, fiind inadmisibil acest capăt de cerere în opinia recurentului.

La dosar, intimata-reclamantă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Analizând recursul declarat, Curtea îl va aprecia ca admisibil și pe fond ca nefondat, pentru următoarele considerente: Sentința atacată este susceptibilă de recurs și este dată cu aplicarea corectă a legii, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Primul aspect de nelegalitate privind soluționarea greșită a excepției inadmisibilității acțiunii pentru lipsa procedurii prealabile prevăzută de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 nu este fondat.

În mod corect prima instanță a reținut că reclamanta prin adrese succesive a contestat atât Ordinul nr. A1./ 31 martie 2011 cât și Ordinul nr. A2./ 12 aprilie 2011. Prin adresa nr. AA1./2011 recurentul a comunicat răspuns la contestația formulată împotriva Ordinului nr. A1./2011, dar nu a mai comunicat răspuns și pentru cea de-a doua contestație din 17 aprilie 2011 care viza dispoziții din Ordinul nr. A2./2011. Acest fapt nu poate determina aplicarea art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/ 2004, ca normă generală în sensul aprecierii inadmisibilității contestației, pentru lipsa procedurii prealabile. Conform art. 58 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor: „În perioada detașării, judecătorii și procurorii își păstrează calitatea de judecător sau procuror și beneficiază de drepturile prevăzute de lege pentru personalul detașat.

Când salariul și celelalte drepturi bănești prevăzute pentru funcția în care este detașat judecătorul sau procurorul sunt inferioare acesta își păstrează indemnizația de încadrare și celelalte drepturi”. Același articol prevede la art. 3 2 lit. a) că „în lipsa normelor speciale prevăzute la alin. (3 1 ) personalul detașat în străinătate beneficiază de următoarele drepturi: a) indemnizația de încadrare lunară, la care se adaugă sporurile cu caracter permanent prevăzute de lege pentru funcția deținută anterior detașării.” Art. 58 alin. (3 3 ) dispune că: „personalul detașat în străinătate nu poate beneficia în țară de aceleași drepturi acordate de instituția unde este detașat”. Al doilea aspect de nelegalitate privind aplicarea greșită a dispozițiilor art. 58 din Legea nr. 303/2004 nu este fondat.

Fapt de necontestat, reclamanta, procuror, a fost detașată pe perioada 28 ianuarie 2010 - 28 ianuarie 2011, ulterior detașarea fiind prelungită până la data de 31 decembrie 2011. Pe perioada detașării, reclamanta nu a beneficiat de sportul pentru condiții deosebite de muncă, prin ambele ordine contestate recurentul arătând că reclamanta nu are dreptul la acest spor pe de o parte că acest spor nu are caracter permanent, iar pe de altă parte, recurenta a beneficiat conform reglementărilor internaționale de indemnizația „per diem” și nu de sporul de risc „hardship allowance”, deoarece nu și-a desfășurat efectiv activitatea în condiții periculoase.

Curtea apreciază că instanța de fond a făcut o aplicare corectă a dispozițiilor art. 58 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 303/2004 și a apreciat corect asupra condițiilor cumulative care se cer a fi îndeplinite pentru ca reclamanta, procuror, să aibă dreptul ca în perioada detașării să beneficieze de sporul pentru condiții deosebite de muncă solicitat. Prima condiție este ca sporul să aibă caracter permanent. Prin hotărâri succesive, Plenul C.S.M. - Hotărârea nr. 325/2005, hotărârile din 6 iunie 2010 și din 8.07.2010 a apreciat că sporul pentru condiții deosebite de muncă este un spor cu caracter permanent ca parte a drepturilor bănești ale magistratului. Sub acest aspect, Curtea va reține calificarea dată de recurent în recursul declarat.

A doua condiție îndeplinită în prezenta cauză este aceea ca magistratul delegat să nu beneficieze, conform reglementărilor internaționale și în statul în care este delegat, de același spor de risc, cu consecința încasării duble a aceluiași spor pentru o activitate desfășurată în alt stat. Fapt de necontestat și probat cu adresa de selecție depusă la dosar și certificată ulterior, reclamanta a beneficiat numai de spor „per diem” și nu de echivalentul sporului de risc sau „hardship allowance”, deoarece nu și-a desfășurat activitatea în condiții periculoase. În consecință, în mod corect prima instanță a constatat dreptul reclamantei la plata sporului de 15% și a anulat ordinele contestate prin care îi era negat acest drept.

Capătul de acțiune privind plata acestui spor începând cu data de 1 februarie 2011 este admisibil și are caracter subsidiar în raport de dispozițiile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004. Această cerere subsidiară prin care se solicită acordarea unor daune materiale este admisibilă și fondată în parte, în măsura în care diferența de salariu neîncasată, reprezentând sporul de risc este consecința ordinelor contestate și anulate ca nelegale pentru motivele reținute corect de prima instanță. Față de cele expuse mai sus, Curtea, în baza art. 312 alin. (1) și (2) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat, menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție împotriva sentinței nr. 924 din 13 februarie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 iunie 2013.