ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5240/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în data de 28 septembrie 2012 și înregistrată sub nr. 791/42/2012, reclamanta SC C.D.A. SA Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor, Direcția Generală AM POS Mediu, în conformitate cu prevederile art. 50 alin. (8) și (9) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 14 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, a formulat cerere de suspendare a executării măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012 comunicată la data de 21 august 2012 solicitând ca, în baza art. 50 din O.U.G.

nr. 66/2011 raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004 să se dispună suspendarea executării Notei de constatare din 17 august 2012 până la pronunțarea unei soluții de către instanța de fond și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. În motivarea acțiunii, s-a arătat că prin nota de constatare s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări din 31 ianuarie 2012, corecție în, sumă de 3.188.921,30 RON, din care valoarea creanței bugetare se ridică la suma de 389.048,40 RON, privind organizarea procedurii de atribuire prin licitație deschisă a contractului având ca obiect „Modernizarea sistemelor de tratare apă și apă uzată în Buzău și Râmnicu Sărat”, atribuit ofertantului SC V.W.S.T.R.

SR. A susținut reclamanta că este îndeplinită condiția cazului bine justificat față de nemotivarea notei de constatare în fapt și în drept, conform dispozițiilor art. 21, alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, aspect de natură să o pună în imposibilitatea de a se apără față de conținutul acesteia. A apreciat reclamanta că motivul invocat în nota de constatare, respectiv aducerea de modificări asupra fișei de date a achiziției prin clarificări și nu prin erate, ceea ce ar fi adus atingere principiilor transparenței, nediscriminării și tratamentului egal, este unul lacunar, pur formal. În acest sens s-a mai invocat că în motivare nu se specifică în ce constă încălcarea principiilor transparenței, nediscriminării și tratamentului egal și nu se specifică în ce mod au fost favorizați operatorii economici români în detrimentul celor străini.

A susținut reclamanta că nota de constatare a fost întocmită cu încălcarea prevederilor pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și cu nesocotirea principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că dacă încălcarea legislației achizițiilor publice este una pur formală, fără un impact financiar asupra proiectului, nu se aplică o corecție financiară. În ceea ce privește paguba iminentă, a invocat împrejurarea că prin deducerea sumei de 3.188.921.30 RON din cererile de rambursare s-ar ajunge la imposibilitatea achitării obligațiilor contractuale față de antreprenorul lucrărilor și la neachitarea unei părți din facturile emise, având în vedere că aceste sume nu au fost prevăzute la întocmirea bugetului.

Totodată, a mai invocat interesul județean în derularea proiectului. Pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de suspendare, apreciind că nu sunt îndeplinite cele două condiții prevăzute de lege, respectiv condiția cazului bine justificat și a pagubei iminente. În ceea ce privește susținerea reclamantei cu privire la nemotivarea notei de constatare, a precizat pârâtul că în Capitolul 6 - Prezentarea verificărilor efectuate, sunt prezentate detaliat motivele care au stat la baza aplicării corecției financiare, respectiv modificări asupra fișei de date a achiziției din documentația de atribuire numai prin clarificări, încălcându-se astfel principiile nediscriminării, tratamentului egal și transparenței.

În data de 6 noiembrie 2012, reclamanta SC C.D.A. SA Buzău a depus la dosar dovada achitării cauțiunii în cuantum de 50.000 RON, ce a fost depusă la Camera de Valori din cadrul Curții de Apel Ploiești, respectiv recipisa de consemnare din data de 1 noiembrie 2012. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 392 din 7 noiembrie 2012 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a admis cererea de suspendare formulată de reclamanta SC C.D.A. SA Buzău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu; s-a dispus suspendarea executării măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012 emisă de pârâtă și a fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 8.380 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că din probele administrate a rezultat că cele două condiții cerute de prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004 cu modificările și completările ulterioare, sunt îndeplinite în mod cumulativ. A reținut instanța de fond că îndoiala asupra legalității actului administrativ fiscal atacat, în limitele procedurii suspendării executării actului administrativ, rezultă din aparentele inconsecvențe de raționament ale organului emitent ale corecțiilor în ceea ce privește natura greșelilor făcute în cadrul procedurii de autoritatea contractantă. În acest sens, a reținut Curtea de Apel că potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011 existența neregulii este condiționată de îndeplinirea cumulativă a două condiții, respectiv constatarea unei abateri de la legalitate și prejudicierea bugetului U.E./a bugetelor donatorilor publici internaționali. S-a mai reținut în considerentele sentinței atacate că organul de control nu a arătat în niciun fel modalitatea concretă în care reclamanta ar fi încălcat egalitatea de tratament câtă vreme clarificările au fost publicate pe un site accesibil de oriunde din lume de către orice persoană interesată. De asemenea, s-a reținut că nu s-a probat pretinsa încălcare a tratamentului egal, existența vreunui ofertant, fie el român sau străin care să nu fi avut acces - din culpa autorității contractante - la aceste informații.

Totodată, s-a constat că în speță nu a fost dovedită producerea vreunui prejudiciu finanțatorului, prejudiciu care trebuie să fie o consecință directă și imediată a faptei, ceea ce reprezintă o condiție sine qua non a constatării neregulii definite în O.U.G. nr. 66/2011. A mai arătat judecătorul fondului că, din interpretarea pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că sancționarea autorității contractante prin aplicarea de corecții financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislației în materia achizițiilor publice, iar precizările făcute asupra fișei de date prin intermediul unor clarificări și nu prin erată, au un caracter pur formal.

Referitor la îndeplinirea condiției privind incidența producerii unei pagube, s-a reținut în sentința atacată că executarea actului administrativ contestat este de natură a produce reclamantei o pagubă iminentă ce nu s-ar putea repara, întrucât acesta ar putea intra în incapacitate de plată și pe cale de consecința va fi pus în situația de a nu mai putea onora contractul încheiat după finalizarea licitației cu societatea câștigătoare, cu furnizorii și beneficiarii săi, neplata la buget a impozitelor și taxelor aferente activității desfășurate. S-a apreciat că cerința pagubei iminente ce s-ar produce reclamantei în cazul executării imediate este îndeplinită în cauză nu doar în considerarea valorii debitului, ci față de specificul activității reclamantei, de furnizor de apă potabilă, care realizează un serviciu public, din care nu obține profit, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar.

Având în vedere faptul că pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor, Direcția Generală AM POS Mediu se află în culpă procesuală civilă, în conformitate cu dispozițiile art. 274 și urm. C. proc. civ. a fost obligat să plătească reclamantului suma de 8.380 RON cheltuieli de judecată. II. Recursul Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu (în prezent Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice), criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În ceea ce privește condiția existenței cazului bine justificat, a criticat susținerile instanței de fond, întrucât potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă o abatere de la legalitate, regularitate care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele donatorilor publici internaționali sau fondurile publice naționale aferente acestora.

În ceea ce privește aprecierea instanței de fond cu privire la nemotivarea notei de constatare, arată că în cuprinsul Capitolului 6 au fost prezentate detaliat motivele care au stat la baza aplicării corecției financiare, respectiv modificările efectuate asupra fișei de date a achiziției din documentația de atribuire pe calea clarificărilor și nu pe calea unei erate. Se mai arată în motivele de recurs că principala condiție a acordării de către Uniunea Europeană a fondurilor o reprezintă stricta respectare a legalității în utilizarea lor. În ceea ce privește condiția prevenirii unei pagube iminente, arată că susținerea reclamantei că executarea actului ar produce un prejudiciu de natură să afecteze un serviciu public, nu este susținută de dovezi.

În concluzie, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și respingerea cererii de suspendare. Procedura în fața instanței de recurs. Intimata-reclamantă a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea soluției instanței de fond. S-a precizat că acțiunea în anulare formulată împotriva notei de constatare, care a format obiectul Dosarului nr. 913/42/2012 a fost admisă de Curtea de Apel Ploiești. S-a arătat că în mod corect instanța fondului a apreciat întrunite condițiile cazului bine justificat și al pagubei iminente. Considerentele și soluția instanței de recurs.

Înalta Curte de Casație și Justiție analizând motivele de recurs formulate în raport cu sentința atacată, materialul probator și dispozițiile legale incidente în cauză va respinge recursul ca nefondat pentru considerentele ce urmează: Prin Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 s-au instituit proceduri speciale de suspendare a executării actului administrativ, proceduri prevăzute de art. 14 și art. 15 din lege, atât în faza procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din actul normativ indicat, cât și în faza sesizării instanței cu cererea de anulare a respectivului act administrativ. Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumția de autenticitate și de veridicitate, acest act administrativ constituind el însuși titlu executoriu.

Art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede că „În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond”. Deci, cu alte cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa numai în situația în care instanța va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiții: existența unui caz bine justificat și necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Analizând hotărârea atacată, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că probele administrate în cauză oferă indicii suficiente de răsturnare a prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ și fac verosimilă iminența producerii unei pagube, dificil de reparat, în cazul particular supus evaluării. Înalta Curte, învestită cu soluționarea recursului reține că obiectul cauzei îl constituie cererea formulată de reclamanta SC C.D.A. Buzău SA de suspendare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012, act administrativ emis de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, prin care s-a stabilit că reclamanta SC C.D.A.

SA Buzău are o datorie către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene reprezentând un debit în valoare de 389.048,40 RON, cu corecție financiară de 3.188.921,30 RON pentru nereguli constatate pe parcursul procedurii de atribuire prin licitație deschisă a contractului având ca obiect „Modernizarea sistemelor de tratare apa și apă uzată în Buzău și Râmnicu Sărat”, cerere întemeiată în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004. Noțiunea de caz bine justificat a fost definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

În concret, autoritatea recurentă a invocat în emiterea notei de constatare împrejurarea că a fost încălcată legislația achizițiilor publice prin efectuarea unor precizări la fișa de date prin clarificări și nu prin erată. Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale, prin care s-a prejudiciat bugetul U.E. Înalta Curte, în acord cu instanța fondului, apreciază că susținerea recurentei că prin această procedură s-a adus atingere principiului transparenței, nediscriminării și tratamentului egal, nu este motivată, motivarea reprezentând o condiție de valabilitate a actului administrativ.

Astfel, nu se poate reține că a fost vorba de o favorizare a operatorilor economici cu sediul în România în detrimentul celor străini, în condițiile în care toate clarificările au fost publicate în sistemul S.E.A.P., fiind accesibile tuturor operatorilor. Totodată, nu s-a probat în ce măsură abaterea de la legalitate a prejudiciat bugetul U.E., cu impact asupra desemnării câștigătorului procedurii de selecție și implicit asupra costului contractului, în lumina celor arătate anterior. Instanța de control judiciar, la verificarea aparenței de legalitate a actului administrativ, în cadrul procedurii de suspendare a acestuia, constată natura pur formală a acestei pretinse încălcări a legislației achizițiilor publice, respectiv efectuarea unor precizări asupra fișei de date prin intermediul unor clarificări în loc de erată.

În același sens se rețin și dispozițiile art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 care arată că orice măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, iar în aplicarea acestui principiu, la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că, dacă neregula este pur formală, fără un potențial impact financiar, în condițiile în care nicăieri în cuprinsul notei nu se identifică vreun prejudiciu adus finanțatorului fondurilor europene deja eliberate sau care urmează a fi eliberate în viitor, nu trebuie aplicată o corecție. În ceea ce privește cea de a doua condiție prevăzută de lege, din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 rezultă că noțiunea de pagubă iminentă are în vedere prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Înalta Curte reține că și această condiție este îndeplinită în raport de impactul pe care valoarea corecției îl are asupra implementării proiectului, având în vedere și calitatea intimatei-reclamante de prestator al unui serviciu public, respectiv aceea de furnizare de apă potabilă, care se repercutează și asupra cetățenilor din județul Buzău. Referitor la cheltuielile de judecată solicitate de către intimata-reclamantă, Înalta Curte reține față de dispozițiile art. 274 alin. (1) din C. proc. civ. potrivit cu care: „Partea care cade în pretenții va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuielile de judecată.”, caracterul întemeiat al cererii, urmând a o încuviința. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc.

civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu (în prezent Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice) împotriva Sentinței nr. 392 din 7 noiembrie 2012 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Obligă recurentul la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 9437,35 RON, către intimat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 mai 2013. Procesat de GGC - AS