ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5240/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5240/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și

fiscal, în data de 28 septembrie 2012 și înregistrată sub nr. 791/42/2012,

reclamanta SC C.D.A. SA Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului

și Pădurilor, Direcția Generală AM POS Mediu, în conformitate cu prevederile

art. 50 alin. (8) și (9) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 14 din Legea nr.

554/2004 privind contenciosul administrativ, a formulat cerere de suspendare a

executării măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012 comunicată la data de 21

august 2012 solicitând ca, în baza art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la

art. 14 din Legea nr. 554/2004 să se dispună suspendarea executării Notei de

constatare din 17 august 2012 până la pronunțarea unei soluții de către

instanța de fond și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea

acțiunii, s-a arătat că prin nota de constatare s-a aplicat o corecție

financiară în cuantum de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări din

31 ianuarie 2012, corecție în, sumă de 3.188.921,30 RON, din care valoarea

creanței bugetare se ridică la suma de 389.048,40 RON, privind organizarea

procedurii de atribuire prin licitație deschisă a contractului având ca obiect

„Modernizarea sistemelor de tratare apă și apă uzată în Buzău și Râmnicu

Sărat”, atribuit ofertantului SC V.W.S.T.R. SR.

A susținut reclamanta

că este îndeplinită condiția cazului bine justificat față de nemotivarea notei

de constatare în fapt și în drept, conform dispozițiilor art. 21, alin. (1) din

O.U.G. nr. 66/2011, aspect de natură să o pună în imposibilitatea de a se apără

față de conținutul acesteia.

A apreciat reclamanta

că motivul invocat în nota de constatare, respectiv aducerea de modificări

asupra fișei de date a achiziției prin clarificări și nu prin erate, ceea ce ar

fi adus atingere principiilor transparenței, nediscriminării și tratamentului

egal, este unul lacunar, pur formal.

În acest sens s-a mai

invocat că în motivare nu se specifică în ce constă încălcarea principiilor

transparenței, nediscriminării și tratamentului egal și nu se specifică în ce

mod au fost favorizați operatorii economici români în detrimentul celor

străini.

A susținut reclamanta

că nota de constatare a fost întocmită cu încălcarea prevederilor pct. 1.12 din

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și cu nesocotirea principiului proporționalității

prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că

dacă încălcarea legislației achizițiilor publice este una pur formală, fără un

impact financiar asupra proiectului, nu se aplică o corecție financiară.

În ceea ce privește

paguba iminentă, a invocat împrejurarea că prin deducerea sumei de 3.188.921.30

RON din cererile de rambursare s-ar ajunge la imposibilitatea achitării

obligațiilor contractuale față de antreprenorul lucrărilor și la neachitarea

unei părți din facturile emise, având în vedere că aceste sume nu au fost

prevăzute la întocmirea bugetului.

Totodată, a mai

invocat interesul județean în derularea proiectului.

Pârâtul Ministerul

Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu a formulat întâmpinare

prin care a solicitat respingerea cererii de suspendare, apreciind că nu sunt

îndeplinite cele două condiții prevăzute de lege, respectiv condiția cazului

bine justificat și a pagubei iminente.

În ceea ce privește

susținerea reclamantei cu privire la nemotivarea notei de constatare, a

precizat pârâtul că în Capitolul 6 - Prezentarea verificărilor efectuate, sunt

prezentate detaliat motivele care au stat la baza aplicării corecției

financiare, respectiv modificări asupra fișei de date a achiziției din

documentația de atribuire numai prin clarificări, încălcându-se astfel

principiile nediscriminării, tratamentului egal și transparenței.

În data de 6

noiembrie 2012, reclamanta SC C.D.A. SA Buzău a depus la dosar dovada achitării

cauțiunii în cuantum de 50.000 RON, ce a fost depusă la Camera de Valori din

cadrul Curții de Apel Ploiești, respectiv recipisa de consemnare din data de 1

noiembrie 2012.

Hotărârea instanței

de fond

Prin Sentința nr. 392

din 7 noiembrie 2012 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, s-a admis cererea de suspendare formulată

de reclamanta SC C.D.A. SA Buzău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul

Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu; s-a dispus suspendarea

executării măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012 emisă de pârâtă și a fost

obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 8.380 RON cu titlu de

cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța

această soluție, instanța de fond a reținut că din probele administrate a

rezultat că cele două condiții cerute de prevederile art. 14 din Legea nr.

554/2004 cu modificările și completările ulterioare, sunt îndeplinite în mod

cumulativ.

A reținut instanța de

fond că îndoiala asupra legalității actului administrativ fiscal atacat, în

limitele procedurii suspendării executării actului administrativ, rezultă din

aparentele inconsecvențe de raționament ale organului emitent ale corecțiilor

în ceea ce privește natura greșelilor făcute în cadrul procedurii de autoritatea

contractantă.

În acest sens, a

reținut Curtea de Apel că potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din

O.U.G. nr. 66/2011 existența neregulii este condiționată de îndeplinirea

cumulativă a două condiții, respectiv constatarea unei abateri de la legalitate

și prejudicierea bugetului U.E./a bugetelor donatorilor publici internaționali.

S-a mai reținut în

considerentele sentinței atacate că organul de control nu a arătat în niciun

fel modalitatea concretă în care reclamanta ar fi încălcat egalitatea de tratament

câtă vreme clarificările au fost publicate pe un site accesibil de oriunde din

lume de către orice persoană interesată. De asemenea, s-a reținut că nu s-a

probat pretinsa încălcare a tratamentului egal, existența vreunui ofertant, fie

el român sau străin care să nu fi avut acces - din culpa autorității

contractante - la aceste informații.

Totodată, s-a constat

că în speță nu a fost dovedită producerea vreunui prejudiciu finanțatorului,

prejudiciu care trebuie să fie o consecință directă și imediată a faptei, ceea

ce reprezintă o condiție sine qua non a constatării neregulii definite în

O.U.G. nr. 66/2011.

A mai arătat

judecătorul fondului că, din interpretarea pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr.

66/2011, rezultă că sancționarea autorității contractante prin aplicarea de

corecții financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact

financiar al respectivei încălcări a legislației în materia achizițiilor

publice, iar precizările făcute asupra fișei de date prin intermediul unor

clarificări și nu prin erată, au un caracter pur formal.

Referitor la

îndeplinirea condiției privind incidența producerii unei pagube, s-a reținut în

sentința atacată că executarea actului administrativ contestat este de natură a

produce reclamantei o pagubă iminentă ce nu s-ar putea repara, întrucât acesta

ar putea intra în incapacitate de plată și pe cale de consecința va fi pus în

situația de a nu mai putea onora contractul încheiat după finalizarea

licitației cu societatea câștigătoare, cu furnizorii și beneficiarii săi,

neplata la buget a impozitelor și taxelor aferente activității desfășurate.

S-a apreciat că

cerința pagubei iminente ce s-ar produce reclamantei în cazul executării

imediate este îndeplinită în cauză nu doar în considerarea valorii debitului,

ci față de specificul activității reclamantei, de furnizor de apă potabilă,

care realizează un serviciu public, din care nu obține profit, astfel cum

rezultă din înscrisurile depuse la dosar.

Având în vedere

faptul că pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor, Direcția Generală AM POS

Mediu se află în culpă procesuală civilă, în conformitate cu dispozițiile art.

274 și urm. C. proc. civ. a fost obligat să plătească reclamantului suma de

8.380 RON cheltuieli de judecată.

II. Recursul

Împotriva acestei

sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția

Generală AM POS Mediu (în prezent Ministerul Mediului și Schimbărilor

Climatice), criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În ceea ce privește

condiția existenței cazului bine justificat, a criticat susținerile instanței

de fond, întrucât potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011,

neregula reprezintă o abatere de la legalitate, regularitate care a prejudiciat

sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele donatorilor

publici internaționali sau fondurile publice naționale aferente acestora.

În ceea ce privește

aprecierea instanței de fond cu privire la nemotivarea notei de constatare,

arată că în cuprinsul Capitolului 6 au fost prezentate detaliat motivele care

au stat la baza aplicării corecției financiare, respectiv modificările

efectuate asupra fișei de date a achiziției din documentația de atribuire pe

calea clarificărilor și nu pe calea unei erate.

Se mai arată în

motivele de recurs că principala condiție a acordării de către Uniunea

Europeană a fondurilor o reprezintă stricta respectare a legalității în

utilizarea lor.

În ceea ce privește

condiția prevenirii unei pagube iminente, arată că susținerea reclamantei că

executarea actului ar produce un prejudiciu de natură să afecteze un serviciu

public, nu este susținută de dovezi.

În concluzie, s-a

solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și respingerea

cererii de suspendare.

Procedura în fața

instanței de recurs.

Intimata-reclamantă a

depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și

menținerea soluției instanței de fond.

S-a precizat că

acțiunea în anulare formulată împotriva notei de constatare, care a format

obiectul Dosarului nr. 913/42/2012 a fost admisă de Curtea de Apel Ploiești.

S-a arătat că în mod

corect instanța fondului a apreciat întrunite condițiile cazului bine

justificat și al pagubei iminente.

Considerentele și

soluția instanței de recurs.

Înalta Curte de

Casație și Justiție analizând motivele de recurs formulate în raport cu

sentința atacată, materialul probator și dispozițiile legale incidente în cauză

va respinge recursul ca nefondat pentru considerentele ce urmează:

Prin Legea

contenciosului administrativ nr. 554/2004 s-au instituit proceduri speciale de

suspendare a executării actului administrativ, proceduri prevăzute de art. 14

și art. 15 din lege, atât în faza procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din

actul normativ indicat, cât și în faza sesizării instanței cu cererea de

anulare a respectivului act administrativ.

Actul administrativ

se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe

prezumția de autenticitate și de veridicitate, acest act administrativ

constituind el însuși titlu executoriu.

Art. 14 alin. (1) din

Legea nr. 554/2004 prevede că „În cazuri bine justificate și pentru prevenirea

unei pagube iminente, după sesizarea în condițiile art. 7 a autorității publice

care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată

poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului

administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond”.

Deci, cu alte

cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa numai în

situația în care instanța va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a

celor două condiții: existența unui caz bine justificat și necesitatea evitării

unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Analizând hotărârea

atacată, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că probele

administrate în cauză oferă indicii suficiente de răsturnare a prezumției de

legalitate de care se bucură actul administrativ și fac verosimilă iminența

producerii unei pagube, dificil de reparat, în cazul particular supus

evaluării.

Înalta Curte,

învestită cu soluționarea recursului reține că obiectul cauzei îl constituie

cererea formulată de reclamanta SC C.D.A. Buzău SA de suspendare a Notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august

2012, act administrativ emis de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția

Generală AM POS Mediu, prin care s-a stabilit că reclamanta SC C.D.A. SA Buzău

are o datorie către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor

europene reprezentând un debit în valoare de 389.048,40 RON, cu corecție

financiară de 3.188.921,30 RON pentru nereguli constatate pe parcursul

procedurii de atribuire prin licitație deschisă a contractului având ca obiect

„Modernizarea sistemelor de tratare apa și apă uzată în Buzău și Râmnicu

Sărat”, cerere întemeiată în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Noțiunea de caz bine

justificat a fost definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004,

ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de

natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului

administrativ.

În concret,

autoritatea recurentă a invocat în emiterea notei de constatare împrejurarea că

a fost încălcată legislația achizițiilor publice prin efectuarea unor precizări

la fișa de date prin clarificări și nu prin erată.

Potrivit

dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 neregula

reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în

raport cu dispozițiile legale, prin care s-a prejudiciat bugetul U.E.

Înalta Curte, în

acord cu instanța fondului, apreciază că susținerea recurentei că prin această

procedură s-a adus atingere principiului transparenței, nediscriminării și

tratamentului egal, nu este motivată, motivarea reprezentând o condiție de

valabilitate a actului administrativ.

Astfel, nu se poate

reține că a fost vorba de o favorizare a operatorilor economici cu sediul în

România în detrimentul celor străini, în condițiile în care toate clarificările

au fost publicate în sistemul S.E.A.P., fiind accesibile tuturor operatorilor.

Totodată, nu s-a

probat în ce măsură abaterea de la legalitate a prejudiciat bugetul U.E., cu

impact asupra desemnării câștigătorului procedurii de selecție și implicit

asupra costului contractului, în lumina celor arătate anterior.

Instanța de control

judiciar, la verificarea aparenței de legalitate a actului administrativ, în

cadrul procedurii de suspendare a acestuia, constată natura pur formală a

acestei pretinse încălcări a legislației achizițiilor publice, respectiv

efectuarea unor precizări asupra fișei de date prin intermediul unor

clarificări în loc de erată.

În același sens se

rețin și dispozițiile art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 care arată că orice

măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare

scopului urmărit, iar în aplicarea acestui principiu, la pct. 1.12 din Anexa la

O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că, dacă neregula este pur formală, fără un

potențial impact financiar, în condițiile în care nicăieri în cuprinsul notei

nu se identifică vreun prejudiciu adus finanțatorului fondurilor europene deja

eliberate sau care urmează a fi eliberate în viitor, nu trebuie aplicată o

corecție.

În ceea ce privește

cea de a doua condiție prevăzută de lege, din dispozițiile art. 2 alin. (1)

lit. ș) din Legea nr. 554/2004 rezultă că noțiunea de pagubă iminentă are în

vedere prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea

previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu

public.

Înalta Curte reține

că și această condiție este îndeplinită în raport de impactul pe care valoarea

corecției îl are asupra implementării proiectului, având în vedere și calitatea

intimatei-reclamante de prestator al unui serviciu public, respectiv aceea de

furnizare de apă potabilă, care se repercutează și asupra cetățenilor din

județul Buzău.

Referitor la

cheltuielile de judecată solicitate de către intimata-reclamantă, Înalta Curte

reține față de dispozițiile art. 274 alin. (1) din C. proc. civ. potrivit cu

care: „Partea care cade în pretenții va fi obligată, la cerere, să plătească

cheltuielile de judecată.”, caracterul întemeiat al cererii, urmând a o

încuviința.

Temeiul legal al

soluției adoptate în recurs

Constatând că

sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să

atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art.

312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu

(în prezent Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice) împotriva Sentinței

nr. 392 din 7 noiembrie 2012 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă,

de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul la

plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 9437,35 RON, către intimat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 14 mai 2013.

Procesat de GGC - AS