Decizia nr. 7701/2013 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul cererii de chemare în judecată 1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și ulterior precizată, reclamanta SC C.A. SA Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, G.C., I.M., B.M., B.R. și S.D., anularea Deciziei nr. 143050 din 27 noiembrie 2012, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 30 octombrie 2012 și înlăturarea corecției financiare în suma de 634.081 RON aplicată reclamantei, respectiv a creanței bugetare în suma de 78.700,02 RON rezultate din aplicarea corecției bugetare, obligarea pârâtului autoritate publică la eliberarea sumei de 63.218,05 RON, reținută din cererea de rambursare din 9 octombrie 2012 și a sumei de 20.885,78 RON, reținută din cererea de rambursare din 11 decembrie 2012, reprezentând corecție financiară. Totodată, a solicitat obligarea pârâților la plata dobânzii legale aferente sumelor mai sus reținute, calculată începând cu data reținerii sumei și până la eliberarea integrală a acesteia, precum și obligarea. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că prin anunțul din 02 martie 2011, publicat în SEAP și în JOUE sub nr. 2011/S 43-071136, a inițiat procedura de atribuire a contractului de prestări servicii "Asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor", contract cofinanțat din Programul Operațional Sectorial de Mediu, Axa 1 - "Extindere și modernizare a sistemelor de apa și apă uzată". Termenul inițial de depunere a ofertelor a fost 13 aprilie 2011, a fost prelungit prin anunț de tip erată nr. 22244 din 13 aprilie 2011, data de depunere a ofertelor fiind 29 aprilie 2011. În urma desfășurării procesului de evaluare s-a întocmit Raportul procedurii de atribuire nr. F 207 din 02 iunie 2011, câștigătoare fiind declarată oferta depusă de SC E. România SRL/E.S.I. SL Spania, ofertant cu care reclamanta a încheiat contractul de achiziție publică de prestări servicii din 26 iulie 2011. Ulterior, la data de 17 octombrie 2012, reclamanta a arătat că a primit de la Ministerul Mediului și Pădurilor (Direcția Generala AM POS Mediu) adresa din 15 octombrie 2012, înregistrată la reclamantă sub nr. F 2131 din 18 octombrie 2012, adresă prin care i s-a transmis proiectul notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare, solicitându-i-se formularea unui punct de vedere oficial în termen de 5 zile lucrătoare, punct de vedere depus în termenul legal, prin care a combătut argumentele structurii de control. Totodată, reclamanta a arătat că în motivarea notei de constatare atacată, s-a reținut: prin intermediul clarificărilor s-au operat modificări ale cerințelor de calificare din documentația de atribuire și anunțul de participare; s-au adus modificări fișei de date a achiziției prin clarificări și nu prin erată, încălcând în acest fel principiile nediscriminării, tratamentului egal și transparenței, care stau la baza procedurii de achiziție publică, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări reclamanta ar fi favorizat operatorii economici care au implementat proiecte ISPA în detrimentul celorlalți operatori economici care au implementat proiecte cu finanțare din alte surse internaționale și s-au aflat în aceeași situație. Reclamanta a susținut că împotriva măsurilor luate prin nota de constatare a formulat contestație, iar prin Decizia nr. 143050 din 27 noiembrie 2012 Direcția Generala AM POS Mediu a respins-o ca neîntemeiată. Pe fondul cauzei, reclamanta a arătat că nu se poate reține susținerea Direcției Generale AM POS Mediu, în sensul că la elaborarea notei de constatare s-a ținut cont de punctul de vedere exprimat de reclamantă, potrivit căruia: prin clarificarea nr. F126 din 06 aprilie 2011, publicată în SEAP, autoritatea contractantă nu a modificat cerința de calificare privind experiența similară a ofertantului și nu a încălcat dispozițiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu au existat modificări ale modului de îndeplinire a experienței similare din anunțul de participare, nu a încălcat principiile expuse în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, iar fapta reținută în sarcina acesteia nu întrunește elementele constitutive ale unei nereguli în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și nu poate constitui o abatere în temeiul pct. 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. 1.

Prin întâmpinare, pârâții Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, B.R., S.D., G.C., I.M. și I. (B.) M. au invocat excepția lipsei calității procesuale pasive a echipei de control care a elaborat nota de constatare și excepția inadmisibilității chemării în judecată a fiecărui funcționar public care a participat la efectuarea controlului, finalizat prin nota de constatare precizată, iar pe fond au solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată. În susținerea excepției lipsei calității procesuale pasive a echipei de control, au invocat dispozițiile art. 60 1 din O.U.G. nr. 66/2011, iar în ceea ce privește inadmisibilității chemării în judecată a fiecărui funcționar public a invocat art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și faptul că reclamanta nu a solicitat plata niciunei despăgubiri. Ulterior precizării acțiunii, pârâții au arătat că solicitarea reclamantei este netemeinică, față de dispozițiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care nu prevede posibilitatea acordării de astfel de dobânzi. Pe fondul cauzei, pârâții au arătat că nota de constatare a fost însoțită de documentația aferentă, respectând toate prevederile legale și cuprinde toate elementele prevăzute de lege, inclusiv temeiurile de fapt și de drept, mențiuni cu privire la punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, precum și că echipa de control a respectat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că a trimis reclamantei proiectul notei de constatare pentru exprimarea unui punct de vedere, care a fost ulterior transmis, înregistrat și avut în vedere; a fost respectat, în mod concret, dreptul la apărare al acesteia. Totodată, au susținut că prin modificările aduse documentației de atribuire numai prin clarificări, fără a publica o erată cu privire la aceste modificări, reclamanta a încălcat principiile tratamentului egal, nediscriminării și transparenței, care stau la baza oricărei proceduri de achiziției publică, fapta reținută în sarcina reclamantei întrunind elementele unei nereguli, iar echipa de control a descris în actul administrativ contestat în ce anume constă abaterea de la legalitate și regularitate. Pârâții au mai arătat că prezentul contract este finanțat majoritar din fonduri post-aderare, acordate condiționat de la bugetul Uniunii europene, condiția principală a acordării lor fiind aceea a respectării legalității în utilizarea lor, orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conducând la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și prejudiciind bugetul UE. 2. Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 165 din 20 iunie 2013, a respins excepțiile lipsei calității procesuale pasive a echipei de control și inadmisibilității cererii, invocate de pârâți, ca neîntemeiate. Totodată, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea precizată formulată de reclamantă și cererile de chemare în garanție formulate de pârâtele I.M., B.M., B.R. și S.D. în contradictoriu cu chematul în garanție G.C., ca lipsite de interes. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâților persoane fizice, prima instanță a reținut că, prin precizarea acțiunii, reclamanta a solicitat atât anularea notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, obligarea pârâtului Ministerul Mediului și Pădurilor la eliberarea sumelor de 63.218,05 RON și 20.885,78 RON, reprezentând corecție financiară, reținute din cererile de rambursare, cât și obligarea pârâților persoane fizice la plata de despăgubiri, constând în dobânda legală aferentă sumelor mai sus reținute, calculată începând cu data reținerii sumei și până la eliberarea integrală a acesteia. Așa fiind, prima instanță a avut în vedere că echipa de control nu a fost chemată în judecată în considerarea caracterului său de organ colectiv, apreciind astfel că excepția invocată de pârâți apare ca neîntemeiată. În raport cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, prima instanță a reținut că nu poate fi primită nici excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată a pârâților persoane fizice, reclamanta justificându-le calitatea procesuală pasivă, fiecare dintre aceștia contribuind la elaborarea și emiterea notei de constatare contestate. Pe fondul cauzei, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Atât în nota de constatare, cât și în Decizia nr. 143050 din 27 noiembrie 2012 a fost expusă situația de fapt, au fost arătate faptele care reprezintă nereguli și în ce constau aceste nereguli, dispozițiile legale în temeiul cărora a fost efectuat controlul și soluționată contestația, normele legale încălcate și dispozițiile legale aplicate pentru sancționarea neregulilor constatate. Prima instanță a reținut că, în speță, sunt respectate cerințele potrivit cărora motivarea actului administrativ trebuie să justifice adoptarea acestuia și să dea posibilitatea destinatarului de a-l contesta, precum și instanței de judecată de a exercita controlul de legalitate a actului respectiv, iar împrejurarea că în nota de constatare nu sunt analizate în mod detaliat apărările contestatoarei, în sensul indicat în contestație - nu poate atrage nulitatea notei de constatare. În cauză nu poate fi reținută o vătămare care să nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului, întrucât sunt arătate temeiurile de fapt și de drept care au condus la adoptarea atât a notei de constatare, cât și a soluției de respingere a contestației împotriva acestei note, în cuprinsul Deciziei nr. 143050 din 27 noiembrie 2012 fiind analizate pe larg aspectele și apărările invocate de contestatoare. În speță, autoritatea pârâtă a reținut încălcarea de către reclamantă a principiilor care stau la baza procedurilor de achiziție publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal și transparența, reglementate de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE. Contrar susținerilor reclamantei, prima instanță a reținut că, în cauză, este îndeplinită condiția în ce privește abaterea de la legalitate. Raportat la dispozițiile legale aplicabile procedurii de achiziție publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a apreciat că răspunsul autorității contractante din clarificarea nr. F126 din 6 aprilie 2011, în sensul admiterii prezentării proceselor-verbale de recepție la finalizarea lucrărilor și a certificatelor de recepție la finalizarea lucrărilor, pentru proiectele aferente măsurilor I.S.P.A. în care consultantul nu a fost responsabil, potrivit condițiilor contractului de supervizare și pentru acoperirea perioadei de notificare a defectelor, excede lămuririlor/explicitărilor/limpezirilor cu privire la conținutul documentației de atribuire - lămuriri/explicitări/limpeziri prin care nu se pot aduce modificări cu privire la conținutul documentației publicate în S.E.A.P. Or, răspunsul reclamantei constituie, în fapt, tocmai o modificare a cerințelor de calificare. Așa fiind, în mod evident reiese că prin clarificarea nr. F126 din 6 aprilie 2011 reclamanta a extins criteriile de selecție în favoarea operatorilor economici care au executat astfel de contracte ISPA, iar echivalența între documentele solicitate și cele acceptate, în sensul art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi reținută în cauză. În justificarea experienței similare, anunțul de participare și documentația de atribuire au prevăzut în mod neechivoc cerința prezentării proceselor-verbale și certificatelor de recepție finală, fără a se face referire la întinderea obligației consultantului în cadrul contractelor, astfel cum se face referire ulterior în cazul particular al contractelor I.S.P.A. - în clarificarea în discuție, în răspunsul autorității contractante. Prima instanță a apreciat că nu pot fi reținute afirmațiile reclamantei în sensul că, fiind vorba de atribuirea unui contract de prestări de servicii, nu de lucrări, procesul-verbal de recepție finală nu atestă finalizarea contractului (inclusiv a perioadei de garanție), ci doar faptul că operatorul economic a supervizat lucrările de la începutul contractului și până la finalizarea lui, astfel încât clarificarea nu a constituit o modificare a cerințelor publicate inițial, întrucât în documentația de atribuire sunt indicate în mod precis felul și conținutul documentelor solicitate, fără a se face referire la documente echivalente acestora și fără a reieși din fișa de date că procesele-verbale și certificatele de recepție finală sunt prezentate cu titlu exemplificativ. Prima instanță a avut în vedere distincția între noțiunea de clarificare - care semnifică lămurirea unei situații confuze și omisiune - care înseamnă aspect sau fapt scăpat din vedere, nemenționat. În situația de față, instanța consideră că autoritatea contractantă a omis să informeze potențialii ofertanți cu privire la date esențiale referitoare la cerința de experiență similară. Legea permite prezentarea documentelor echivalente, însă numai în condițiile în care autoritatea contractantă asigură informarea corectă și completă pentru persoanele interesate în depunerea ofertelor în cadrul procedurii de achiziție. Prima instanță a considerat că reclamanta - autoritate contractantă avea posibilitatea și, în același timp, obligația de a întocmi cerințele minime de calificare care să aibă în vedere criteriul minim cu aplicabilitate generală, incluzând situațiile speciale (exemplul contractelor ISPA), pentru atingerea scopului urmărit. Or, în condițiile modificării cerințelor privind experiența similară, deveneau incidente dispozițiile imperative ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora, în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE. Câtă vreme reclamanta nu a trimis spre publicare un atare anunț, prima instanță a considerat că aceasta a încălcat principiul transparentei procedurii, în virtutea căruia eventualii ofertanți de pe teritoriul Uniunii europene trebuie să aibă acces la informațiile necesare pentru a le asigura o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire și o participare în condiții de tratament egal față de ceilalți operatori economici interesați. Așa fiind, prima instanță a înlăturat apărarea reclamantei în sensul nemodificării cerinței minime de calificare și a aplicării tratamentului egal, cât timp ipoteza aplicării aceluiași tratament potențialilor ofertanți aflați în situații similare contractelor I.S.P.A. este pur ipotetică. Prin acceptarea documentelor menționate în clarificarea nr. 126 reclamanta a determinat un tratament preferențial pentru operatorii economici interesați care au executat contracte I.S.P.A., încălcând în acest mod principiile tratamentului egal și nediscriminării, care guvernează procedura atribuirii contractelor de achiziție publică. Publicarea clarificării în sistemul SEAP, pe site, precum și existența posibilității de a accesa rubrica "Profilul autorității contractante" din JOUE sunt împrejurări care nu satisfac cerințele imperative ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care impun publicarea unui anunț de tip erată. Or, prin nerespectarea acestor dispoziții legale se prezumă existența unei neregularități în cadrul procedurii de achiziție respective, cu impact asupra participării persoanelor interesate și a accesului acestora la procedură. Pe de altă parte, prima instanță a reținut că practica C.J.E. invocată de reclamantă are în vedere o altă ipoteză decât aceea din prezenta cauză. În sprijinul considerentului încălcării principiilor prevăzute de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la clarificarea nr. 126/2011 stă depunerea unei singure oferte care, ulterior a fost declarată câștigătoare, - oferta fiind chiar a operatorului care a solicitat clarificarea. Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziție publică îl constituie asigurarea unei concurențe extinse, cu un număr mare de participanți. Prima instanță a apreciat că, prin modificarea documentelor acceptate pentru demonstrarea experienței similare, și anume prin acceptarea proceselor-verbale și certificatelor de recepție la finalizarea lucrărilor, sunt întrunite elementele constitutive ale abaterii prevăzute de pct. 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2001, respectiv nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție și a factorilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de participare, întrucât criteriile de calificare și selecție nu au fost suficient descrise în documentația de atribuire. În ceea ce privește susținerile reclamantei, în sensul ca pe toată durata desfășurării procedurii de atribuire toate deciziile adoptate de autoritatea contractantă și comisia de evaluare au fost verificate de UCVAP, opinia exprimata de UCVAP privind derularea procedurii de atribuire în conformitate cu legislația în domeniu fiind "fără observații", această opinie fiind emisă atunci când procedura de atribuire s-a desfășurat fără afectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, principii stipulate expres în O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a reținut că aceste împrejurări nu sunt de natura să atragă nelegalitatea actelor administrative contestate. Principiile tratamentului egal și al nediscriminării implică o obligație de transparență care constă în asigurarea, în beneficiul oricărui potențial ofertant, a unei publicități suficiente pentru a permite ca piața serviciilor să fie deschisă competiției, iar în speță modalitatea de efectuare a publicității era prevăzută prin norme imperative - art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. De asemenea, Contractul de finanțare încheiat de reclamantă impune respectarea normelor privind achizițiile publice, acordarea și utilizarea sumelor din fondurile europene în condiții de legalitate, nefiind necesară dovedirea gradului de vinovăție și a impactului financiar, acestea rezultând din încălcarea dispozițiilor legale imperative aplicabile procedurii de atribuire a contractului. Orice încălcare a legislației naționale incidente, în materia achizițiilor publice are drept consecință cheltuirea în mod nejustificat a sumelor acordate, care constituie prejudiciu pentru bugetul Uniunii europene. Așadar, în opinia instanței, abaterea reținută, relativ la derularea procedurii de atribuire, este de natură să conducă la afectarea bugetului UE, prin derularea unui program cu cheltuieli neeligibile. Prima instanță a reținut că reclamanta, potrivit art. 8 alin. (15) din Contractul de finanțare, s-a obligat să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestei obligații conducând la neeligibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului. Conform dispozițiilor art. 13 alin. (12) din contract, în cazul în care beneficiarul nu respectă legislația în domeniul achizițiilor publice vor fi aplicate corecții financiare (în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare - cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale sau din Fondul de Coeziune - anexa IVh), pentru neconformitatea cu neregulile achiziției publice, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29 noiembrie 2007. Aceeași procedură se va aplica și pentru finanțarea aferentă alocată din fonduri de la bugetul de stat. Așa fiind, judecătorul fondului a reținut că, în temeiul contractului de finanțare, corecția aplicată apare ca fiind justificată, reclamanta acceptând o atare sancțiune în cazul încălcării legislației naționale, iar în ceea ce privește cuantumul corecției a apreciat că a fost aplicată corecția minimă, raportat la abaterea constatată de pârât și reținută în sarcina reclamantei - respectiv 5% din valoarea contractului în cauză. În consecință, a apreciat că pârâții au respectat dispozițiile legale privind aplicarea sancțiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, abaterea reținută fiind corect stabilită în sarcina reclamantei, astfel că nu sunt îndeplinite cerințele existenței unui prejudiciu cauzat reclamantei, căreia îi revine obligația plății creanței bugetare stabilite în sarcina sa; prin urmare nici pârâții persoane fizice nu pot fi obligați la plata despăgubirilor pretinse, soluție care decurge din soluția dată primului capăt de cerere. Referitor la cererile de chemare în garanție formulate de pârâții membri ai echipei de control în contradictoriu cu C.G., față de dispozițiile art. 63 C. proc. civ., prima instanță a apreciat că sunt lipsite de interes, raportat la respingerea acțiunii reclamantei față de pârâți.

Recursul formulat de reclamanta SC C.A. SA Buzău împotriva Sentinței 165 din 20 iunie 2013 a Curții de Apel Ploiești Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 pct. 7 C. proc. civ. 3.1. Hotărârea atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii. Contrar susținerilor instanței de fond, publicarea unei clasificări și nu a unei erate, nu conduce la încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării și nu reprezintă o abatere de la legalitate. Prin răspunsul la întrebarea unui operator economic s-a clarificat un aspect privind documentele-suport ce trebuie depuse pentru o anumită situație. Nu se poate reține încălcarea normelor privind transparența procedurii de atribuire, având în vedere că toate clarificările au fost publicate în sistemul SEAP, fiind accesibile în mod gratuit și nediscriminatoriu pe site. Petru a se constata o lipsă de transparență, trebuie să se facă dovada caracterului ocult, nepublic, în care s-a desfășurat procedura de atribuire, or, în speță, a existat transparență câtă vreme orice operator economic interesat de licitație putea avea acces la clarificări prin simpla accesare a site-ului. Contrar susținerilor instanței de fond, fapta reținută nu este o neregulă, deoarece nu întrunește elementele constitutive ale acesteia și nu reprezintă o abatere de la legalitate. Răspunsul la solicitarea de clarificare nu reprezintă o modificare a informațiilor cuprinse în anunțul de participare, în sensul că cerința minimă de calificare a rămas aceeași pentru toți operatorii economici interesați. Întrebarea primită a vizat o situație punctuală, însă răspunsul recurentei a fost unul general aplicabil tuturor ofertanților din procedură. Prin răspunsul oferit, recurenta nu a modificat criteriile de calificare și selecție, cerințele pentru îndeplinirea experienței similare rămânând aceleași. Contrar celor reținute de prima instanță, este relevant că acest contract este unul de prestări servicii și nu de lucrări. Relevanța distincției se concretizează în aceea că, în ipoteza unui contract de lucrări, diferența între procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și procesul-verbal de recepție finală este substanțială, în dovedirea bunei execuții a contractului. În cazul de față, finalizarea prestării serviciilor este atestată de procesul-verbal și certificatul, întocmite la terminarea lucrărilor. Scopul cerinței minime de calificare este acela ca ofertanții să demonstreze că respectivele contracte prezentate ca experiență similară au fost finalizate, în sensul că s-au îndeplinit toate obligațiile asumate. În plus, prejudiciul cauzat finanțatorului nu se prezumă, ci trebuie dovedit de către organul de control. Instanța de fond a omis să cerceteze dacă în cauză există sau nu o neregulă prin prisma celor două condiții cumulative prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv abaterea de la legalitate și prejudiciul produs finanțatorului, interpretând în mod greșit că în speță, prejudiciul este prezumat. Instanța de fond avea obligația să verifice dacă organul de control a stabilit și care este în concret prejudiciul actual sau eventual adus bugetului Uniunii europene sau fondurilor naționale ca o consecință directă a abaterii constatate. În speță, corecția aplicată nu se justifică, întrucât nu se aduce atingere în concret și efectiv finanțatorului. Jurisprudența Curții de la Luxemburg stabilește că pentru a putea fi invocat riscul de a aduce atingere unui interes protejat, trebuie să fie previzibil în mod rezonabil și nu pur ipotetic. Nota de constatare și decizia de soluționare a contestației sunt nemotivate, întrucât nu arată modul în care s-a produs o încălcare a principiilor egalității de tratament și nediscriminării. 3.2. Hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină, conform art. 304 pct. 7 C. proc. civ. În privința prejudiciului produs finanțatorului, instanța nu motivează în niciun fel de ce consideră prezumat acest prejudiciu. Judecătorul fondului s-a limitat să arate doar că nu este necesară identificarea unui prejudiciu, întrucât orice încălcare a unei norme legale are drept consecință prejudicierea bugetului Uniunii europene.

Apărătorile formulate de intimatul-pârât Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice - Direcția Generală AM POS Mediu. Prin întâmpinare, se susține respingerea recursului ca nefondat, apreciind că atât nota de constatare, cât și decizia de soluționare a contestației prezintă toate elementele de fapt și de drept care au stat la baza emiterii lor. Se mai arată că nu este necesară probarea prejudiciului produs, care este prezumat prin încălcarea prevederilor imperative incidente. Recurenta-reclamantă avea obligația să întocmească un enunț de tip erată, ca urmare a modificărilor informațiilor deja publicate.

Apărătorile formulate de intimații-pârâți I. (B.) M., B.R., S.D. și I.M. Prin întâmpinările depuse la dosar, intimații susțin excepția lipsei calității lor procesuale pasive și excepția inadmisibilității acțiunii introduse împotriva funcționarilor care au participat la efectuarea controlului, în raport de dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată. II. Considerentele Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată 1. Recursul este nefondat Recurenta-reclamantă a solicitat în cadrul fișei de date a achiziției, la rubrica "informații privind experiența similară", obligativitatea îndeplinirii cerinței depunerii proceselor-verbale de recepție finală semnate de către beneficiarul final și certificate de recepție finală semnate de consultantul de supervizare (inginer) care să ateste finalizarea lucrărilor de investiții. În urma cererii adresate de un participant la procedura de licitație, recurenta a acceptat ca pentru îndeplinirea criteriului să poată fi depuse și procesele-verbale de recepție și certificatele de recepție la finalizarea lucrărilor în care consultantul nu a fost responsabil, potrivit contractului de supervizare și pentru acoperirea perioadei de notificare a defectelor, în cazul contractelor ISPA din România. Este cert că prin posibilitatea de a se depune și documentele sus-menționate care să conducă la îndeplinirea cerinței experienței similare, documentația de atribuire a fost modificată. În aceste condiții, recurenta avea obligația să publice o erată care să fie adusă la cunoștința tuturor operatorilor economici din țară și din străinătate. Clarificarea postată pe site nu îndeplinește cerințele legale și imperative de publicitate cerute de legislația în materia achizițiilor publice. Apărarea recurentei în sensul că operatorii economici puteau lua cunoștință de modificare și prin intermediul site-ului nu poate fi luată în considerare, câtă vreme cerințele legale sunt diferite. Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și transparenței reglementate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăși acțiunea recurentei, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesați la procedura de atribuire. Prejudiciul poate fi, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și potențial și care nu poate fi dovedit, astfel cum se solicită prin motivele de recurs, prin indicarea concretă și efectivă a atingerii produse. Atât prin nota de constatare, cât și prin sentința de fond, s-a demonstrat și motivat amplu modul în care au fost încălcate principiile tratamentului egal, nediscriminării și transparenței. Modificarea cerințelor inițiale din anunțul de participare poate fi făcută numai prin intermediul publicării în JOUE, astfel cum a fost publicată întreaga documentație. Nu se poate cere unui agent economic să verifice diferite site-uri pentru a fi informat despre modificările anunțului inițial, astfel încât se poate prezuma, cum a reținut și judecătorul fondului, că abaterea de la legalitate poate prejudicia bugetul U.E., mai ales că numai o singură societate a participat și a câștigat licitația, ca urmare a modificării cerinței experienței similare. În ceea ce privește excepțiile invocate de către pârâții-intimați, persoane fizice, prin întâmpinare se constată că aceleași excepții au fost discutate și în fața primei instanțe, care le-a respins, fără a se formula recurs la sentința pronunțată. 2. Față de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.