ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7701/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7701/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele

cauzei

de chemare în judecată

1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul

Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și

fiscal, și ulterior precizată, reclamanta SC C.A. SA Buzău a solicitat, în

contradictoriu cu pârâții Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală

AM POS Mediu, G.C., I.M., B.M., B.R. și S.D., anularea Deciziei nr. 143050 din

27 noiembrie 2012, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 30 octombrie 2012 și înlăturarea corecției

financiare în suma de 634.081 RON aplicată reclamantei, respectiv a creanței

bugetare în suma de 78.700,02 RON rezultate din aplicarea corecției bugetare,

obligarea pârâtului autoritate publică la eliberarea sumei de 63.218,05 RON,

reținută din cererea de rambursare din 9 octombrie 2012 și a sumei de 20.885,78

RON, reținută din cererea de rambursare din 11 decembrie 2012, reprezentând

corecție financiară.

Totodată, a solicitat

obligarea pârâților la plata dobânzii legale aferente sumelor mai sus reținute,

calculată începând cu data reținerii sumei și până la eliberarea integrală a

acesteia, precum și obligarea.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a arătat că prin anunțul din 02 martie 2011, publicat în

SEAP și în JOUE sub nr. 2011/S 43-071136, a inițiat procedura de atribuire a

contractului de prestări servicii "Asistență tehnică pentru supervizarea

lucrărilor", contract cofinanțat din Programul Operațional Sectorial de

Mediu, Axa 1 - "Extindere și modernizare a sistemelor de apa și apă

uzată".

Termenul inițial de

depunere a ofertelor a fost 13 aprilie 2011, a fost prelungit prin anunț de tip

erată nr. 22244 din 13 aprilie 2011, data de depunere a ofertelor fiind 29

aprilie 2011.

În urma desfășurării

procesului de evaluare s-a întocmit Raportul procedurii de atribuire nr. F 207

din 02 iunie 2011, câștigătoare fiind declarată oferta depusă de SC E. România

SRL/E.S.I. SL Spania, ofertant cu care reclamanta a încheiat contractul de

achiziție publică de prestări servicii din 26 iulie 2011.

Ulterior, la data de

17 octombrie 2012, reclamanta a arătat că a primit de la Ministerul Mediului și

Pădurilor (Direcția Generala AM POS Mediu) adresa din 15 octombrie 2012,

înregistrată la reclamantă sub nr. F 2131 din 18 octombrie 2012, adresă prin

care i s-a transmis proiectul notei de constatare a neregulilor și stabilire a

corecțiilor financiare, solicitându-i-se formularea unui punct de vedere

oficial în termen de 5 zile lucrătoare, punct de vedere depus în termenul

legal, prin care a combătut argumentele structurii de control.

Totodată, reclamanta

a arătat că în motivarea notei de constatare atacată, s-a reținut: prin

intermediul clarificărilor s-au operat modificări ale cerințelor de calificare

din documentația de atribuire și anunțul de participare; s-au adus modificări

fișei de date a achiziției prin clarificări și nu prin erată, încălcând în

acest fel principiile nediscriminării, tratamentului egal și transparenței,

care stau la baza procedurii de achiziție publică, iar prin răspunsul la

solicitarea de clarificări reclamanta ar fi favorizat operatorii economici care

au implementat proiecte ISPA în detrimentul celorlalți operatori economici care

au implementat proiecte cu finanțare din alte surse internaționale și s-au

aflat în aceeași situație.

Reclamanta a susținut

că împotriva măsurilor luate prin nota de constatare a formulat contestație,

iar prin Decizia nr. 143050 din 27 noiembrie 2012 Direcția Generala AM POS

Mediu a respins-o ca neîntemeiată.

Pe fondul cauzei,

reclamanta a arătat că nu se poate reține susținerea Direcției Generale AM POS

Mediu, în sensul că la elaborarea notei de constatare s-a ținut cont de punctul

de vedere exprimat de reclamantă, potrivit căruia: prin clarificarea nr. F126

din 06 aprilie 2011, publicată în SEAP, autoritatea contractantă nu a modificat

cerința de calificare privind experiența similară a ofertantului și nu a

încălcat dispozițiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu au existat

modificări ale modului de îndeplinire a experienței similare din anunțul de

participare, nu a încălcat principiile expuse în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006,

iar fapta reținută în sarcina acesteia nu întrunește elementele constitutive

ale unei nereguli în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.

66/2011 și nu poate constitui o abatere în temeiul pct. 1.5. din Anexa la

O.U.G. nr. 66/2011.

1.2. Prin

întâmpinare, pârâții Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția

Generală AM POS Mediu, B.R., S.D., G.C., I.M. și I. (B.) M. au invocat excepția

lipsei calității procesuale pasive a echipei de control care a elaborat nota de

constatare și excepția inadmisibilității chemării în judecată a fiecărui

funcționar public care a participat la efectuarea controlului, finalizat prin

nota de constatare precizată, iar pe fond au solicitat respingerea acțiunii, ca

neîntemeiată.

În susținerea

excepției lipsei calității procesuale pasive a echipei de control, au invocat

dispozițiile art. 60

1

din O.U.G. nr. 66/2011, iar în ceea ce privește

inadmisibilității chemării în judecată a fiecărui funcționar public a invocat

art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și faptul că reclamanta nu a solicitat

plata niciunei despăgubiri.

Ulterior precizării

acțiunii, pârâții au arătat că solicitarea reclamantei este netemeinică, față

de dispozițiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care nu prevede

posibilitatea acordării de astfel de dobânzi.

Pe fondul cauzei,

pârâții au arătat că nota de constatare a fost însoțită de documentația

aferentă, respectând toate prevederile legale și cuprinde toate elementele

prevăzute de lege, inclusiv temeiurile de fapt și de drept, mențiuni cu privire

la punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de

control competentă, precum și că echipa de control a respectat prevederile

O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că a trimis reclamantei proiectul notei de

constatare pentru exprimarea unui punct de vedere, care a fost ulterior

transmis, înregistrat și avut în vedere; a fost respectat, în mod concret,

dreptul la apărare al acesteia.

Totodată, au susținut

că prin modificările aduse documentației de atribuire numai prin clarificări,

fără a publica o erată cu privire la aceste modificări, reclamanta a încălcat

principiile tratamentului egal, nediscriminării și transparenței, care stau la

baza oricărei proceduri de achiziției publică, fapta reținută în sarcina

reclamantei întrunind elementele unei nereguli, iar echipa de control a descris

în actul administrativ contestat în ce anume constă abaterea de la legalitate

și regularitate.

Pârâții au mai arătat

că prezentul contract este finanțat majoritar din fonduri post-aderare,

acordate condiționat de la bugetul Uniunii europene, condiția principală a

acordării lor fiind aceea a respectării legalității în utilizarea lor, orice

atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conducând la

consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și prejudiciind

bugetul UE.

instanțe

Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința

nr. 165 din 20 iunie 2013, a respins excepțiile lipsei calității procesuale

pasive a echipei de control și inadmisibilității cererii, invocate de pârâți,

ca neîntemeiate.

Totodată, a respins,

ca neîntemeiată, acțiunea precizată formulată de reclamantă și cererile de

chemare în garanție formulate de pârâtele I.M., B.M., B.R. și S.D. în

contradictoriu cu chematul în garanție G.C., ca lipsite de interes.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Cu privire la

excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâților persoane fizice, prima

instanță a reținut că, prin precizarea acțiunii, reclamanta a solicitat atât

anularea notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației,

obligarea pârâtului Ministerul Mediului și Pădurilor la eliberarea sumelor de

63.218,05 RON și 20.885,78 RON, reprezentând corecție financiară, reținute din

cererile de rambursare, cât și obligarea pârâților persoane fizice la plata de

despăgubiri, constând în dobânda legală aferentă sumelor mai sus reținute,

calculată începând cu data reținerii sumei și până la eliberarea integrală a

acesteia.

Așa fiind, prima

instanță a avut în vedere că echipa de control nu a fost chemată în judecată în

considerarea caracterului său de organ colectiv, apreciind astfel că excepția

invocată de pârâți apare ca neîntemeiată.

În raport cu

dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, prima instanță a reținut

că nu poate fi primită nici excepția inadmisibilității cererii de chemare în

judecată a pârâților persoane fizice, reclamanta justificându-le calitatea

procesuală pasivă, fiecare dintre aceștia contribuind la elaborarea și emiterea

notei de constatare contestate.

Pe fondul cauzei,

prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Atât în nota de

constatare, cât și în Decizia nr. 143050 din 27 noiembrie 2012 a fost expusă

situația de fapt, au fost arătate faptele care reprezintă nereguli și în ce

constau aceste nereguli, dispozițiile legale în temeiul cărora a fost efectuat

controlul și soluționată contestația, normele legale încălcate și dispozițiile

legale aplicate pentru sancționarea neregulilor constatate.

Prima instanță a

reținut că, în speță, sunt respectate cerințele potrivit cărora motivarea actului

administrativ trebuie să justifice adoptarea acestuia și să dea posibilitatea

destinatarului de a-l contesta, precum și instanței de judecată de a exercita

controlul de legalitate a actului respectiv, iar împrejurarea că în nota de

constatare nu sunt analizate în mod detaliat apărările contestatoarei, în

sensul indicat în contestație - nu poate atrage nulitatea notei de constatare.

În cauză nu poate fi reținută o vătămare care să nu poate fi înlăturată altfel

decât prin anularea actului, întrucât sunt arătate temeiurile de fapt și de

drept care au condus la adoptarea atât a notei de constatare, cât și a soluției

de respingere a contestației împotriva acestei note, în cuprinsul Deciziei nr.

143050 din 27 noiembrie 2012 fiind analizate pe larg aspectele și apărările

invocate de contestatoare.

În speță, autoritatea

pârâtă a reținut încălcarea de către reclamantă a principiilor care stau la

baza procedurilor de achiziție publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul

egal și transparența, reglementate de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr.

34/2006, coroborat cu dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006,

potrivit cărora în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite

modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are

obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul

inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei europene nr.

1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în

cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și

18/2004/CE.

Contrar susținerilor

reclamantei, prima instanță a reținut că, în cauză, este îndeplinită condiția

în ce privește abaterea de la legalitate.

Raportat la

dispozițiile legale aplicabile procedurii de achiziție publică prevăzute de

O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a apreciat că răspunsul autorității

contractante din clarificarea nr. F126 din 6 aprilie 2011, în sensul admiterii

prezentării proceselor-verbale de recepție la finalizarea lucrărilor și a

certificatelor de recepție la finalizarea lucrărilor, pentru proiectele

aferente măsurilor I.S.P.A. în care consultantul nu a fost responsabil,

potrivit condițiilor contractului de supervizare și pentru acoperirea perioadei

de notificare a defectelor, excede lămuririlor/explicitărilor/limpezirilor cu

privire la conținutul documentației de atribuire -

lămuriri/explicitări/limpeziri prin care nu se pot aduce modificări cu privire

la conținutul documentației publicate în S.E.A.P.

Or, răspunsul

reclamantei constituie, în fapt, tocmai o modificare a cerințelor de

calificare.

Așa fiind, în mod

evident reiese că prin clarificarea nr. F126 din 6 aprilie 2011 reclamanta a

extins criteriile de selecție în favoarea operatorilor economici care au

executat astfel de contracte ISPA, iar echivalența între documentele solicitate

și cele acceptate, în sensul art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate

fi reținută în cauză.

În justificarea

experienței similare, anunțul de participare și documentația de atribuire au prevăzut

în mod neechivoc cerința prezentării proceselor-verbale și certificatelor de

recepție finală, fără a se face referire la întinderea obligației

consultantului în cadrul contractelor, astfel cum se face referire ulterior în

cazul particular al contractelor I.S.P.A. - în clarificarea în discuție, în

răspunsul autorității contractante.

Prima instanță a

apreciat că nu pot fi reținute afirmațiile reclamantei în sensul că, fiind

vorba de atribuirea unui contract de prestări de servicii, nu de lucrări, procesul-verbal

de recepție finală nu atestă finalizarea contractului (inclusiv a perioadei de

garanție), ci doar faptul că operatorul economic a supervizat lucrările de la

începutul contractului și până la finalizarea lui, astfel încât clarificarea nu

a constituit o modificare a cerințelor publicate inițial, întrucât în

documentația de atribuire sunt indicate în mod precis felul și conținutul

documentelor solicitate, fără a se face referire la documente echivalente

acestora și fără a reieși din fișa de date că procesele-verbale și

certificatele de recepție finală sunt prezentate cu titlu exemplificativ.

Prima instanță a avut

în vedere distincția între noțiunea de clarificare - care semnifică lămurirea

unei situații confuze și omisiune - care înseamnă aspect sau fapt scăpat din

vedere, nemenționat. În situația de față, instanța consideră că autoritatea

contractantă a omis să informeze potențialii ofertanți cu privire la date

esențiale referitoare la cerința de experiență similară. Legea permite

prezentarea documentelor echivalente, însă numai în condițiile în care

autoritatea contractantă asigură informarea corectă și completă pentru

persoanele interesate în depunerea ofertelor în cadrul procedurii de achiziție.

Prima instanță a

considerat că reclamanta - autoritate contractantă avea posibilitatea și, în

același timp, obligația de a întocmi cerințele minime de calificare care să

aibă în vedere criteriul minim cu aplicabilitate generală, incluzând situațiile

speciale (exemplul contractelor ISPA), pentru atingerea scopului urmărit.

Or, în condițiile

modificării cerințelor privind experiența similară, deveneau incidente

dispozițiile imperative ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 conform

cărora, în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări

față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de

a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în

condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei europene nr. 1564/2005, care

stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor

de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.

Câtă vreme reclamanta

nu a trimis spre publicare un atare anunț, prima instanță a considerat că

aceasta a încălcat principiul transparentei procedurii, în virtutea căruia

eventualii ofertanți de pe teritoriul Uniunii europene trebuie să aibă acces la

informațiile necesare pentru a le asigura o informare completă, corectă și

explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire și o

participare în condiții de tratament egal față de ceilalți operatori economici

interesați.

Așa fiind, prima

instanță a înlăturat apărarea reclamantei în sensul nemodificării cerinței

minime de calificare și a aplicării tratamentului egal, cât timp ipoteza

aplicării aceluiași tratament potențialilor ofertanți aflați în situații

similare contractelor I.S.P.A. este pur ipotetică. Prin acceptarea documentelor

menționate în clarificarea nr. 126 reclamanta a determinat un tratament

preferențial pentru operatorii economici interesați care au executat contracte

I.S.P.A., încălcând în acest mod principiile tratamentului egal și

nediscriminării, care guvernează procedura atribuirii contractelor de achiziție

publică.

Publicarea

clarificării în sistemul SEAP, pe site, precum și existența posibilității de a

accesa rubrica "Profilul autorității contractante" din JOUE sunt

împrejurări care nu satisfac cerințele imperative ale art. 26 alin. (2) din

H.G. nr. 925/2006, care impun publicarea unui anunț de tip erată. Or, prin

nerespectarea acestor dispoziții legale se prezumă existența unei

neregularități în cadrul procedurii de achiziție respective, cu impact asupra

participării persoanelor interesate și a accesului acestora la procedură.

Pe de altă parte,

prima instanță a reținut că practica C.J.E. invocată de reclamantă are în

vedere o altă ipoteză decât aceea din prezenta cauză.

În sprijinul

considerentului încălcării principiilor prevăzute de dispozițiile art. 2 din

O.U.G. nr. 34/2006, raportat la clarificarea nr. 126/2011 stă depunerea unei

singure oferte care, ulterior a fost declarată câștigătoare, - oferta fiind

chiar a operatorului care a solicitat clarificarea. Or, unul dintre obiectivele

principale în materia procedurilor de achiziție publică îl constituie asigurarea

unei concurențe extinse, cu un număr mare de participanți.

Prima instanță a

apreciat că, prin modificarea documentelor acceptate pentru demonstrarea

experienței similare, și anume prin acceptarea proceselor-verbale și

certificatelor de recepție la finalizarea lucrărilor, sunt întrunite elementele

constitutive ale abaterii prevăzute de pct. 1.5. din Anexa la O.U.G. nr.

66/2001, respectiv nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție

și a factorilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de

participare, întrucât criteriile de calificare și selecție nu au fost suficient

descrise în documentația de atribuire.

În ceea ce privește

susținerile reclamantei, în sensul ca pe toată durata desfășurării procedurii

de atribuire toate deciziile adoptate de autoritatea contractantă și comisia de

evaluare au fost verificate de UCVAP, opinia exprimata de UCVAP privind

derularea procedurii de atribuire în conformitate cu legislația în domeniu

fiind "fără observații", această opinie fiind emisă atunci când

procedura de atribuire s-a desfășurat fără afectarea principiilor care stau la

baza atribuirii contractelor de achiziție publică, principii stipulate expres

în O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a reținut că aceste împrejurări nu sunt

de natura să atragă nelegalitatea actelor administrative contestate.

Principiile

tratamentului egal și al nediscriminării implică o obligație de transparență

care constă în asigurarea, în beneficiul oricărui potențial ofertant, a unei

publicități suficiente pentru a permite ca piața serviciilor să fie deschisă

competiției, iar în speță modalitatea de efectuare a publicității era prevăzută

prin norme imperative - art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea,

Contractul de finanțare încheiat de reclamantă impune respectarea normelor

privind achizițiile publice, acordarea și utilizarea sumelor din fondurile

europene în condiții de legalitate, nefiind necesară dovedirea gradului de

vinovăție și a impactului financiar, acestea rezultând din încălcarea dispozițiilor

legale imperative aplicabile procedurii de atribuire a contractului. Orice

încălcare a legislației naționale incidente, în materia achizițiilor publice

are drept consecință cheltuirea în mod nejustificat a sumelor acordate, care

constituie prejudiciu pentru bugetul Uniunii europene.

Așadar, în opinia

instanței, abaterea reținută, relativ la derularea procedurii de atribuire,

este de natură să conducă la afectarea bugetului UE, prin derularea unui

program cu cheltuieli neeligibile.

Prima instanță a reținut

că reclamanta, potrivit art. 8 alin. (15) din Contractul de finanțare, s-a

obligat să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea

acestei obligații conducând la neeligibilitatea parțială sau totală a

contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului.

Conform dispozițiilor

art. 13 alin. (12) din contract, în cazul în care beneficiarul nu respectă

legislația în domeniul achizițiilor publice vor fi aplicate corecții financiare

(în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor

financiare - cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale sau din Fondul

de Coeziune - anexa IVh), pentru neconformitatea cu neregulile achiziției

publice, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29 noiembrie 2007. Aceeași procedură

se va aplica și pentru finanțarea aferentă alocată din fonduri de la bugetul de

stat.

Așa fiind,

judecătorul fondului a reținut că, în temeiul contractului de finanțare,

corecția aplicată apare ca fiind justificată, reclamanta acceptând o atare

sancțiune în cazul încălcării legislației naționale, iar în ceea ce privește

cuantumul corecției a apreciat că a fost aplicată corecția minimă, raportat la

abaterea constatată de pârât și reținută în sarcina reclamantei - respectiv 5%

din valoarea contractului în cauză.

În consecință, a

apreciat că pârâții au respectat dispozițiile legale privind aplicarea

sancțiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, abaterea reținută fiind corect

stabilită în sarcina reclamantei, astfel că nu sunt îndeplinite cerințele

existenței unui prejudiciu cauzat reclamantei, căreia îi revine obligația

plății creanței bugetare stabilite în sarcina sa; prin urmare nici pârâții

persoane fizice nu pot fi obligați la plata despăgubirilor pretinse, soluție

care decurge din soluția dată primului capăt de cerere.

Referitor la cererile

de chemare în garanție formulate de pârâții membri ai echipei de control în

contradictoriu cu C.G., față de dispozițiile art. 63 C. proc. civ., prima

instanță a apreciat că sunt lipsite de interes, raportat la respingerea

acțiunii reclamantei față de pârâți.

de reclamanta SC C.A. SA Buzău împotriva Sentinței 165 din 20 iunie 2013 a

Curții de Apel Ploiești

Motivele de recurs

sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 pct. 7 C. proc.

civ.

3.1. Hotărârea

atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii.

Contrar susținerilor

instanței de fond, publicarea unei clasificări și nu a unei erate, nu conduce

la încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării și nu reprezintă

o abatere de la legalitate.

Prin răspunsul la

întrebarea unui operator economic s-a clarificat un aspect privind

documentele-suport ce trebuie depuse pentru o anumită situație.

Nu se poate reține

încălcarea normelor privind transparența procedurii de atribuire, având în

vedere că toate clarificările au fost publicate în sistemul SEAP, fiind

accesibile în mod gratuit și nediscriminatoriu pe site.

Petru a se constata o

lipsă de transparență, trebuie să se facă dovada caracterului ocult, nepublic,

în care s-a desfășurat procedura de atribuire, or, în speță, a existat

transparență câtă vreme orice operator economic interesat de licitație putea

avea acces la clarificări prin simpla accesare a site-ului.

Contrar susținerilor

instanței de fond, fapta reținută nu este o neregulă, deoarece nu întrunește

elementele constitutive ale acesteia și nu reprezintă o abatere de la

legalitate.

Răspunsul la

solicitarea de clarificare nu reprezintă o modificare a informațiilor cuprinse

în anunțul de participare, în sensul că cerința minimă de calificare a rămas

aceeași pentru toți operatorii economici interesați.

Întrebarea primită a

vizat o situație punctuală, însă răspunsul recurentei a fost unul general

aplicabil tuturor ofertanților din procedură.

Prin răspunsul oferit,

recurenta nu a modificat criteriile de calificare și selecție, cerințele pentru

îndeplinirea experienței similare rămânând aceleași.

Contrar celor

reținute de prima instanță, este relevant că acest contract este unul de

prestări servicii și nu de lucrări.

Relevanța distincției

se concretizează în aceea că, în ipoteza unui contract de lucrări, diferența

între procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și procesul-verbal

de recepție finală este substanțială, în dovedirea bunei execuții a contractului.

În cazul de față, finalizarea prestării serviciilor este atestată de

procesul-verbal și certificatul, întocmite la terminarea lucrărilor. Scopul

cerinței minime de calificare este acela ca ofertanții să demonstreze că

respectivele contracte prezentate ca experiență similară au fost finalizate, în

sensul că s-au îndeplinit toate obligațiile asumate.

În plus, prejudiciul

cauzat finanțatorului nu se prezumă, ci trebuie dovedit de către organul de

control.

Instanța de fond a

omis să cerceteze dacă în cauză există sau nu o neregulă prin prisma celor două

condiții cumulative prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.

66/2011, respectiv abaterea de la legalitate și prejudiciul produs

finanțatorului, interpretând în mod greșit că în speță, prejudiciul este

prezumat.

Instanța de fond avea

obligația să verifice dacă organul de control a stabilit și care este în

concret prejudiciul actual sau eventual adus bugetului Uniunii europene sau

fondurilor naționale ca o consecință directă a abaterii constatate.

În speță, corecția

aplicată nu se justifică, întrucât nu se aduce atingere în concret și efectiv

finanțatorului.

Jurisprudența Curții

de la Luxemburg stabilește că pentru a putea fi invocat riscul de a aduce

atingere unui interes protejat, trebuie să fie previzibil în mod rezonabil și

nu pur ipotetic.

Nota de constatare și

decizia de soluționare a contestației sunt nemotivate, întrucât nu arată modul

în care s-a produs o încălcare a principiilor egalității de tratament și

nediscriminării.

3.2. Hotărârea atacată

nu cuprinde motivele pe care se sprijină, conform art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

În privința

prejudiciului produs finanțatorului, instanța nu motivează în niciun fel de ce

consideră prezumat acest prejudiciu.

Judecătorul fondului

s-a limitat să arate doar că nu este necesară identificarea unui prejudiciu,

întrucât orice încălcare a unei norme legale are drept consecință prejudicierea

bugetului Uniunii europene.

formulate de intimatul-pârât Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice - Direcția

Generală AM POS Mediu.

Prin întâmpinare, se

susține respingerea recursului ca nefondat, apreciind că atât nota de

constatare, cât și decizia de soluționare a contestației prezintă toate

elementele de fapt și de drept care au stat la baza emiterii lor.

Se mai arată că nu

este necesară probarea prejudiciului produs, care este prezumat prin încălcarea

prevederilor imperative incidente.

Recurenta-reclamantă

avea obligația să întocmească un enunț de tip erată, ca urmare a modificărilor

informațiilor deja publicate.

formulate de intimații-pârâți I. (B.) M., B.R., S.D. și I.M.

Prin întâmpinările

depuse la dosar, intimații susțin excepția lipsei calității lor procesuale

pasive și excepția inadmisibilității acțiunii introduse împotriva funcționarilor

care au participat la efectuarea controlului, în raport de dispozițiile art. 16

alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

II. Considerentele

Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară

exercitată

nefondat

Recurenta-reclamantă

a solicitat în cadrul fișei de date a achiziției, la rubrica "informații

privind experiența similară", obligativitatea îndeplinirii cerinței

depunerii proceselor-verbale de recepție finală semnate de către beneficiarul

final și certificate de recepție finală semnate de consultantul de supervizare

(inginer) care să ateste finalizarea lucrărilor de investiții.

În urma cererii

adresate de un participant la procedura de licitație, recurenta a acceptat ca

pentru îndeplinirea criteriului să poată fi depuse și procesele-verbale de

recepție și certificatele de recepție la finalizarea lucrărilor în care

consultantul nu a fost responsabil, potrivit contractului de supervizare și

pentru acoperirea perioadei de notificare a defectelor, în cazul contractelor

ISPA din România.

Este cert că prin

posibilitatea de a se depune și documentele sus-menționate care să conducă la

îndeplinirea cerinței experienței similare, documentația de atribuire a fost

modificată.

În aceste condiții,

recurenta avea obligația să publice o erată care să fie adusă la cunoștința

tuturor operatorilor economici din țară și din străinătate.

Clarificarea postată

pe site nu îndeplinește cerințele legale și imperative de publicitate cerute de

legislația în materia achizițiilor publice.

Apărarea recurentei

în sensul că operatorii economici puteau lua cunoștință de modificare și prin

intermediul site-ului nu poate fi luată în considerare, câtă vreme cerințele

legale sunt diferite.

Încălcarea

principiilor tratamentului egal, nediscriminării și transparenței reglementate

de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăși acțiunea recurentei, care

nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesați la

procedura de atribuire.

Prejudiciul poate fi,

în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011

și potențial și care nu poate fi dovedit, astfel cum se solicită prin motivele

de recurs, prin indicarea concretă și efectivă a atingerii produse.

Atât prin nota de constatare,

cât și prin sentința de fond, s-a demonstrat și motivat amplu modul în care au

fost încălcate principiile tratamentului egal, nediscriminării și

transparenței.

Modificarea

cerințelor inițiale din anunțul de participare poate fi făcută numai prin intermediul

publicării în JOUE, astfel cum a fost publicată întreaga documentație.

Nu se poate cere unui

agent economic să verifice diferite site-uri pentru a fi informat despre

modificările anunțului inițial, astfel încât se poate prezuma, cum a reținut și

judecătorul fondului, că abaterea de la legalitate poate prejudicia bugetul

U.E., mai ales că numai o singură societate a participat și a câștigat

licitația, ca urmare a modificării cerinței experienței similare.

În ceea ce privește

excepțiile invocate de către pârâții-intimați, persoane fizice, prin

întâmpinare se constată că aceleași excepții au fost discutate și în fața

primei instanțe, care le-a respins, fără a se formula recurs la sentința

pronunțată.

nefiind întrunite motivele de recurs, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a

C. proc. civ., coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004,

modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de SC C.A. SA Buzău împotriva Sentinței nr. 165 din 20 iunie 2013 a Curții de

Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 11 decembrie 2013.

Procesat

de GGC - NN