ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2314/2008

Asupra recursului de față: Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată la data de 9 iunie 2006 reclamanta SIF MOLDOVA SA a chemat în judecată pârâta SC S. SA Cluj solicitând ca în baza sentinței ce se va pronunța să se dispună anularea hotărârii Adunării Generale Extraordinare din data de 16 mai 2006, suspendarea aplicării acesteia cât și radierea din evidențele O.R.C. a menționării hotărârii precum și plata cheltuielilor de judecată. În susținerea cererii reclamanta a arătat că la data de 16 mai 2006 a avut loc A.G.E.A. pârâtei cu ordinea de zi constând în prezentarea raportului de evaluare întocmit de SC D.R.S.

SRL, pentru stabilirea valorii unei acțiuni în vederea retragerii unor acționari, aprobarea retragerii de la tranzacționare a acțiunilor SC S. SA Cluj, a prețului la care persoana juridică răscumpăra acțiunile acționarilor ce formulau cereri de retragere din societate precum și aprobarea dreptului și a condițiilor de retragere a acelor acționari care nu erau de acord cu retragerea de la tranzacționare a acțiunilor. Referitor la motivele de anulare a hotărârii A.G.E.A., reclamanta susține că aceasta încalcă în mod flagrant dispozițiile legale în vigoare, referitor la modul în care se pot retrage de la tranzacționare acțiunile societății și modul în care se va efectua raportul privind stabilirea valorii unei acțiuni, în situația în care acționarii doresc să se retragă din societate, convocarea adunării generale, principiul transparenței și dreptului la informare a acționarilor.

În concret, se invocă încălcarea dispozițiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990 coroborat cu prevederile art. 206, 207 și 242 din Legea nr. 297/2004 și art. 87, 88 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, susținându-se că acționarii ce se retrag din societate au dreptul de a obține de la aceasta contravaloarea acțiunilor pe care le posedă la o valoare medie determinată de un expert autorizat privind folosirea a două metode de evaluare recunoscut de standardele europene. S-a mai arătat că hotărârea atacată a fost adoptată cu încălcarea dispozițiilor legale și statutare privind convocarea, întrucât convocatorul nu a fost publicat într-un ziar de largă răspândire, iar la dispoziția acționarilor nu a fost pus nici un document informativ privind evaluarea acțiunilor conform art. 136 din Regulamentul C.N.V.M.

În plus reclamanta consideră că adunarea generală a acționarilor nu putea hotărî retragerea de la tranzacționare, întrucât normele C.N.V.M. prin care se pretinde retragerea doar în baza hotărârii A.G.A. sunt abuzive și ilegale aducând completări la Legea nr. 297/2004. Prin hotărârea de delistare acționarul majoritar și-a realizat propriile interese apreciindu-se că acesta și-a folosit în mod abuziv poziția de acționar majoritar, încălcând prevederile art. 209 și 210 din Legea nr. 297/2004. Cu privire la modalitatea de evaluare, reclamanta susține că nu au fost avute în vedere fluxurile pozitive de intrări de numerar în societate și că metodele utilizate sunt în contradicție cu prevederile art. 68 alin. (5) din Regulamentul C.N.V.M., care recomandă stabilirea prețului pentru o acțiune prin valoarea medie determinată prin folosirea a cel puțin două metode de evaluare.

Tribunalul comercial Cluj, prin sentința nr. 139 din 24 iulie 2007 dată în Camera de Consiliu, a respins acțiunea ca nefondată. Pentru a se pronunța astfel, instanța de fond a reținut că în primul rând, convocarea regulată a ședinței A.G.E.A. în conformitate cu prevederile art. 117 din Legea nr. 31/1990 prin publicarea convocării atât în M. Of., în cotidianul național Ziua din 17 aprilie 2006 și în cotidianul local Ziua de Cluj din 15 aprilie 2006. În privința punerii la dispoziția acționarilor a documentelor informative privind evaluarea societății tribunalul a reținut că prin convocatorul adunării, acționarii au fost înștiințați că documentele și informațiile privind chestiunile înscrise pe ordinea de zi pot fi consultate la sediul societății și obținute contra cost.

Reclamanta nu a participat la adunarea generală, solicitând comunicarea documentelor abia ulterior ședinței în care s-a adoptat hotărârea contestată. Hotărârea de retragere de la tranzacționare a pârâtei a fost adoptată potrivit reglementărilor cuprinse în art. 87 alin. (5) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. fiind inclusă pe ordinea de zi prezentarea raportului întocmit de expert cu privire la prețul acțiunilor pentru acționarii ce doreau să se retragă. Referitor la evaluatorul care a întocmit raportul, instanța de fond a reținut că acesta are calitatea de evaluator independent înregistrat la C.N.V.M., acuzațiile reclamantei privind lipsa de independență a acestuia nefiind fondate.

Raportul de evaluare întocmit de acesta a avut la b metode de evaluare, abordarea pe bază de active (metoda activului net corectat), abordarea pe bază de fluxuri (metoda fluxurilor financiare actualizate) și abordarea prin comparații de piață (prețul mediu ponderat de tranzacționare pe ultimele 12 luni) respectând în consecință prevederile art. 88 alin. (5) din Regulamentul nr. 1/2006 a C.N.V.M., prin utilizarea a cel puțin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare EVS. Aceiași motivare privește și pe intervenienta SIF O. SA, care la data de 15 noiembrie 2006 a formulat cerere de intervenție în interesul reclamantei. Împotriva acestei soluții a promovat apel reclamanta și intervenienta care au criticat sentința pronunțată arătând că simpla menționare în convocator a posibilității de consultare a documentelor nu este suficientă, pârâta trebuind să comunice efectiv informațiile.

De asemenea, apelantele susțin că nu are relevanță faptul că acționarii care nu au solicitat retragerea nu au interes, respectarea legii fiind o obligație generală și obiectivă. S-a criticat atât respectarea condiției de independență a evaluatorului, cât și faptul că delistarea pârâtei reprezintă un abuz de majoritate din partea acționarului majoritar, acționarii minoritari având două opțiuni: fie să-și vândă acțiunile la un preț mai mic decât valoare reală, fie să rămână captivi în societate fără a mai avea un cuvânt de spus. Curtea de Apel Cluj, secția comercială de contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 264 din 29 noiembrie 2007, a respins apelul ca nefondat.

Pentru a se pronunța astfel, instanța de control judiciar, a reținut că punerea la dispoziție a documentelor, nu presupune în mod necesar comunicarea, transmiterea ex officio a acestor acte tuturor acționarilor, ci se poate rezuma la a asigura, la dorința exprimată a acționarilor dornici să le consulte și/sau să participe la A.G.E.A., accesul la aceste documente, ceea ce a și făcut pârâta în speță. Încălcarea acestei obligații sar fi produs dacă pârâta ar fi refuzat să pună la dispoziție documentația solicitată. În privința validității votului exprimat de acționarul majoritar prin reprezentant instanța de apel a reținut că procura acționarului majoritar a fost înregistrată în data de 9 mai 2006 fiind îndeplinită cerința depunerii ei cu cel puțin 5 zile înainte de adunare, cerință impusă de prevederile statutare, deși apelantele nu au formulat o critică efectivă.

S-a considerat că reclamanta - apelantă este în eroare în ce privește textul privind interpretarea independenței evaluatorului art. 4 din Regulament referindu-se la orice alte activități comerciale, în afara celor de evaluare. De asemenea, s-a avut în vedere că normele C.N.V.M. nu instituie obligația folosirii anumitor două metode de evaluare ci doar cerința de a se folosi cel puțin două metode dintre cele recunoscute de standardele europene, urmând ca valoarea medie determinată prin metodele alese să constituie prețul de acțiune. S-a avut în vedere că apelanta a susținut doar că delistarea pârâtei constituie un abuz de majoritate al acționarului majoritar, fără însă a indica și care sunt premisele care au îndreptățit-o spre această concluzie.

Împotriva acestei soluții au declarat recurs atât reclamanta cât și intervenienta criticile vizând aspecte de nelegalitate fiind invocate dispozițiile art. 2304 pct. 9 C. proc. civ. Astfel, reclamanta susține că au fost încălcate dispozițiile art. 125 pct. 3 din Legea nr. 31/1990 în sensul că procura privind votul acționarului majoritar nu a fost depusă cu 48 ore înainte de adunare, și nici cu 5 zile înainte în original. Raportul de evaluare nu îndeplinește condiția esențială de a fi întocmit de un expert independent așa cum prevede imperativ art. 69 alin. (3) și (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 întrucât acesta a fost angajat de acționarul majoritar să efectueze nenumărate servicii societăților deținute de acesta.

Se mai susține că instanța de apel nu s-a pronunțat cu privire la îndeplinirea formalităților prevăzute de art. 69 alin. (5) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 în sensul că nu cuprinde declarația notarială a evaluatorului privind independența sa. S-a mai considerat hotărârea instanței de apel nelegală și cu privire la modul de interpretare a concluziilor raportului de evaluare mai exact prețul acțiunii la care urma să se facă răscumpărarea și totodată abuzul de majoritate săvârșit de acționarul majoritar, în sensul că nu s-a ținut cont de opiniile expertului desemnat de instanță cât și a expertului parte desemnat de recurentă.

Delistarea SC S. SA reprezintă în opinia recurentei un abuz de majoritate din partea acționarului majoritar care și-a realizat propriile interese, folosind în mod abuziv poziția sa, pentru transformarea societății în societate de tip închis încălcându-se dispozițiile art. 209 și 210 din Legea nr. 297/2004 și respectiv art. 126 și 127 din Legea nr. 31/1990. Se mai susține că instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor de apel respectiv a lipsei de interes a reclamanților în promovarea acțiunii atâta timp cât aceștia nu au formulat cerere de retragere din societate. În esență aceleași critici sunt formulate și de intervenineta SIF O. SA punând accent pe faptul că excepția lipsei de interes nu a fost pusă în discuția părților, fiind astfel încălcat dreptul la apărare și principiul dreptului la apărare.

Recursurile sunt nefondate. Acțiunea reclamantei și cererea de intervenție formulată în interesul reclamantei au fost respinse de către instanța de fond ca nefondate, și nicidecum pe calea excepției lipsei de interes. Despre lipsa de interes prima instanță vorbește numai în subsidiar după ce în prealabil a analizat, fondul cererilor. În această situație nu se poate pune în discuție încălcarea dispozițiilor art. 137 C. proc. civ. În apel criticile privind formalitățile de convocare se referă numai la problema reprezentării acționarului majoritar, respectiv formalitatea transmiterii procurii la sediul societății. Astfel este nedovedită și, dimpotrivă infirmată de probatoriu susținerea potrivit căreia procura specială nu a fost depusă la societate cu 5 zile înainte.

S-a probat cu registrul de intrare data la care procura a fost înregistrată la societate, în speță fiind aplicabile dispozițiile Legii nr. 297/2004 și Regulamentului nr. 1/2006. Aceste reglementări speciale relevă că în cazul societăților deținute public data până la care se transmit la emitent procurile se indică prin convocator, în funcție și la data de referință, dată la care sunt disponibile documentele și materialele informative. Reglementările speciale înlătură dispozițiile legii generale cât și prevederile statutare. Or, în speță, prin convocator au fost informați acționarii că procurile speciale trebuia depuse până la data de 10 mai 2006 ora 15. O condiție de legalitate a acestei hotărâri o reprezenta, potrivit normelor specifice la care am făcut deja referire, Societatea să recunoască acționarilor care nu erau de acord cu adoptarea hotărârii dreptul de a se retrage din societate și de a primi contravaloarea acțiunilor.

Societatea s-a conformat normelor legale și, prin chiar hotărârea de aprobare a retragerii de la tranzacționare, a recunoscut dreptul de retragere în favoarea acționarilor care nu au fost de acord cu adoptarea hotărârii. Principalul motiv al recurentelor este pretinsa subevaluare a prețului la care Societatea a răscumpărat acțiunile celor care nu au fost de acord cu retragerea de la tranzacționare, deci o critică a Raportului de evaluare întocmit de către D.R.S. Reclamanta nu a adus nici o critică pertinentă de nelegalitate cu privire la actul juridic reprezentat de hotărârea adunării generale extraordinare ca manifestare de voință a societății comerciale și se referă insistent la pretinsa subevaluare a prețului de răscumpărare.

Apreciem că instanța judecătorească nu poate „arbitra” disputa profesională a celor doi evaluatori, expertul asistent desemnat de reclamantă nu a avut puncte de vedere distincte, singurele aspecte ce pot face obiect al controlului judecătoresc fiind cele de ordin legal, iar în speță nu s-a probat încălcarea de către evaluator a legii, în sensul larg al termenului. Legalitatea Raportului de evaluare întocmit de către D.R.S. este confirmată de: a) acreditarea evaluatorului, b) respectarea de către acesta a procedurii și metodelor de lucru, c) prelucrarea corectă a informațiilor culese. Sub toate aceste aspecte Raportul este conform legii. Mai întâi, declarația autentică a fost depusă la dosar.

Legea nu impune că această declarație trebuie depusă înainte ori după depunerea Raportului ori a adoptării hotărârii A.G.E.A., iar finalitatea exigenței este atinsă în ambele ipoteze. Mai apoi, independența evaluatorului este neștirbită întrucât, după cum s-a relevat prin probele testimoniale și scriptice, toate raporturile anterioare ale evaluatorului cu SC S. SA au avut ca obiect lucrări de evaluare. C.N.M.V., singura autoritate abilitată să interpreteze art. 69 alin. (4) lit. f) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, a precizat prin Avizul nr. 24 din 26 aprilie 2006 că prin „alte activități comerciale” textul normei nu are în vedere (nu include) și „alte contracte cu privire la activitatea de evaluare”.

Recurentele își sprijină demersul pe concluziile diferite ale evaluatorului desemnat de instanță. Critica este nesusținută întrucât evaluatorul desemnat de instanță nu a argumentat încălcarea de către evaluatorul D.R.S. a normelor C.N.V.M. și/sau a Standardelor de evaluare. Concluziile diferite sunt rezultatul unor abordări diferite, deopotrivă legale, acceptabile din punct de vedere legal întrucât sunt deopotrivă estimări, opinii de specialitate ce incubă o apreciere subiectivă. Atât abordarea evaluatorului D.R.S. cât și cea a evaluatorului desemnat de instanță sunt deopotrivă legale, conforme normelor și standardelor, iar alegerea uneia sau alteia dintre metode este lăsată de norme la aprecierea autorului evaluării, acestea reprezentând de altfel și aspecte de netemeinicie.

De altfel, s-a acceptat că oricâte evaluări s-ar realiza, rezultatele ar fi diferite și s-ar justifica prin abordările diferite și subiectivitatea evaluatorului care are o anumită marjă de apreciere. Față de cele arătate văzând dispozițiile art. 312 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de reclamanta SIF M. SA Bacău și intervenienta SIF O. SA Craiova împotriva deciziei nr. 264 din 29 noiembrie 2007 a Curții de Apel Cluj, secția comercială, contencios administrativ și fiscal. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 iunie 2008.