ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4420/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Circumstanțele cauzei Cadrul procesual Prin Cererea înregistrată la 3 decembrie 2010 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta R.A.S. a chemat în judecată pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, solicitând anularea Deciziei nr. 1253 din 6 octombrie 2010 emisă de această autoritate, anularea Ordonanței nr. 340 din 2 august 2010, emisă tot de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și anularea amenzii aplicate reclamantei în calitate de Președinte al Consiliului de Administrație al SSIF B.G.T., în cuantum de 5.000 RON. 2. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 5719 din 7 octombrie 2011 Curtea de Apel București a respins cererea formulată de reclamanta R.A.S., în contradictoriu cu pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare (CNVM), ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că în perioada 24 martie 2010 - 26 martie 2010, autoritatea pârâtă a efectuat un control tematic la sediul SSIF B.G.T. SA, în scopul verificării activității de tranzacționare realizată de către societate în numele și pe contul clienților săi, pe piețele reglementate și în afara piețelor reglementate din România și alte state membre sau nemembre ale Uniunii Europene. Competențele CNVM de a efectua control la sediul societăților care desfășoară activitate pe piața de capital din România sunt prevăzute prin O.U.G. nr. 25/2002, privind Statutul CNVM cu modificările ulterioare și Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Pentru abaterile constatate cu ocazia controlului, CNVM a emis acte administrative individuale de sancționare în cuprinsul cărora au fost descrise, motivate și încadrate faptele reținute în sarcina persoanelor cărora le era imputabilă fapta, conform dispozițiilor legale specifice pieței de capital. Instanța de primă jurisdicție a reținut că actul administrativ individual de sancționare, reprezentat de Ordonanța CNVM nr. 340 din 2 august 2010, a cărei anulare se solicită, face parte din categoria actelor de sancționare emise de CNVM ca urmare a controlului tematic efectuat de CNVM și a avut în vedere încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor pieței de capital. Instanța de fond a arătat că faptele reținute în sarcina reclamantei, în calitate de Președinte al SSIF B.G.T.

SA, sunt următoarele: Societatea de Servicii de Investiții Financiare (SSIF) B.G.T. SA (prin membrii consiliului de administrație și conducătorii acesteia) a încheiat contracte neagreate de legislația pieței de capital din România, indicate după cum urmează în conținutul actului administrativ de sancționare: (i) În data de 10 ianuarie 2009 SSIF B.G.T. SA (prin organele de conducere) a încheiat un contract cu societatea B.L. în vederea folosirii platformei de tranzacționare M.T., administrată de aceasta, pentru efectuarea de tranzacții. În conformitate cu informațiile deținute de CNVM, societatea B.L. nu este autorizată ca firmă de investiții într-un stat membru/nemembru, astfel încât prin încheierea contractului menționat anterior au fost încălcate prevederile art. 81 din Regulamentul CNVM nr. 2/2006 privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare; (ii) În data de 1 ianuarie 2009 SSIF B.G.T.

SA (prin organele de conducere) a încheiat un contract de intermediere financiară cu societatea H.I.C. din Uruguay, societate autorizată de către o autoritate competentă cu care CNVM nu a încheiat un acord de colaborare (reciprocitate) de autorizare și supraveghere a pieței de instrumente financiare. Prin această faptă au fost încălcate prevederile art. 81 din Regulamentul CNVM nr. 2/2006 privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare. Reclamanta a fost sancționată în calitate de Președinte al SSIF B.G.T. cu amendă în valoare de 5.000 RON, întrucât având în vedere calitatea pe care o deținea în cadrul societății, era obligată să prevină angajarea societății de servicii de investiții financiare în contracte pe care legea pieței de capital le interzice sau care pot fi încheiate doar în anumite condiții.

Cu privire la cele două contracte, instanța de fond a reținut că: 1) În data de 10 ianuarie 2009 SSIF B.G.T. SA (prin Președintele Consiliului de Administrație d-na R.A.S.) a încheiat un contract cu societatea B.L. în vederea folosirii platformei de tranzacționare M.T., administrată de aceasta, pentru efectuarea de tranzacții. Contractul (R.M.A.) încheiat în data de 10 ianuarie 2009 de către SSIF B.G.T. SA și B.L. a fost semnat de către reclamanta R.A.S. din partea SC B.G.T. SA și A.M.C. din partea B.L. Conform contractului, B.L. este o firmă specializată în minimizarea riscului, acționând ca o contrapartidă în tranzacțiile cu valută. Având în vedere toate aceste aspecte, CNVM a solicitat informații de la autoritățile competente în domeniu (autorități competente similare CNVM ) care au autorizat societatea B.H.L.

în țările indicate pe site-ul său. Instanța a constatat că au fost comunicate informații, astfel: - autoritatea competentă din Insulele Virgine (B.V.I.F.S.C.) a comunicat CNVM că societatea B.L. nu figurează ca entitate autorizată și supravegheată de către aceasta (Adresa înregistrată la CNVM sub nr. 15898 din 13 mai 2010); - autoritatea competentă din Elveția (S.F.M.S.A.F.) a comunicat că societatea B.L. nu figurează în baza de date ca entitate autorizată de către aceasta să furnizeze servicii financiare (Adresa înregistrată la CNVM cu nr. 11241 din 15 aprilie 2010); - Autoritatea competentă din Australia (A.S. & I.C.) a comunicat că societățile B.G.T., B.L., B.H.L., FX G.M.L. și B.G.M. nu figurează în baza de date ca entități autorizate.

Mai mult decât atât, ASIC a comunicat că societatea F.C.T.P.L. este autorizată să presteze servicii de investiții financiare, (Adresa înregistrată la CNVM sub nr. 17528 din 26 mai 2010); Pe cale de consecință, întrucât societatea B.L. nu este autorizată ca firmă de investiții într-un stat membru/nemembru, instanța de primă jurisdicție a reținut că prin încheierea contractului menționat au fost încălcate prevederile art. 81 din Regulamentul CNVM nr. 2/2006, privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare. Conform dispozițiilor art. 79 lit. c) - e) coroborate cu art. 81 din Regulamentul CNVM nr. 2/2006 a rezultat că B.L. nu este intermediar într-un stat membru/nemembru, iar platforma administrată de B.L.

nu este o piață reglementată autorizată/sistem alternativ de tranzacționare autorizat și nici nu este o piață de instrumente financiare din statele nemembre cu îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege. În acest context, a rezultat faptul că SSIF B.G.T. SA - prin Președintele Consiliului de Administrație, R.A.S., a angajat societatea de servicii de investiții financiare în contracte pe care legea pieței de capital din România le interzice. În calitate de Președinte al Consiliului de Administrație al SSIF B.G.T. SA, reclamanta răspunde pentru asigurarea respectării regulilor și procedurilor SSIF (art. 65 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 privind serviciile de investiții financiare) iar societatea de servicii de investiții financiare (SSIF B.G.T.), prin organele sale de conducere, are obligația respectării cu strictețe a reglementărilor emise de CNVM în aplicarea legii pieței de capital și a obiectului de activitate autorizat de CNVM.

2) În ceea ce privește cel de-al doilea contract de intermediere încheiat în data de 2 ianuarie 2009 de SSIF B.G.T. SA (prin președintele acesteia R.A.S.) cu societatea H.I.C. din Uruguay, contract reținut în actul administrativ de sancționare, instanța de primă jurisdicție a reținut că Societatea H.I.C. din Uruguay este o societate de intermediere autorizată de către o autoritate competentă, cu care CNVM nu a încheiat un acord de colaborare (reciprocitate) de autorizare și supraveghere a pieței de instrumente financiare. Astfel, au fost încălcate prevederile art. 81 din Regulamentul CNVM nr. 2/2006 privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare, potrivit cărora: entitățile autorizate de C.N.V.M.

pot încheia contracte cu intermediari din statele membre sau nemembre pentru a efectua tranzacții, investiții sau plasamente în instrumente financiare tranzacționate pe piețele menționate la art. 79 lit. c), d) și e) cu respectarea prevederilor Legii nr. 297/2004 și a Regulamentelor CNVM emise în aplicarea acesteia. În cauza de față nu au fost îndeplinite cerințele prevăzute la art. 79 lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 2/2006, deoarece CNVM nu a încheiat nici un acord de reciprocitate cu autoritatea pieței de capital din Uruguay. Contractul de intermediere financiară a fost încheiat de președintele consiliului de administrație al SSIF B.G.T., R.A.S., cu societatea H.I.C. din Uruguay la data de 2 ianuarie 2009. Ulterior, la data de 15 aprilie 2009, SSIF B.G.T.

SA a cesionat drepturile sale către B.L. Acest aspect nu a fost comunicat CNVM, pârâta aflând despre acesta în anul 2010 de la autoritatea pieței de capital din Uruguay. Ambele contracte au fost semnate de R.A.S., în calitate de Președinte al Consiliului de Administrație al SSIF B.G.T. SA și de acționar majoritar al societății (99,84%). Cu privire la sancțiunea aplicată, instanța de fond a reținut că președintele Consiliului de Administrație al SSIF B.G.T., R.A.S., împreună cu organele de conducere ale societății, aveau obligația respectării reglementărilor emise de CNVM în aplicarea pieței de capital și a obiectului de activitate autorizat, astfel că orice încălcări aduse acestora reprezintă contravenție, potrivit dispozițiilor art. 272 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Responsabilitatea reclamantei este fundamentată pe o culpă proprie în supraveghere, constând în faptul că aceasta, deși putea și trebuia să prevină săvârșirea faptelor, nu a făcut-o, incidente în cauză fiind dispozițiile art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Reclamanta a fost sancționată pentru fapta proprie reprezentată de neexercitarea sau exercitarea necorespunzătoare a activității specifice de conducere, astfel cum sunt acestea prevăzute în Legea nr. 297/2004 și Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și Regulamentul CNVM nr. 2/2006. Instanța a apreciat că amenda de 5.000 RON aplicată ține seama de împrejurările în care fapta a fost săvârșită, de gradul de pericol al acesteia, dar și de persoana reclamantei.

3. Recursul declarat de R.A.S. Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a promovat recurs reclamanta, criticând-o și apreciind-o ca fiind nelegală și netemeinică. Recurenta a solicitat admiterea recursului și modificarea hotărârii instanței de fond în sensul anulării Ordonanței CNVM nr. 340 din 2 august 2010 și al exonerării sale de la plata amenzii aplicate, în sumă de 5.000 RON. Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 304 1 C. proc. civ., recurenta-reclamantă, în contextul prezentării situației de fapt, a înfățișat, în esență, următoarele critici față de hotărârea primei instanțe: - raportat la prevederile art. 81 din Regulamentul CNVM nr. 2/2006, în mod greșit s-a apreciat de către autoritatea emitentă că înțelegerea contractuală încheiată cu societatea B.L.

nu este legală, întrucât, la momentul încheierii contractului cu aceasta s-a avut în vedere împrejurarea că autorizația trebuie să privească piața pe care se operează și nu societatea cu care se încheie contractul, or din informațiile deținute exista autorizare pentru platforma de operare; - contractul de intermediere financiară încheiat cu H.I.C., în adevăr în ianuarie 2009, nu era executoriu de drept și nu avea cum să producă efecte, astfel că singura faptă culpabilă ce ar fi putut fi imputată este lipsa notificării Ambasadei Uruguayului privind încetarea procedurii de legalizare demarate, fiind însă evident că nu a existat nici un moment intenția de încălcare a dispozițiilor de reglementare ale CNVM sau de ascundere a operațiunilor desfășurate; - greșit a reținut CNVM în respingerea contestației formulate și relevanța „gradului de pericol social” al faptelor comise, câtă vreme în art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 nu se face trimitere la un astfel de criteriu, specific de altfel faptelor de natură penală.

4. Soluția și considerentele instanței de control judiciar Recursul nu este fondat. Analizând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, ce pot fi circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., raportat la prevederile legale aplicabile din materia supusă verificării și sub toate aspectele, conform art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte reține că nu este incident în cauză nici un motiv de nelegalitate de natură a atrage modificarea hotărârii primei instanțe, în considerarea celor în continuare arătate. Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ cu soluționarea unei acțiuni în anularea Ordonanței CNVM nr. 340 din 2 august 2012 prin care s-a dispus sancționarea sa, în calitate de Președinte CA al SSIF B.G.T., cu amendă în cuantum de 5.000 RON pe motiv că a încheiat contracte neagreate de legislația pieței de capital din România, expres menționate în actul de sancționare.

Actul administrativ a cărui anulare se solicită a fost emis de autoritatea intimată CNVM în temeiul prevederilor art. 17 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 25/2002, privind Statutul aprobat al CNVM, cu modificările și completările ulterioare și art. 271, 272 lit. a), art. 273 alin. (1) lit. b) art. 275 alin. (1) art. 276 lit. b) și art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, privind piața de capital și a art. 85 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 2/2006. În esență, după cum rezultă și din expunerea rezumativă a considerentelor hotărârii, de mai sus, s-a reținut că recurenta-reclamantă avea obligația respectării reglementărilor pieței de capital și a obiectului de activitate autorizat. Cum societatea de investiții financiare (SSIF) B.C.T.

SA a prestat servicii ce au fost apreciate ca nefiind cuprinse în obiectul de activitate s-a reținut încălcarea prevederilor art. 9 din Legea nr. 297/2004. 4.1. Contrar celor susținute de recurentă și răspunzând punctual criticilor formulate de aceasta, Înalta Curte reține că nu este nelegal actul administrativ atacat din perspectiva constatărilor referitoare la contractul încheiat de societatea la care recurenta este Președintele Consiliului de Administrație, cu societatea B.L., la 10 ianuarie 2009, în vederea folosirii platformei de tranzacționare M.T., administrată de aceasta, pentru efectuarea de tranzacții. Actele dosarului atestă că CNVM a efectuat o operațiune de control și a cerut numeroase relații și informații de la autoritățile competente, similare CNVM, care au autorizat societatea B.H.L.

în țările indicate și pe site-ul acesteia, ocazie cu care s-a demonstrat că societatea B.L. nu este autorizată ca firmă de investiții într-un stat membru/nemembru. Afirmația recurentei în sensul că autorizarea CNVM trebuie să privească piața pe care operează și nu societatea cu care se încheie contractul nu poate fi exoneratoare de răspunderea atrasă în sarcina recurentei, în temeiul art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, întrucât în sensul art. 39 cu referire la art. 81 din Legea nr. 297/2004, „orice SSIF care intenționează să presteze servicii de investiții financiare pe teritoriul unui stat membru, pentru prima dată”, are obligația de a comunica CNVM anumite informații, expres arătate în textele sus-arătate.

Informațiile postate au privit însă societatea de investiții FX G.M.L., în contextul contractului încheiat de SSIF B.G.T. SA și B.L., în data de 10 ianuarie 2009. Astfel, în mod evident acestea nu satisfac cerința normei legale incidente din Legea nr. 297/2004, întrucât FX G.M. nu a fost parte semnatară a contractului încheiat la 10 ianuarie 2009. 4.2. Nefondate sunt criticile recurentei și în ceea ce privește cel de-al doilea contract de intermediere încheiat la data de 2 ianuarie 2009, între SSIF B.G.T. SA, prin reclamanta-recurentă, în calitatea sa de președinte, cu societatea H.I.C. din Uruguay, câtă vreme, astfel cum a precizat și intimata CNVM, nu s-a încheiat între cele două entități de reglementare un acord de reciprocitate, de autorizare și supraveghere a pieței de instrumente financiare.

Susținerile recurentei nu sunt exoneratoare de încălcarea prevederilor cuprinse în Regulamentul nr. 2/2006, privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare (art. 79 și art. 81) câtă vreme acestea se referă expres „la încheierea de contracte și nu la data intrării lor în vigoare, cum s-a menționat în cererea de recurs. 4.3. În fine, Înalta Curte urmează a respinge și motivele de recurs vizând modalitatea în care prima instanță a statuat asupra cuantumului amenzii aplicate recurentei, apreciind că în mod evident, referirea la circumstanțele „săvârșirii faptei” nu s-a făcut în ideea aplicării criteriilor de individualizare din materia penală, ci în sensul literal al sintagmei folosite, raportat la fapta proprie a recurentei.

Că este așa o demonstrează și împrejurarea că instanța de fond a indicat, în mod pertinent, că responsabilitatea reclamantei este fundamentată pe o culpă proprie în supraveghere, constând în faptul că aceasta, deși putea și trebuia să prevină săvârșirea faptelor, nu a făcut-o, ceea ce atrage incidența art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Pentru toate cele mai sus arătate, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. se va respinge așadar ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul formulat de R.A.S. împotriva Sentinței nr. 5719 din 7 octombrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 30 octombrie 2012. Procesat de GGC - LM